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來源:IPRdaily中文網(wǎng)(iprdaily.cn)
作者:佑斌
原標(biāo)題:企業(yè)仿制防疫藥品和口罩,只捐贈不銷售會侵犯專利權(quán)嗎?
如果捐贈的行為沒有明顯的廣告宣傳,還是侵權(quán)嗎?這是中國專利法的一個(gè)問題。隨著知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的加強(qiáng),法律應(yīng)該將企業(yè)生產(chǎn)并捐贈的行為定為生產(chǎn)經(jīng)營的目的。這種行為屬于“借花獻(xiàn)佛”性質(zhì),等于將他人的知識產(chǎn)權(quán)拿走捐獻(xiàn)給社會。特別是對于產(chǎn)品開發(fā)費(fèi)用比較高的情況,其他企業(yè)的仿制捐贈會給專利權(quán)人造成很大損失。專利法或許可以采納大多數(shù)歐洲國家的做法,規(guī)定非生產(chǎn)經(jīng)營目的僅限于私人和非商業(yè)的行為。這樣才能夠更好地保護(hù)專利權(quán)人的利益。
前一陣,中國一家藥企宣布成功仿制瑞得西韋,引發(fā)媒體廣泛討論。這也牽引出一個(gè)問題,如果有企業(yè)完全出于公益的目的,仿制防疫藥品和口罩,而這些藥品和口罩剛好也是受到專利權(quán)保護(hù),仿制企業(yè)會侵犯專利權(quán)嗎?
我們首先來看中國專利法的規(guī)定:
第十一條 發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)被授予后,除本法另有規(guī)定的以外,任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可,都不得實(shí)施其專利,即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品,或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。
第六十九條 有下列情形之一的,不視為侵犯專利權(quán):
(一)專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品,由專利權(quán)人或者經(jīng)其許可的單位、個(gè)人售出后,使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口該產(chǎn)品的;
(二)在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備,并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的;
(三)臨時(shí)通過中國領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空的外國運(yùn)輸工具,依照其所屬國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約,或者依照互惠原則,為運(yùn)輸工具自身需要而在其裝置和設(shè)備中使用有關(guān)專利的;
(四)專為科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)而使用有關(guān)專利的;
(五)為提供行政審批所需要的信息,制造、使用、進(jìn)口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的,以及專門為其制造、進(jìn)口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的。
專利法第十一條是專利侵權(quán)定義,第六十九條是排除專利侵權(quán)的幾種例外情況。但是如果企業(yè)仿制了他人具有專利權(quán)的口罩,然后完全捐贈,顯然不能適用六十九條的五種情況。所以仿制口罩是否侵權(quán),關(guān)鍵點(diǎn)還要落在對專利法第十一條的理解。 第十一條明確規(guī)定“不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品,或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品?!焙茱@然,“生產(chǎn)經(jīng)營目的”是專利侵權(quán)的前提條件。所以企業(yè)生產(chǎn)完全用于捐贈是否侵權(quán),就要看企業(yè)生產(chǎn)制造然后捐贈這種情況是否屬于“生產(chǎn)經(jīng)營目的”的范圍。
但遺憾的是,到底什么是“生產(chǎn)經(jīng)營目的”,法律還沒有明確規(guī)定。中國官方出版的《新專利法詳解》將“生產(chǎn)經(jīng)營目的”解釋為:
所謂“為生產(chǎn)經(jīng)營目的”,是指為工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)或者為商業(yè)經(jīng)營的目的,其范圍十分廣泛?!盀樯a(chǎn)經(jīng)營目的”不能被理解為“以盈利為目的”,后者的范圍要狹窄得多,對專利權(quán)的保護(hù)不應(yīng)施加如此嚴(yán)格的限制。
某一行為是否屬于為生產(chǎn)經(jīng)營目的而進(jìn)行的,通??梢詮娜齻€(gè)角度進(jìn)行判斷:一是行為方式,二是行為主體,三是行為的性質(zhì)和范圍。從行為方式上看,許諾銷售和銷售行為無論其行為主體是單位還是個(gè)人,一般都具有為生產(chǎn)經(jīng)營目的的性質(zhì);而對于制造、使用和進(jìn)口行為來說,則既可能是具有生產(chǎn)經(jīng)營目的的行為,又可能是不具有生產(chǎn)經(jīng)營目的行為。從行為主體上看,企業(yè)和盈利性單位的行為一般都具有為生產(chǎn)經(jīng)營目的的性質(zhì);而國家機(jī)關(guān)、非盈利性單位、社會團(tuán)體的行為一般不具有為生產(chǎn)經(jīng)營目的的性質(zhì)。行為的性質(zhì)和范圍需要根據(jù)行為的實(shí)際情況作出具體判斷。需要特別注意的是:一個(gè)單位的性質(zhì)并不決定是否構(gòu)成實(shí)施專利行為的關(guān)鍵因素,國家機(jī)關(guān)、非盈利性事業(yè)單位、社會團(tuán)體的某些制造、使用和進(jìn)口行為也可能具有為生產(chǎn)經(jīng)營目的的性質(zhì)。例如醫(yī)院為治病而使用專利設(shè)備等。
但是看完這個(gè)解釋之后,還是無法判斷企業(yè)生產(chǎn)捐贈是否屬于“生產(chǎn)經(jīng)營目的”。2003年最高法院發(fā)布了《關(guān)于處理專利侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題解決方案草稿(征求意見稿)》。其中第九十二條為“自然人非以生產(chǎn)經(jīng)營為目的制造、使用、進(jìn)口專利產(chǎn)品的或者使用專利方法的,不視為侵犯專利權(quán)。法人或者其他組織未經(jīng)許可制造、使用他人專利產(chǎn)品,以非生產(chǎn)經(jīng)營目的進(jìn)行不侵權(quán)抗辯的,人民法院不予支持。”在這個(gè)司法解釋草案中,法人或其他組織捐贈也不能豁免,但是這一條在最終的司法解釋中沒有被采納。
此外,2001年北京高院制定的《專利侵權(quán)判定若干問題的意見(試行)》第九十四條規(guī)定“個(gè)人非經(jīng)營目的的制造、使用行為,不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。但是,單位未經(jīng)許可制造、使用他人的專利產(chǎn)品,則不能以“非經(jīng)營目的”進(jìn)行侵權(quán)抗辯,而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?!备鶕?jù)北京高院的這個(gè)規(guī)定,企業(yè)仿制捐贈不能作為不侵權(quán)抗辯的理由。但畢竟這是地方法院的規(guī)定。
在實(shí)踐中,各個(gè)地方的法院判決中對“生產(chǎn)經(jīng)營目的”的解釋有很大不同。根據(jù)西南政法大學(xué)的碩士論文《專利法中的“為生產(chǎn)經(jīng)營目的”若干問題研究》(作者:李安娜)中對各地法院案例的分析,“行政機(jī)關(guān)和事業(yè)單位“非生產(chǎn)經(jīng)營目的”抗辯的成功率44.4%和57.1%,企業(yè)抗辯的成功率為26.7%。”
其中一則案例,中山華帝燃具股份有限公司與北京動(dòng)力機(jī)械研究所侵犯實(shí)用新型專利權(quán)糾紛的判決書中,中山華帝公司捐贈“如意”火炬行為被認(rèn)為具有“生產(chǎn)經(jīng)營目的”,法院認(rèn)為這種捐贈行為明顯具有廣告宣傳的效果和影響,具有商業(yè)性。
可是這依然給我們帶來一個(gè)疑問,如果捐贈的行為沒有明顯的廣告宣傳,還是侵權(quán)嗎?所以依然沒有答案。
這是中國專利法的一個(gè)問題。隨著知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的加強(qiáng),法律應(yīng)該將企業(yè)生產(chǎn)并捐贈的行為定為生產(chǎn)經(jīng)營的目的。這種行為屬于“借花獻(xiàn)佛”性質(zhì),等于將他人的知識產(chǎn)權(quán)拿走捐獻(xiàn)給社會。特別是對于產(chǎn)品開發(fā)費(fèi)用比較高的情況,其他企業(yè)的仿制捐贈會給專利權(quán)人造成很大損失。專利法或許可以采納大多數(shù)歐洲國家的做法,規(guī)定非生產(chǎn)經(jīng)營目的僅限于私人和非商業(yè)的行為。這樣才能夠更好地保護(hù)專利權(quán)人的利益。
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作者:佑斌
編輯:IPRdaily王穎 校對:IPRdaily縱橫君
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