國旗的版權(quán)歸屬

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作者：Hexly

原標(biāo)題：也談?wù)剣斓陌鏅?quán)歸屬

                          
2019年4月11日，共青團(tuán)中央的微博號向視覺中國質(zhì)疑“國旗、國徽的版權(quán)也是貴公司的？”，一時引起熱議。也有網(wǎng)友認(rèn)為根據(jù)國旗法、國徽法不得商用的規(guī)范跟帖。

事實上行政上不能商用的規(guī)范，與國旗、國徽的知識產(chǎn)權(quán)屬于誰，沒有太大聯(lián)系。比如國歌法第八條同樣規(guī)定有類似的規(guī)范，但國歌法后文所附的國歌五線譜和簡譜，也標(biāo)注了聶耳作曲田漢作詞。不過，與國歌法不同的是，國旗法和國徽法并未有作者的標(biāo)注，因此網(wǎng)友質(zhì)疑視覺中國的版權(quán)時，為了使自己的理由看上去更理直氣壯一些，就搬來了其實沒什么聯(lián)系的規(guī)范。

真正研究國旗的知識產(chǎn)權(quán)屬于誰，應(yīng)當(dāng)從國旗誕生的歷史著手。國徽亦然。

人民網(wǎng)曾經(jīng)發(fā)文《檔案還原國旗誕生全過程》（作者：王小孚），筆者摘錄與著作權(quán)權(quán)屬相關(guān)的內(nèi)容如下：

1948年11月25日，中共中央代表與民主人士代表在哈爾濱就成立新政協(xié)籌備會。

1949年6月16日，籌備會常委會第一次會議決定，常委會下設(shè)六個小組，其中第六小組負(fù)責(zé)擬定國旗、國徽及國歌方案。

7月4日，第六小組召開第一次會議，組內(nèi)推選國旗國徽圖案、國歌詞譜兩個初選委員會，決定發(fā)布國旗國徽圖案及國歌詞譜征集啟事。啟示草案如下圖所示。

從上文可以看出，啟示并未聲明著作權(quán)權(quán)屬問題。這也完全可以理解，我國著作權(quán)法于1991年6月1日才生效，1949年自然不可能涉及。

9月25日晚8時，毛澤東、周恩來召集的小型座談會在中南海豐澤園舉行。毛主席、陳嘉庚、梁思成先后發(fā)言，其他人一致發(fā)言贊同第三十二圖為國旗圖樣，并一致鼓掌通過。

復(fù)字第三十二號原創(chuàng)者曾聯(lián)松，浙江瑞安人。1949年7月，《征集啟事》發(fā)表，乃積極應(yīng)征，8月中旬將設(shè)計稿《國旗國徽與國歌》寄政協(xié)籌備會。9月27日經(jīng)第一屆政協(xié)全體會議表決通過，其設(shè)計的國旗圖案成為中華人民共和國國旗。1999年去世[ 此為百度詞條上顯示的信息]。

但國旗并非是曾聯(lián)松設(shè)計的國旗圖案原稿。兩者的區(qū)別是復(fù)字第三十二號大五角星內(nèi)沒有錘鐮徽。

據(jù)第六小組秘書彭光涵回憶，“這幅圖是在截稿前兩三天才收到的。有不少人認(rèn)為這個圖案很有新意，但在五星內(nèi)有鐮錘不好，建議刪去后可作為復(fù)選稿，印出來的圖案是我根據(jù)小組意見重新畫的圖案”。

9月27日下午，在政協(xié)一屆全體會議（第六天）上，周恩來逐項將國都、紀(jì)年、國歌、國旗等《四個決議草案》提付大會表決，皆獲一致通過。9月28日人民日報予以報道。

由上文出發(fā)，國旗的作者，應(yīng)為籌備會常委會或者曾聯(lián)松二者之一。

1990年版本的著作權(quán)法第五十五條規(guī)定：“本法規(guī)定的著作權(quán)人和出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權(quán)利，在本法施行之日尚未超過本法規(guī)定的保護(hù)期的，依照本法予以保護(hù)?！钡诙粭l第一、二款規(guī)定：“公民的作品，其發(fā)表權(quán)、使用權(quán)和獲得報酬權(quán)的保護(hù)期為作者終生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日……法人或者非法人單位的作品、著作權(quán)（署名權(quán)除外）由法人或者非法人單位享有的職務(wù)作品，其發(fā)表權(quán)、使用權(quán)和獲得報酬權(quán)的保護(hù)期為五十年，截止于作品首次發(fā)表后第五十年的12月31日，但作品自創(chuàng)作完成后五十年內(nèi)未發(fā)表的，本法不再保護(hù)。”

由于1949年9月28日人民日報報道了國旗的誕生，因此，國旗發(fā)表于1949年9月28日。到1991年6月1日，尚未屆滿50年，因此，權(quán)屬的認(rèn)定應(yīng)依照1990年版的著作權(quán)法。

著作權(quán)法第十一條第三款規(guī)定：“由法人或者非法人單位主持，代表法人或者非法人單位意志創(chuàng)作，并由法人或者非法人單位承擔(dān)責(zé)任的作品，法人或者非法人單位視為作者?！钡谑邨l規(guī)定：“受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人?！?/strong>

作者究竟應(yīng)認(rèn)定為籌備會常委會還是曾聯(lián)松，關(guān)鍵在于適用第十一條還是第十七條。無獨有偶，《葫蘆娃》曾經(jīng)發(fā)生過類似的爭議，由上海市黃浦區(qū)人民法院一審、上海市第二中級人民法院二審，案號分別為（2010）黃民三（知）初字第28號及（2011）滬二中民五（知）終字第62號。

“兩原告訴稱，原告胡進(jìn)慶在創(chuàng)作《葫蘆兄弟》前三集分鏡頭臺本的同時獨立創(chuàng)作了“葫蘆娃”角色造型，在被告廠藝術(shù)委員會有關(guān)葫蘆兄弟造型設(shè)計的征集評選活動中，由其繪制的設(shè)計稿經(jīng)原告吳云初整理后被最終采用，葫蘆七兄弟和“金剛葫蘆娃”的造型基本一致。原告胡進(jìn)慶提供由其繪畫的形成于全廠征集之時的“葫蘆娃”角色造型美術(shù)作品三幅、上述兩部影片分鏡頭臺本節(jié)選共70頁”

一審法院認(rèn)為：

“……從當(dāng)時的社會背景來看，在涉案影片創(chuàng)作時，我國正處于計劃經(jīng)濟(jì)時期，美影廠作為全民所有制單位，影片的創(chuàng)作需嚴(yán)格遵循行政審批程序，影片的發(fā)行放映需嚴(yán)格遵循國家的計劃安排，如根據(jù)上級單位下達(dá)的年度指標(biāo)任務(wù)上報年度創(chuàng)作題材規(guī)劃，根據(jù)年初規(guī)劃組織安排人員落實，創(chuàng)作成果歸屬于單位，單位并將創(chuàng)作成果交由相關(guān)單位統(tǒng)一出版發(fā)行，年底向上級單位、政府部門等匯報各項指標(biāo)任務(wù)的完成情況等。在作品創(chuàng)作的當(dāng)時，胡A和吳A作為美影廠的造型設(shè)計人員完成廠方交付的工作任務(wù)正是其職責(zé)所在，其創(chuàng)作的成果歸屬于單位是毋庸置疑的行業(yè)慣例，也是整個社會的一種約定俗成?！覀兏鼰o法要求本案當(dāng)事人在系爭造型創(chuàng)作時，能夠預(yù)先按照1991年6月1日起施行的著作權(quán)法的規(guī)定，就職務(wù)作品著作權(quán)的歸屬以合同的形式進(jìn)行明確約定。因此，認(rèn)定胡A和吳A對其創(chuàng)作的作品于創(chuàng)作的當(dāng)時享有著作財產(chǎn)權(quán)缺乏法律依據(jù)。……”

二審法院也再次肯定：

“首先，本案中，雙方當(dāng)事人的確沒有就系爭作品的著作權(quán)歸屬簽訂書面合同，但這是特定歷史條件下的行為。正如原審判決所言，難以要求本案當(dāng)事人在作品創(chuàng)作當(dāng)時，就預(yù)先按照著作權(quán)法的規(guī)定，對職務(wù)作品著作權(quán)的歸屬作出明確約定。同時，因為當(dāng)時的法律法規(guī)對此問題也無規(guī)范，故應(yīng)深入探究當(dāng)事人行為時所采取的具體形式，及其真實意思表示，在此基礎(chǔ)上才能正確判斷系爭職務(wù)作品著作權(quán)的歸屬。

其次，就當(dāng)時的法律環(huán)境來看，我國尚未建立著作權(quán)法律制度，社會公眾也缺乏著作權(quán)保護(hù)的法律意識，雙方當(dāng)事人對此也予認(rèn)可。因此，才有證人所述的，談?wù)摍?quán)利問題是“很不光彩的事情”的情況發(fā)生。這說明，針對動畫電影的整個創(chuàng)作而言，完成工作任務(wù)所創(chuàng)作的成果歸屬于單位，是符合當(dāng)時人們的普遍認(rèn)知的。另外，在《葫蘆兄弟》動畫片拍攝過程中，時任美影廠創(chuàng)作辦公室主任的蔣A曾明確要求創(chuàng)作人員不得對外投稿，而作為創(chuàng)作人員的本案上訴人并未對此提出異議?，F(xiàn)有證據(jù)也不能證明上訴人是在《葫蘆兄弟》動畫片拍攝期間即向《動畫大王》投稿的。也就是說，上訴人以實際行為遵守了被上訴人的規(guī)定。這一事實表明，雙方當(dāng)事人均認(rèn)可被上訴人可對包括上訴人在內(nèi)的創(chuàng)作人員提出上述要求，即被上訴人有權(quán)對動畫電影的角色形象造型進(jìn)行支配。因此，從誠信的角度出發(fā)，上訴人不得在事后作出相反的意思表示，主張系爭角色造型美術(shù)作品的著作權(quán)。

……”

上述說理顯然也適用于國旗的創(chuàng)作過程。

1、籌備會常委會啟示同樣未就著作權(quán)問題作出聲明，應(yīng)當(dāng)深入探討當(dāng)事人行為時的具體形式及真實意思表示，在此基礎(chǔ)上正確判斷著作權(quán)歸屬；

2、我國當(dāng)時尚未有著作權(quán)法律制度，公眾也缺乏著作權(quán)保護(hù)的法律意識，談?wù)摍?quán)利問題同樣是很不光彩的事情。

此外，當(dāng)國旗需要作出修改時，籌備會常委會顯然也自行刪除鐮錘，從側(cè)面反映籌備會常委會對作品的支配。而且，籌備會常委會在選擇、篩選方案的過程，以及發(fā)布具體要求的過程，無一不體現(xiàn)了籌備會常委會的意志，鑒于此，筆者認(rèn)為，國旗的著作權(quán)應(yīng)歸屬于籌備會常委會。而籌備會常委會目的是成立政協(xié)，因此，當(dāng)政協(xié)成立后，政協(xié)就承繼了籌備會常委會的知識產(chǎn)權(quán)，因此：

國旗的著作權(quán)應(yīng)歸屬于中國人民政治協(xié)商會議。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：Hexly

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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