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近期引發(fā)關(guān)注的騰訊"滴滴滴滴"聲音商標案，再次驗證了聲音商標申請之難。
2014年5月1日，新商標法將聲音納入可申請注冊商標的范圍。然而，在目前申請的近400件聲音商標中，僅有3件通過審查。騰訊"滴滴滴滴"聲音商標的申請，同樣也遇到了困境。
就在新商標法施行后第三天，騰訊就向商標局提出申請，將QQ應(yīng)用程序運行中有消息傳來時播放的"滴滴滴滴"聲音注冊為商標，但該申請被駁回。于是，騰訊向商標評審委員會提出復(fù)審，再被駁回。商評委認為該聲音較為簡單，缺乏創(chuàng)造性，難以起到區(qū)分服務(wù)來源的作用。隨后，騰訊將其訴至北京知識產(chǎn)權(quán)法院。
該案是我國首例聲音商標申請駁回復(fù)審行政訴訟案，案件實質(zhì)在于聲音商標顯著性的判斷標準。我們認為，對聲音商標的顯著性判斷應(yīng)考慮如下因素：
顯著性又稱為"識別性"或"區(qū)別性"，是指用于特定商品或服務(wù)的標志，所具有的能夠?qū)⑦@種商品或服務(wù)與其它同種或類似商品加以區(qū)分的特性。［1］通常來講，若一個標志具有能夠識別商品或服務(wù)來源的能力，則認為其具有顯著性。
在商標審查中，顯著性是可注冊性審查的核心內(nèi)容，是任何一個標志成為商標的必要條件和前提基礎(chǔ)。
根據(jù)顯著性產(chǎn)生的方式，可分為固有顯著性和獲得顯著性。固有顯著性是指一個標志天然的具有區(qū)別產(chǎn)品或服務(wù)來源的屬性。通常，如果一個標志天然的能使人印象深刻，或者與其標識的商品或服務(wù)之間的關(guān)系較為疏遠，則認為其具有固有顯著性。
而獲得顯著性則是指一個標志雖然缺乏固有顯著性，但經(jīng)過長期大量的使用產(chǎn)生了新的含義，從而具備標識商品來源的能力。
對于聲音商標來講，其聲音旋律越簡單，則越容易被記住，但識別性就下降，固有顯著性通常就低。然而，在其固有顯著性較低的情況下，仍然可以通過后天的長期使用"獲得顯著性"。
本案中，商評委認為，騰訊"滴滴滴滴"的聲音商標較為簡單，缺乏獨創(chuàng)性，指定使用在電視播放、信息傳送等服務(wù)項目上缺乏商標應(yīng)有的顯著性。但是，商評委如僅從固有顯著性的角度進行判斷，未能考慮其獲得顯著性，對騰訊來講未免有失公允。
對于顯著性的判斷，應(yīng)當考慮商標申請日時、核準注冊時及當前的事實狀態(tài)三個時間界點。
比如對通用名稱的判斷，《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱"最高院授權(quán)確權(quán)規(guī)定"）有如下規(guī)定："人民法院審查判斷訴爭商標是否屬于通用名稱，一般以商標申請日時的事實狀態(tài)為準。核準注冊時事實狀態(tài)發(fā)生變化的，以核準注冊時的事實狀態(tài)判斷其是否屬于通用名稱。"
對于商標顯著性的判斷，也適用該法理。首先以商標申請日時判斷其顯著性，在核準注冊時顯著性發(fā)生變化的，以核準注冊時的顯著性為準。與此同時，基于顯著性不斷變化的特性，裁判時也要參考當前使用狀態(tài)的顯著性。
本案中，騰訊公司于1999年2月正式推出第一個即時通信軟件——"騰訊QQ"，該軟件一步步地逐漸成為中國網(wǎng)民最主要的聊天工具。但是，司法裁判不應(yīng)考慮這一日期，而要考慮2014年的注冊申請時，2015年核準注冊時，以及當前的使用狀態(tài)。顯然，顯著性都和當初使用時具有較大差異。
對于顯著性的判斷，同樣應(yīng)當考慮相關(guān)公眾的認識因素。最高院授權(quán)確權(quán)規(guī)定的第七條就規(guī)定："人民法院審查訴爭商標是否具有顯著特征，應(yīng)當根據(jù)商標所指定使用商品的相關(guān)公眾的通常認識，判斷該商標整體上是否具有顯著特征。"由此可見，商標的顯著性判斷與相關(guān)公眾的認識具有直接的關(guān)系。
相關(guān)公眾是否可以通過聲音商標判斷商品或服務(wù)來源，是判定該商標是否具備顯著性的標志之一，而相關(guān)公眾的認識是不斷變化的。
說白了，顯著性實質(zhì)是一個不斷改變相關(guān)公眾認識的過程。
例如美國聯(lián)邦信號公司就是通過向美國商標局提交消費者認知的相關(guān)材料，才進一步證明其經(jīng)過50年使用的報警聲具備"第二含義"，最終在2003年被批準注冊為聲音商標。［2］
本案中，騰訊"滴滴滴滴"聲音商標是否具有顯著性，也應(yīng)當根據(jù)相關(guān)公眾的認知來判斷。經(jīng)過騰訊公司連續(xù)多年的使用，在擁有數(shù)以億計用戶的情況下，逐漸地改變了相關(guān)公眾的認知，讓"滴滴滴滴"聲音與QQ的即時通訊服務(wù)相關(guān)系。
一個標識，初始時具有固有顯著性，只是具備"可注冊為商標"的條件，不意味著必然能標識來源。但是，如果標識不具有固有顯著性，經(jīng)過長期使用，可以標識商品或服務(wù)來源，則具有獲得顯著性，就可以被注冊。
也就是說，固有顯著性不具備標識來源功能，獲得顯著性一定具有標識來源功能。這是我們理解顯著性與標識來源關(guān)系的重要邏輯。
因此，標識來源功能一定是通過不斷使用而獲得。對于"獲得顯著性"的標識，初始時往往僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的，或者僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的。但經(jīng)過長期使用，卻可以具備注冊條件。
由此可見，如果標識只表示商品或服務(wù)的功能，也依然可以被注冊。本案中，商評委認為，"滴滴滴滴"聲音不具有標識來源功能，所以不能被注冊。一方面與其只考慮固有顯著性的判斷邏輯相矛盾； 另一方面，認為聲音僅僅是軟件提示消息的一個功能，不具有顯著性，也曲解了獲得顯著性的立法本意。
基于聲音商標特性，對顯著性判斷，要考慮固有顯著性、獲得顯著性、標識來源功能、商標申請日、注冊日、使用日和相關(guān)公眾認知等諸多要素。不能僅僅從固有顯著性角度出發(fā)，簡單看待聲音商標的顯著性。"滴滴滴滴"聲音商標實際給了我們一個充分理解顯著性的契機。
注釋：
[1]參見王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學(xué)出版社，2007年版，第430頁。
[2]何雅等:《聲音商標的法律規(guī)制——聲音商標的顯著性研究》，載《法制博覽》，2015年。
來源：蘭臺知識產(chǎn)權(quán)團隊
作者：田君露 蘭臺知識產(chǎn)權(quán)團隊律師
編輯：IPRdaily.cn LoCo
校對：IPRdaily.cn 縱橫君
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