關于「手機和充電器類似問題」的再商榷

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來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）

作者：萌馬

原標題：關于手機和充電器類似問題的再商榷

前幾天，筆者閱讀了《手機和手機充電器是“類似商品”嗎？》（以下簡稱“商榷文”），雖有疑問但基本認同，其后不久，筆者又看到了業(yè)內人士對該文的回應，即《手機和手機充電器不屬于撤三程序中的類似商品》（以下簡稱“回應文”）一文。[1]筆者認真閱讀后，很受啟發(fā)，但是不能認同“回應文”的觀點，經過思考，覺得有加入討論的必要，以下具體展開。

1、關于“商標撤三案件中的類似商品判斷”的論據

“回應文”的重要觀點之一，是認為，“在商標撤三案件中，應根據客觀的《類似商品和服務區(qū)分表》進行類似商品判斷”。該觀點是否恰當，稍后再做討論。即使認為這種觀點正確，然而“回應文”中支持該論點的論據，卻存在問題。

【例一】

在“商榷文”和“回應文”共同討論的案件中，二審法院盡管認為“手機和充電器”并不屬于類似商品，但是同樣看不出二審法院認為在商標撤三案件中，類似商品判斷應局限于客觀的《類似商品和服務區(qū)分表》。從網上公開的相關內容看，二審法院的相關表述是：

雖然商品類似的判斷不應局限于《類似商品和服務區(qū)分表》，但在撤銷復審案件中對商品類似的認定應當嚴格依據商品的功能、用途、生產部門、消費渠道及消費群體進行認定，不應僅以商品之間存在組合銷售的方式或者為商品部件即認定商品構成類似，需要從撤三制度的設立價值予以考量，避免將屬于商標禁用權所考慮的混淆因素成為撤三制度中“商品類似”的判定要素。

分析：從上述內容看，雖然一審二審法院的觀點有異，但無法看出在該案中“在商標撤三案件中，應根據客觀的《類似商品和服務區(qū)分表》進行類似商品判斷”這一觀點被一審或二審法院所接受（從上述內容看甚至有相反的表述，即“商品類似的判斷不應局限于《類似商品和服務區(qū)分表》”），理由很簡單，如果撤三案件就是根據《類似商品和服務區(qū)分表》進行商品類似判斷，法院只需查《區(qū)分表》即可，不需要進行“商品的功能、用途、生產部門、消費渠道及消費群體”的比較和分析。

【例二】

為了強化觀點，“回應文”舉出了（2016）京行終5384號案件，說明“本案按照客觀的《類似商品和服務區(qū)分表》進行類似商品判斷，同時考慮到了復審商標的使用情況，最終認定鞋商品上的使用不能維持復審商標在服裝商品上的注冊?！本唧w表述是：

（北京高院）認為“鞋與服裝商品在功能、用途、銷售渠道、消費對象等方面存在一定差別，認定兩者構成類似商品與否應當考慮復審商標在‘鞋’商品上的使用情況，即該商標在‘鞋’商品上是否具有一定知名度，并延及至‘服裝’商品的相關公眾。本案中，琪爾特公司提交的使用證據尚不足以證明其在‘鞋’商品上進行大量使用具有一定知名度，因此，在復審商標僅核定使用在‘鞋’和‘服裝’兩類商品的情況下，不宜認定其在鞋商品上的使用能夠維持復審商標在服裝商品上的注冊?！?br/>

分析：同樣，僅從“回應文”給出的上述內容，筆者只看到了法院“考慮到了復審商標的使用情況”（即對功能、用途、銷售渠道、消費對象等方面的分析比較），卻看不出“按照客觀的《類似商品和服務區(qū)分表》進行類似商品判斷”的相關表述或者分析。

2、《區(qū)分表》判斷商品類似更有優(yōu)勢？

“回應文”認為，在商標撤三案件中，應根據客觀的《類似商品和服務區(qū)分表》進行類似商品判斷，原因是：第一，申請商標注冊時都會按照《類似商品和服務區(qū)分表》的要求進行申報，不應輕易突破這種“靜態(tài)”的商品類似認定；第二，商標撤三案件是為了鼓勵商標權人積極使用商標，更需要尊重客觀的《類似商品和服務區(qū)分表》，從嚴把握突破分類表的標準。但是，在商標侵權案件中，類似商品判斷會根據商標的知名度情況，個案突破《類似商品和服務區(qū)分表》，因為商標侵權案件“有不同的價值承載”——是為了保護商標權人在實際商業(yè)環(huán)境中的禁用權。

分析：對于上述部分觀點，筆者是同意的，簡單言之，商標的使用權范圍和禁用權范圍是不一樣的，前者范圍明顯窄于后者。具體來說，商標權人有權禁止他人在類似商品上使用與其注冊商標類似的標識，但這不代表商標權人自己也有權在類似商品上使用注冊商標或者類似標識（只能在核定范圍類別使用，并且要規(guī)范使用核準商標，不得隨意修改）。因此，筆者完全同意在商標撤三案件中對于類似商品的標準要嚴于商標侵權案件，因為這體現(xiàn)了商標使用權和商標禁用權的區(qū)別。

但是，這和《區(qū)分表》又有什么關系呢？

“回應文”認為在商標案件的程序包括商標確權程序（商標撤銷程序屬于一種商標確權程序）中應當嚴格遵照《區(qū)分表》，在商標侵權程序中則根據個案情況可以突破《區(qū)分表》，很明顯是傳遞了這樣一種信息：即認為《區(qū)分表》中商品的類似標準，要比其他標準（功能、用途、銷售渠道、消費對象等方面的綜合認定）要更為嚴格。顯然，這種觀點又再次走入誤區(qū)。

在商標的申請中，《類似商品和服務區(qū)分表》（以下簡稱《區(qū)分表》）是商標審查人員、管理人員、商標代理人、商標申請人以及商標使用人判斷商品和服務類似與否的主要依據和參考工具，行政執(zhí)法機關在執(zhí)法實踐中也很少突破《區(qū)分表》中的商品分類范圍，但在現(xiàn)實生活中，普通消費者觀念中的類似商品或服務與《區(qū)分表》中的“類似商品”不一致的例子十分常見。在《區(qū)分表》中，很多情況下，在公眾看來“類似”或容易混淆的類別，反而規(guī)定在不同的“大類”，而某些規(guī)定在表中的同一“小類”，反而并不能獲得公眾的“類似”認同。由此可見，所謂的《區(qū)分表》中的商品種類類似更為嚴格只是相對部分商品而言，對于另一部分商品而言，《區(qū)分表》判斷類似的標準反而比其他標準（功能、用途、銷售渠道、消費對象等方面的綜合認定）要更為寬松。

因此，如果不加分析完全迷信《區(qū)分表》而不做其他分析（功能、用途、銷售渠道、消費對象等方面的綜合認定），不但不能縮小類似范圍，也無法如“回應文”所說的那樣有效保護“商標制度秩序和商標權人的可預期性”。因此，在撤三程序中固然要縮小商品類別類似的認定范圍，但并非僅僅通過完全遵照《區(qū)分表》就可簡單實現(xiàn)。（一家之言，歡迎爭鳴）

注釋：

[1]:倉頡：“手機和手機充電器不屬于撤三案件程序中的類似商品”，載“IPRdaily”微信公眾號。

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