從商業(yè)特許經(jīng)營備案角度分析境外企業(yè)如何在中國境內(nèi)開展特許經(jīng)營

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作者：杜利強(qiáng) 北京高文律師事務(wù)所連鎖特許部顧問

原標(biāo)題：從商業(yè)特許經(jīng)營備案角度分析境外企業(yè)如何在中國境內(nèi)開展特許經(jīng)營

商業(yè)特許經(jīng)營作為一種商業(yè)模式，企業(yè)通過加盟連鎖進(jìn)行商業(yè)擴(kuò)張和品牌開發(fā)，需要做到統(tǒng)一運(yùn)營和標(biāo)準(zhǔn)管理，方能保證其產(chǎn)品或者服務(wù)得到不同市場的認(rèn)可和接受。在即將到來的更多行業(yè)更多企業(yè)涌入之際，此文，從商業(yè)特許經(jīng)營備案角度分析境外企業(yè)如何在中國境內(nèi)開展特許經(jīng)營。

在經(jīng)濟(jì)全球化不斷深入的今天，無論是跨國企業(yè)的全球布局，還是中國境內(nèi)企業(yè)參與境外的合作與競爭，都體現(xiàn)了統(tǒng)一化運(yùn)營和標(biāo)準(zhǔn)化管理的時(shí)代特征和企業(yè)內(nèi)在要求。商業(yè)特許經(jīng)營作為一種商業(yè)模式，企業(yè)通過加盟連鎖進(jìn)行商業(yè)擴(kuò)張和品牌開發(fā)，需要做到統(tǒng)一運(yùn)營和標(biāo)準(zhǔn)管理，方能保證其產(chǎn)品或者服務(wù)得到不同市場的認(rèn)可和接受。所以說21世紀(jì)是特許經(jīng)營的世紀(jì)。

在持續(xù)擴(kuò)大對外開放以及不斷優(yōu)化營商環(huán)境的當(dāng)今中國，特許經(jīng)營是最能體現(xiàn)也是最能檢驗(yàn)中國市場開放和知產(chǎn)保護(hù)的標(biāo)尺和度量。境外企業(yè)進(jìn)入中國境內(nèi)開展特許經(jīng)營是正當(dāng)時(shí)亦當(dāng)更進(jìn)一步，在即將到來的更多行業(yè)更多企業(yè)涌入之際，寫作此文，從商業(yè)特許經(jīng)營備案角度分析境外企業(yè)如何在中國境內(nèi)開展特許經(jīng)營。

一、關(guān)于商業(yè)特許經(jīng)營備案性質(zhì)的幾個(gè)常見問題及思考

（一）商業(yè)特許經(jīng)營備案屬于行政備案而非行政許可

關(guān)于備案和許可的區(qū)別，按通俗的理解則為：備案是有備而來，有案可查；許可則是非經(jīng)許可不得為之，令行禁止。這里需要對備案做進(jìn)一步直觀的解釋，按照《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》（下稱“特許條例”）第八條的規(guī)定“特許人應(yīng)當(dāng)自首次訂立特許經(jīng)營合同之日起15日內(nèi)，依照本條例的規(guī)定向商務(wù)主管部門備案?！敝挥惺追萏卦S經(jīng)營合同的訂立方可視為特許備案的充分條件，亦即啟動(dòng)程序。

依據(jù)《行政許可法》的規(guī)定，行政許可是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其行為。但關(guān)于行政備案的法律定義卻一直未能明確形成，這里采用學(xué)術(shù)研究將其界定為：行政機(jī)關(guān)依法要求公民、法人或其他組織報(bào)送行政管理相關(guān)材料，并存檔備查的外部行政行為?！渡虡I(yè)特許經(jīng)營備案管理辦法》（下稱“備案辦法”）第十五條規(guī)定了公眾可通過商業(yè)特許經(jīng)營信息管理系統(tǒng)查詢到的信息范圍，與備案辦法第六條規(guī)定的申請備案的特許人應(yīng)當(dāng)向備案機(jī)關(guān)提交的材料范圍進(jìn)行比較，除去涉及企業(yè)商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的材料外，公眾可查詢到的信息范圍與企業(yè)提交的材料范圍基本一致。

公眾有一個(gè)誤解認(rèn)為只要規(guī)定了行政處罰的行政備案就應(yīng)該歸于行政許可或者等同于行政許可的效力。這里需要指出的是行政備案規(guī)定的行政處罰僅是對未按規(guī)定進(jìn)行備案的行為而做出處罰，而不是就行政相對人的具體行為即市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)做出處罰。特許條例以及備案辦法中關(guān)于處罰的規(guī)定針對于特許人不備案、不如實(shí)備案以及其他違反行政管理的情形。

（二）商業(yè)特許經(jīng)營備案不屬于行政復(fù)議，行政訴訟的受理范圍

根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，只有針對具體行政行為提起的訴訟才屬于人民法院的受案范圍。具體行政行為是指國家行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織以及這些組織中的工作人員，在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán)，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，做出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。而行政備案并未對行政相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響。根據(jù)《商務(wù)部行政復(fù)議實(shí)施辦法》第一條開宗明義講到只受理針對具體行政行為提起的行政復(fù)議，旨在保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，而特許經(jīng)營備案并不能引起特許人、被特許人之間的法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的事實(shí)或效果。

（三）商業(yè)特許經(jīng)營備案不影響特許經(jīng)營合同的效力

根據(jù)《北京市高院關(guān)于審理商業(yè)特許經(jīng)營合同糾紛案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》的規(guī)定，特許人未及時(shí)向商務(wù)主管部門備案的，一般不影響特許經(jīng)營合同的效力。

根據(jù)《上海市高級人民法院：關(guān)于審理特許經(jīng)營合同糾紛案件若干問題的解答》得知，特許經(jīng)營備案屬于管理性的強(qiáng)制性法律規(guī)范，而非效力性的強(qiáng)制性法律規(guī)范，特許人不具備備案條件的不必然導(dǎo)致合同無效。

二、關(guān)于履約保證函

在商業(yè)特許經(jīng)營備案實(shí)務(wù)中，即申請備案的材料清單中并無履約保證函的具體要求和特別指明。無論是根據(jù)《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》和《商業(yè)特許經(jīng)營備案管理辦法》，還是根據(jù)商業(yè)特許經(jīng)營管理系統(tǒng)以及地方商務(wù)主管部門的網(wǎng)站都沒有提及履約保證函。但它確實(shí)在筆者過往經(jīng)手的備案實(shí)務(wù)中多次出現(xiàn)過，而且也確有它的道理，最終實(shí)現(xiàn)了備案的成功。本篇將討論履約保證函出現(xiàn)的原因、適用的條件以及與備案中其他材料的關(guān)系等。

首先，履約保證函僅適用于境外特許人備案的情形，因?yàn)槟壳盀橹?，并未見到或聽說境內(nèi)特許人向地方商務(wù)主管部門申請?zhí)卦S備案有主動(dòng)提出或被要求提交過該材料。這里面有一定的特殊原因，即所謂情形的適用問題，因?yàn)榫惩馓卦S人在公司登記、店鋪?zhàn)缘壬虡I(yè)規(guī)范性管理方面與境內(nèi)不盡一致或差別很大，而且就特許經(jīng)營領(lǐng)域而言，境內(nèi)外在商業(yè)特許經(jīng)營的管理規(guī)定就很不一樣。當(dāng)然，筆者不在此論述是如何的不一樣，而是單就實(shí)務(wù)中業(yè)已形成并被接納的履約保證函進(jìn)行操作性探討。

并不是所有的境外特許人備案都將適用履約保證函，下面以文字和圖表的方式進(jìn)行互證說明，具體如下：

境外公司A想作為特許人申請備案，但其不滿足“兩店一年”的規(guī)定，一般理解是無法備案，但另一家境外公司B，滿足“兩店一年”，符合備案條件，如何才能實(shí)現(xiàn)A公司借用B公司的“兩店一年”實(shí)現(xiàn)備案，有且只有當(dāng)A公司和B公司擁有同一個(gè)關(guān)聯(lián)公司，即同一個(gè)母公司C，此時(shí)履約保證函該派上用場了，在整體的備案材料中，除了提交B公司的“兩店一年”證明文件外，還需提交C公司出具的履約保證函，即證明A公司將能夠提供持續(xù)的成熟的規(guī)范的商業(yè)特許經(jīng)營服務(wù)管理運(yùn)營能力。

為什么B公司不直接作為特許人申請備案，豈不是省去很多環(huán)節(jié)，但事實(shí)上，境外從事特許經(jīng)營行業(yè)的企業(yè)，或者叫集團(tuán)，很多時(shí)候直營和特許是分開的，即不同的內(nèi)部公司來運(yùn)營，而且內(nèi)部負(fù)責(zé)知識產(chǎn)權(quán)即經(jīng)營資源的公司與負(fù)責(zé)運(yùn)營的包括直營和特許的公司也是分開的，所以在備案的現(xiàn)實(shí)情形中，確實(shí)需要考慮到實(shí)際情況，做區(qū)別和靈活對待，總之特許備案的實(shí)質(zhì)在于證明特許人擁有成熟的特許經(jīng)營管理能力。

關(guān)于履約保證函的適用情形及表達(dá)圖表如下：

從商業(yè)特許經(jīng)營備案角度分析境外企業(yè)如何在中國境內(nèi)開展特許經(jīng)營

在此要特別說明的是：

1.A公司從事的特許經(jīng)營活動(dòng)與B公司的直營店在業(yè)務(wù)范圍、業(yè)務(wù)性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是同一的，換句話說，A公司如果是做零售的，不能拿B公司的酒店來證明“兩店一年”。

2.以上文字和圖標(biāo)都是假設(shè)B公司滿足“兩店一年”，那么如果B公司不滿足呢，而是B公司的控股子公司D滿足呢，我們認(rèn)為也同樣適用履約保證函的情形。

其次，履約保證函與備案材料清單中其他備案材料的關(guān)系是不可以相互替代的，即履約保證函是作為輔助性提交的，因?yàn)槌艘峤恍值芄镜摹皟傻暌荒辍钡淖C明文件外，還需提交關(guān)聯(lián)公司母公司對特許人和兄弟公司的控股證明，最后才是提交母公司出具的履約保證函。

最后，履約保證函的書寫及模版只要體現(xiàn)上述內(nèi)容的要旨即可，意在體現(xiàn)經(jīng)公證認(rèn)證后的履約保證函的公信力和約束力，根據(jù)筆者過往的總結(jié)和研究，將之前擬制的履約保證函發(fā)布如下供公眾參考和修改。

履約保證函

鑒于所得價(jià)金，____(列明保證人名稱）____（說明其注冊成立國家和組織形式，并列明地址，下稱“保證人”）特此絕對地、無條件地保證承擔(dān)____（列明特許人名稱）____（說明其注冊成立國家和組織形式，并列明地址，下稱“特許人”）在其與____（列明被特許人名稱）____（說明其注冊成立國家和組織形式，并列明地址，下稱“被特許人”）于____（列明時(shí)間）簽訂的____（列明特許協(xié)議名稱）（包括對其不定期的修訂或續(xù)期，下稱“特許協(xié)議”）項(xiàng)下的責(zé)任與義務(wù)。本保證的效力持續(xù)至特許人履行了在特許協(xié)議項(xiàng)下的所有該等義務(wù)，或特許人在特許協(xié)議項(xiàng)下向被特許人承擔(dān)的責(zé)任完全解除，二者以較早發(fā)生者為準(zhǔn)。保證人放棄其有權(quán)得到的本擔(dān)保的接收回執(zhí)。但是，保證人不放棄其有權(quán)獲得的關(guān)于特許人違約的通知。保證人特此聲明：（一）、保證人擁有并運(yùn)營包括其他店鋪在內(nèi)的以下兩個(gè)運(yùn)營已超過一年的店鋪（“直營店”）；（二）、兩個(gè)直營店在商標(biāo)、運(yùn)營模式和品牌標(biāo)準(zhǔn)等方面與特許人許可被特許人經(jīng)營的店鋪基本類似。本保證適用特許協(xié)議約定的適用法律（不包括其沖突法規(guī)范）。因本保證產(chǎn)生的或與之有關(guān)的所有爭議應(yīng)依據(jù)特許協(xié)議規(guī)定的適用法律（不包括其沖突法規(guī)范）解決。特許人與被特許人（及其各自的關(guān)聯(lián)方）因本保證當(dāng)事方之間的關(guān)系或因本保證產(chǎn)生的或與之有關(guān)的所有沖突、爭議或訴求（包括對本保證的存在、效力或終止產(chǎn)生的任何異議）均應(yīng)按照特許協(xié)議中約定的爭議解決條款予以解決。為明確起見，就該爭議解決條款而言，保證人與特許人視為屬于一方當(dāng)事人。

保證人擁有的用于特許人備案的兩家直營店名稱地址信息如下：

直營店一：

直營店二：

（Signature Page to Follow/以下為簽字頁）

IN WITNESS WHEREOF, the parties have executed this guarantee as of the date first stated above.

各方謹(jǐn)于文首載明日期簽署本保證，以示信守。

FRANCHISOR/特許人:

By/簽署人: _____________

Name/姓名:

Title/職務(wù):

Signing Date/簽署日期: _____________

FRANCHISEE/被特許人:

By/簽署人: _____________

Name/姓名:

Title/職務(wù):

Signing Date/簽署日期: _____________

GUARANTOR/保證人:

By/簽署人: _____________

Name/姓名:

Title/職務(wù):

Signing Date/簽署日期: _____________

三、從備案角度分析境外企業(yè)在境內(nèi)從事特許經(jīng)營的模式

筆者多次聽聞或被問到，美國企業(yè)（僅以美國舉例）欲在中國境內(nèi)（此處的境內(nèi)不包括中國港澳臺地區(qū)）開展特許經(jīng)營，通常會(huì)在香港設(shè)立全資子公司，然后再在北京（僅以北京舉例）設(shè)立全資子公司，進(jìn)而以北京公司開拓中國內(nèi)地市場，通常包括先開始設(shè)立直營店和其后的加盟店推廣。

從備案角度，通過幾個(gè)方面包含外延來分析上述特許經(jīng)營模式選擇及建議。

（一）備案主體的選擇，即誰需要備案以及誰作為備案主體較為合適

從時(shí)間點(diǎn)分析，即北京子公司是否開展了或?qū)⒁_展特許經(jīng)營活動(dòng)。如果北京子公司僅處于直營店的運(yùn)營階段，那么所有企業(yè)都無需備案，即美國公司、香港公司、北京公司都不需要備案。北京公司的直營店運(yùn)營屬于直營連鎖，這區(qū)別于特許經(jīng)營（亦叫特許連鎖或加盟連鎖），很顯然直營連鎖并無備案的規(guī)定。

以上關(guān)于直營連鎖的認(rèn)定，近乎傻瓜式的問答，之所以事先回答，是在于引入一個(gè)重要細(xì)節(jié)，即從美國公司到香港公司再到北京公司，都簽訂了特許經(jīng)營協(xié)議，即美國公司與香港公司簽訂了特許經(jīng)營協(xié)議，然后香港公司與北京公司簽訂了特許經(jīng)營協(xié)議，那么問題來了，如果從字面意思理解，即協(xié)議冠以特許經(jīng)營的名稱，則必然觸發(fā)備案程序。這里可以肯定的是美國公司與香港公司簽訂的特許經(jīng)營協(xié)議不受備案要求，因?yàn)橄愀鄣貐^(qū)不受特許經(jīng)營條例及備案管理辦法的管轄。

那么香港公司與北京公司簽訂的特許經(jīng)營協(xié)議是否當(dāng)然要觸發(fā)備案程序，即應(yīng)該或必須備案。這里需要設(shè)置一個(gè)前提，即不考慮北京公司是否已開展了特許經(jīng)營，而是單純就所簽訂的特許經(jīng)營協(xié)議是否需要備案而進(jìn)行討論。一般理解認(rèn)為，根據(jù)備案規(guī)定，香港公司應(yīng)當(dāng)備案。這種理解僅就特許經(jīng)營協(xié)議的字眼而歸于備案范疇，但此處的特許經(jīng)營協(xié)議與備案規(guī)定中的特許經(jīng)營是不一致的。首先香港公司與北京公司屬于關(guān)聯(lián)方，所簽訂的特許經(jīng)營協(xié)議可以理解為集團(tuán)內(nèi)部成員公司間就商標(biāo)許可、品牌推廣、市場開發(fā)事項(xiàng)而簽訂的協(xié)議，因?yàn)殛P(guān)聯(lián)方彼此是獨(dú)立的法人，協(xié)議有其合理性和必要性。之所這份協(xié)議冠以特許經(jīng)營，是因?yàn)樵跇?biāo)準(zhǔn)化、統(tǒng)一化的商業(yè)運(yùn)營中，為了更好的突出品牌的服務(wù)和價(jià)值，而這些要素的確與特許經(jīng)營的要素一致，所以才稱之為特許經(jīng)營協(xié)議，為了論述方便，將這里的特許經(jīng)營稱之為廣義的特許經(jīng)營概念。相對的備案規(guī)定的特許經(jīng)營可理解為狹義的特許經(jīng)營概念，即備案意義上的特許經(jīng)營。備案規(guī)定的特許經(jīng)營指的是特許人對外簽訂的合同，這里的對外指的是加盟商，作為加盟商即被特許人當(dāng)然是區(qū)別于特許人，可以理解為與特許人無關(guān)聯(lián)關(guān)系。試想何曾發(fā)生過集團(tuán)內(nèi)部百分百控股關(guān)聯(lián)方因?yàn)橹g簽訂的特許經(jīng)營協(xié)議發(fā)生過舉報(bào)、投訴等維權(quán)，從商務(wù)行政管理角度出發(fā)，亦沒有發(fā)生過因?yàn)榇祟愄卦S經(jīng)營協(xié)議而進(jìn)行過任何執(zhí)法和處罰，甚者在于法院的判決也沒有此類的糾紛，概括之，備案的觸發(fā)及宗旨又是什么，如果備案規(guī)定介入此類的關(guān)聯(lián)方所謂的特許經(jīng)營協(xié)議，將失去備案的意義和價(jià)值，因?yàn)檫@屬于企業(yè)自主內(nèi)部的市場行為。

難道境內(nèi)被特許人就不可以是境外特許人的子公司嗎，再者境內(nèi)子公司還是作為分特許人的情形下，回答這個(gè)問題的關(guān)鍵在于分拆為兩個(gè)要素。首先，境內(nèi)被特許人當(dāng)然可以是境外特許人的子公司，需要注意的是他們之間簽訂的特許經(jīng)營協(xié)議是廣義的特許經(jīng)營概念，即不需要備案的。再者，在境內(nèi)子公司作為分特許人的情形下，因?yàn)樯婕暗骄硟?nèi)子公司對外簽訂特許經(jīng)營協(xié)議的情形，這里的對外簽訂符合備案規(guī)定的要旨，當(dāng)然需要備案，且這里的備案討論的是境內(nèi)子公司備案的問題，而本段討論的是香港公司要不要備案的問題，這是兩碼事，不能混淆?；氐絼偛耪劦降谋本┕镜膫浒竼栴}，因?yàn)樽缘乇本?，而北京商委要求分特許人即境內(nèi)特許人的直營店必須位于境內(nèi)，這個(gè)要求給北京公司的備案帶來了時(shí)間上的麻煩和操作上的困境。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中，北京公司成立不久便要急于開展特許，或者有種小眾情形，即試水內(nèi)地市場，僅開拓了一家直營店，但公司部署，運(yùn)營需求，需要盡早著手開展特許，首先面對備案這一通關(guān)，如何才能備案，聯(lián)系到其關(guān)聯(lián)方香港公司和美國公司，這就引發(fā)了接下來要討論的如何選擇備案模式的問題，注意這里的情形不包括北京公司已完全在境內(nèi)滿足了兩點(diǎn)一年的條件，即徑直可以去備案的完美條件。

在結(jié)束第一部分的論述時(shí)，可以將直營連鎖的概念和香港公司與北京公司簽訂的特許經(jīng)營協(xié)議不需要備案的論述結(jié)合起來做一個(gè)形象的反向總結(jié)。如果香港公司與北京公司簽訂的特許經(jīng)營協(xié)議被歸于備案的口袋，而北京公司僅在境內(nèi)開設(shè)運(yùn)營直營店，那么請問我們是叫他直營連鎖呢還是特許連鎖呢。豈不矛盾！

（二）備案模式的選擇，即北京公司不滿足兩店一年可否備案，如何備案

回答這個(gè)問題的關(guān)鍵在于需要對北京公司不滿足兩店一年的情形進(jìn)行具體比較分析，雖然上文中有提及，這里將展開敘述。

北京公司不滿足兩店一年，但美國公司滿足。如果想實(shí)現(xiàn)備案，就需要變更備案主體，需要將美國作為特許人向商務(wù)部備案。結(jié)合上文提及的北京商委的規(guī)定以及上一篇文章提到的履約保證函，有且只能通過美國公司實(shí)現(xiàn)備案。但現(xiàn)實(shí)中美國公司并不想從事具體的特許經(jīng)營事務(wù)，設(shè)立北京公司的目的就在于實(shí)際實(shí)地的開展中國境內(nèi)的特許經(jīng)營業(yè)務(wù)，顯然此種方案一出，引發(fā)了美國公司的焦慮，其實(shí)很簡單，完全可以通過三方協(xié)議，即美國公司、北京公司、境內(nèi)加盟商簽訂一份三方協(xié)議，協(xié)議中約定雖然美國公司作為特許人，但北京公司作為第三方全權(quán)負(fù)責(zé)加盟店的運(yùn)營管理指導(dǎo)等。實(shí)踐中，有大量的三方協(xié)議的存在，境外特許人的情形也不在少數(shù)。

北京公司只有一家直營店，而美國公司有一家直營店，可否將這兩家直營店作為兩店一年的證明。答案是可以的，但同樣的備案主體是美國公司。在上一篇文章論述的履約保證函意在通過關(guān)聯(lián)方的直營店作為兩店一年證明，而兩家直營店分開的情形同樣適用于履約保證函的理論，因?yàn)槎紝儆陉P(guān)聯(lián)方自身的直營店。再次強(qiáng)調(diào)，履約保證函的適用情形不止一種，但原則及適用必須堅(jiān)持，即必須是關(guān)聯(lián)方。當(dāng)然如果另外一家直營店不是美國公司擁有，而是香港公司擁有也是同樣的道理。

四、商業(yè)特許經(jīng)營備案在現(xiàn)實(shí)中遇到的問題

社會(huì)上尤其特許人企業(yè)中間出現(xiàn)了“備案難”“備案無用”的聲音，因此造成了“備案不積極”的局面。雖然特許條例規(guī)定了對未備案情形的處罰，但鑒于處罰程序啟動(dòng)未有詳細(xì)細(xì)則出臺，以及商務(wù)部門內(nèi)部備案審查部門和市場執(zhí)法部門聯(lián)動(dòng)機(jī)制未加以明確并形成長效機(jī)制等，導(dǎo)致了特許人企業(yè)抱有僥幸心理，未能積極認(rèn)真去申請備案，亦未能按照特許條例規(guī)范自身的特許經(jīng)營活動(dòng)。由此可見，“備案難”、“備案無用”聲音掩蓋下的是特許人企業(yè)擾亂正常特許經(jīng)營市場秩序進(jìn)而逃避商務(wù)部門行政監(jiān)管的行為。

但從另外一方面也反映出商務(wù)部門的備案審查工作還有待進(jìn)一步完善，主要體現(xiàn)在：

對形式審查工作中的要點(diǎn)還需要進(jìn)一步細(xì)化，避免介入實(shí)質(zhì)審查，從而對特許人業(yè)已形成并生效的商業(yè)法律文書造成干涉和困擾。比如對于特許條例第十二條規(guī)定的冷靜期強(qiáng)制條款，如果在特許人首份訂立的特許經(jīng)營合同中未寫明此條款，并不能否定合同合法有效的事實(shí)，亦不能要求特許人補(bǔ)明此條款重新簽訂?，F(xiàn)實(shí)中形成的開明做法（如沒有當(dāng)建議）是可要求特許人簽訂補(bǔ)充協(xié)議證明被特許人放棄了冷靜期條款或者冷靜期已過。但如果補(bǔ)充協(xié)議簽訂時(shí)，被特許人據(jù)此要求單方解除合同，致使特許人遭受損失，那么要求提交補(bǔ)充協(xié)議的做法就是在破壞特許人已付出成本的特許經(jīng)營活動(dòng)。還有一種就是承認(rèn)首份合同的既成事實(shí)，只要求特許經(jīng)營合同范本中加入冷靜期條款。合同的起草可謂字斟句酌、千雕萬琢，對于一個(gè)企業(yè)來講，合同的使用是全區(qū)域的甚至是全球的，若涉及合同的修改甚至像冷靜期條款這種引起合同解除的重大條款變更，無異于關(guān)上了市場的大門。誠然可以建議應(yīng)盡早熟悉中國法規(guī)并為之量身定制，但尷尬的是境外企業(yè)滿足了中國外商投資領(lǐng)域法律的要求卻遭遇了行業(yè)條例的阻擋。此當(dāng)一說，總之誠懇建議審查工作要堅(jiān)持以形式審查為原則，要考慮實(shí)際情況做到具體的形式上的審查和不影響實(shí)質(zhì)的形式上的審查。

對備案材料中涉及企業(yè)商業(yè)秘密、個(gè)人隱私等文件的提交和保護(hù)要做到慎之又慎和嚴(yán)之又嚴(yán)。企業(yè)對商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的重視程度亦如知識產(chǎn)權(quán)對企業(yè)的重要性是有過之而無不及。特許經(jīng)營的核心是知識產(chǎn)權(quán)，如果說特許經(jīng)營是一種商業(yè)模式，莫不如說是核心資產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)的商業(yè)化運(yùn)營和標(biāo)準(zhǔn)化管理更為貼切。比如備案材料中要求的直營店登記信息證明文件需要提交特許人公司章程工商查檔證明，其實(shí)完全可以通過全國企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)進(jìn)行核對，因?yàn)槎叩淖C明效果是一樣的。我國現(xiàn)在正大力推進(jìn)行政事項(xiàng)網(wǎng)上信息公開，商業(yè)特許經(jīng)營管理系統(tǒng)完全可以利用好全國企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)。由于境內(nèi)外關(guān)于公司登記以及店鋪造冊規(guī)定的不同，境外企業(yè)在提交直營店證明文件時(shí)在搜集大量原始官方登記的材料外還需提交復(fù)雜的股東權(quán)屬及變更材料，而到頭來實(shí)際上商務(wù)部門在審查時(shí)只是簡單翻看權(quán)利人名字是否對應(yīng)以及股權(quán)是否超過了50%等。這些加重了企業(yè)的備案成本和風(fēng)險(xiǎn)，明明通過特許人信息披露文件，公司審計(jì)報(bào)告或當(dāng)?shù)剡B鎖協(xié)會(huì)出具說明就可以達(dá)到上述證明目的，著實(shí)不用追本溯源去搜羅包含企業(yè)商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的原始登記文件?，F(xiàn)在對信息數(shù)據(jù)保護(hù)的意識越來越強(qiáng)，由此建議備案所要求提交的材料應(yīng)更多采用社會(huì)專業(yè)機(jī)構(gòu)的信息，不必只盯著所謂的官方的原始的登記文件不放。所以還是得回到備案的實(shí)質(zhì)，只有做到真正的形式審查，才能夠符合特許備案的立法本意。

綜上所述，在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下，在未來發(fā)展中，要正確看待特許經(jīng)營備案的實(shí)質(zhì)并合理把握備案申請文件的提交范圍和審查程度，要充分了解境外地區(qū)或者國家的相關(guān)規(guī)定從而在符合證明目的的前提下接受證明文件的多樣性以及組合證明的情形，要深入分析我國不同商務(wù)主管部門具體的審核標(biāo)準(zhǔn)從而避免二次備案致使增加企業(yè)成本，要有效利用專業(yè)優(yōu)勢通過積極建言助推依法行政。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：杜利強(qiáng) 北京高文律師事務(wù)所連鎖特許部顧問

編輯：IPRdaily王穎校對：IPRdaily縱橫君

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