對“MLGB”商標無效案的評論

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作者：汪玖平 蘭臺知產團隊律師 商標代理人

原標題：撥開“不良影響”的迷霧：對“MLGB”商標無效案的評論

2017年11月16日， 北京知識產權法院對“MLGB”商標無效宣告行政訴訟一案做出判決。判決書認定“MLGB”指代“媽了個逼”，格調不高，有害于社會主義道德風尚，具有不良影響，違反了《商標法》第十條第一款第（八）項的規(guī)定，予以宣告無效，從而維持了商標評審委員會的無效宣告裁定。

在判決書中，法院還寫明了少數人的反對意見，認為司法機關擴大了不良影響的調整范圍，不適當的限制語言文字或者拼音字母的使用。這一罕見的判決撰寫形式，也反映了對商標法不良影響條款理解的復雜性和爭議性。

因此，該案的核心在于，判斷“MLGB”商標標識是否具有不良影響時，其具體判斷標準、原則是什么。對此，筆者將從商標標識本身、主體因素、主觀因素、司法政策的價值取向因素等方面一一分析，以期引發(fā)更為深度的思考。

商標標識本身因素考量

最高人民法院在2010年印發(fā)的《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》中指出：“人民法院在審查判斷有關標志是否構成具有其他不良影響的情形時，應當考慮該標志或者其構成要素是否可能對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響?！?br/>

因此，有人就認為，判斷商標標識是否具有不良影響，應當只考慮標識本身或者其構成要素。

筆者認為，判斷商標標識是否具有不良影響時，不應僅僅局限于商標標識本身，還應深層次的考慮標識背后所蘊涵的政治、文化、社會背景，以及由此形成的社會公眾對標識的通常含義認識。

比如，根據人大法工委編著的《中華人民共和國商標法釋義》中對“不良影響”的立法釋義：有害于社會主義道德風尚或者其他不良影響的判定應考慮社會背景、政治背景、歷史背景、文化傳統、民族風俗、宗教政策等因素，并應考慮商標的構成及其指定使用的商品和服務。【1】

再如，“特朗普”為美國普通的姓氏，本身無特殊的含義，但因“特朗普 ”成為美國總統，商標局基于政治因素的考慮駁回了“特朗普”商標。類似的案件還有“郭晶晶”案、“劉德華”案等。這些商標的標識本身并不具有不良影響的因素，但審查機關考慮了標識蘊涵的深層次的原因，例如社會背景、政治因素等因素從而均被認定為具有不良影響。

就 “MLGB”商標案而言，標識本身并不具有低俗、令人反感的含義，而是在當前網絡語言環(huán)境下，社會公眾已經普遍將“MLGB”指代“媽了個逼”。行政、司法機關綜合考慮了“MLGB”產生的語境，而不是僅僅考慮MLGB標識本身。

判斷主體因素考量

如上所言，判斷標識是否具有不良影響，不應僅僅局限于標識本身，還應根據社會公眾對標識背后所蘊涵的政治、文化、社會背景，以及由此形成的社會公眾對標識通常含義的認識。那關鍵問題在于，以哪個主體作為判斷主體的標準呢？

在商標法語境下，通常認為應以“相關公眾”做為判斷的主體。比如，就標識顯著性問題的判斷，《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“授權確權規(guī)定”）第7條中就規(guī)定，審查訴爭商標是否具有顯著特征，應當根據商標所指定使用商品的相關公眾的通常認識。

還比如，標識是否已成為通用名稱，也是以相關公眾普通認識為判斷標準。“授權確權規(guī)定”第10條也存在類似規(guī)定。

因此，在判斷商標標識是否具有不良影響時也以相關公眾的認識為判斷標準。問題在于，何為相關公眾呢？

《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定：商標法所稱相關公眾，是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經營者。

比如，著名“非誠勿擾”案件中，其商標注冊服務的相關公眾主要為婚姻中介、介紹消費需求的社會群體，而觀看婚介類電視娛樂節(jié)目絕大多數是為了享受節(jié)目娛樂性，而不是需求婚姻中介服務 ，這兩個服務雖然存在交叉地帶，但特定關聯性不強。據此，廣東省高院認定江蘇衛(wèi)視“非誠勿擾”節(jié)目名稱不構成對金阿歡商標的侵權。

同樣，在“MLGB”案中，多數意見認為：“爭議商標的主要消費群體為獵奇心理較強，追求彰顯個性的青年群體，恰恰這些群體幾乎百分百的是網絡的使用者，幾乎都知道“MLGB”與“媽了個逼”之間的指代關系?！?span style="color: rgb(0, 112, 192);">【2】

“MLGB” 的定位為潮牌，將受眾定位為青年群體，是符合相關公眾的內涵的。法院的對相關公眾的認知判斷是正確的。

判斷主觀因素考量

在判斷商標標識是否具有不良影響時，是否需要考慮商標申請主體主觀惡意呢？通常，不良影響屬于禁止注冊的條件，是立法者對注冊商標的限制，以實現維護社會公共利益的目的。因此，不以商標注冊申請主體是否具有主觀惡意為主要要件。

但是，筆者認為，在具體個案判斷中，申請商標時仍應考慮商標申請主體的主觀因素。關鍵在于，該如何判斷申請人的主觀因素。目前存在兩種標準，即“主觀標準理論”和“客觀標準理論”。

主觀標準理論認為，判斷商標申請主體是否存在過錯、惡意，應該考慮特定行為人的年齡、性別、健康、能力等主觀因素及當時所處的環(huán)境、時間及行為類型等因素，將過錯看成主觀心理狀態(tài)的欠缺并依據具體行為人的因素來判斷。

客觀標準理論則認為，在認定是否具有過錯時不在探究特定行為人的主觀心理狀態(tài)，而是統一采納某種基于社會生活共同需要而提出的客觀標準。

具體到不良影響的判斷，客觀標準應是司法裁判的主流。這是因為不良影響是為維護整體社會利益而設立的。

具體到本案，即使如上?？】唾Q易有限公司所述：“MLGB”指代的含義為“MY LIFE’S GETTING BETTER ”，但客觀實踐中，普通大眾將“MLGB”指代為“媽了個逼”。因此法院認定“MLGB”具有不良影響是符合惡意的客觀標準理論的。

司法政策價值取向因素考量

不良影響條款作為概括、兜底條款，給司法裁判者較大解釋適用空間，從某種意義上講，司法機關在個案中實質充當了道德的裁判官。

在價值多元化的今天，對道德、社會公序良俗的判斷，司法機關應采用審慎的原則，對于有些商標標識采用寬容的態(tài)度，如該標識并不必然具有不良影響的，可予以通過，讓市場的歸市場，上帝的歸上帝。例如，“霸道BADAO”案，反對者則認為公序良俗應當僅限于最低限度的道德標準，“霸道”尚屬于仍可以容忍的范圍之內。【3】

但在涉及宗教、政治等較為敏感的文化，可采用嚴格的態(tài)度，遵循“政治正確”。例如，最高人民法院在 “泰山大帝”商標案中指出：“如果某標志具有宗教含義，不論相關公眾是否能夠普遍認知，該標志是否已經使用并具有一定知名度，通?？梢哉J為該標志的注冊有害于宗教感情、宗教信仰或者民間信仰，具有不良影響?！?strong>【4】

因此，“MLGB”的判決結果并不僅僅是因為其指代“媽了個逼”含義，而應是基于不良影響的立法目的、主觀因素、司法政策價值取向、網絡文化等多重因素考量。

不良影響的條款適用涉及復雜的裁判要素，其不僅考慮商標標識本身，還應結合考慮商標標識所蘊涵的政治、經濟、文化背景、含義、商標申請主體、主觀因素及司法政策的價值導向等各種因素綜合判斷。因此，是否具有不良影響的判斷從來不是簡單的是與非，而是對社會宏觀因素、社會個體利益權衡。尤其在多元化文化背景下的今天，在鼓勵創(chuàng)新的同時，通過裁判正確引導，讓更多創(chuàng)新者站在符合社會主義精神文明和道德風尚的價值準則之上，達到商標多元化的市場文化、鮮活的社會經濟生活。這才是商標法的應有之義。

注釋：

【1】全國人大常委會法工委編：《中華人民共和國商標法釋義》，法律出版社2013年版 ，第27頁。

【2】北京知識產權法院（2016）京73行初6871號行政判決書。

【3】饒亞東、蔣利瑋：“對商標法中‘其他不良影響’的理解與適用”，載《中華商標》2010年第11期。

【4】(2016)最高法行再21號行政判決書，載于《最高人民法院公報》2017年第1期(總第243期)。

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作者：汪玖平  蘭臺知產團隊律師  商標代理人

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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