知識產(chǎn)權損害賠償計算方式的通用性探討——以侵權獲利為視角

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原標題：知識產(chǎn)權損害賠償計算方式的通用性探討——以侵權獲利為視角

根據(jù)我國的民事權利救濟原則，知識產(chǎn)權損害賠償?shù)闹饕瓌t是填平原則，即賠償?shù)哪康氖翘钇綑嗬说膿p失。而適用侵權獲利方式計算損害賠償以補償權利人損失的內(nèi)在邏輯在于，在通常情況下，侵權人因侵權的直接獲利，屬于權利人本應獲得的利益，權利人本應獲得而未獲得的利益可以等同于侵權行為給權利人造成的損失。然而，知識產(chǎn)權侵權案件涉及的情況紛繁復雜，侵權人的獲利并不能總是與權利人的損失等同，而此類情形在知識產(chǎn)權侵權領域并不少見。部分特定類型的案件裁判也反映了侵權獲利這一計算方式在適用上的局限性。

近日，最高人民法院印發(fā)《關于全面加強知識產(chǎn)權司法保護的意見》，針對當前知識產(chǎn)權司法保護中的重點難點問題，提出了一系列舉措，如何“有效提高侵權賠償數(shù)額”也是重點難點問題之一?！吨忻赖谝浑A段經(jīng)貿(mào)協(xié)議》要求中方針對盜竊知識產(chǎn)權的行為提供威懾力級的民事救濟和刑事制裁，其中也包括提高預先確定的損害賠償金額【1】。知識產(chǎn)權損害賠償?shù)挠行岣咝枰嘟嵌冉鉀Q，而其中如何用科學有效的方式計算損害賠償是不可回避的要點之一。實際上，司法實務界與學理界一直在不斷探索，希望能夠找到計算知識產(chǎn)權損害賠償?shù)耐ㄓ棉k法，以期統(tǒng)一司法標準，抑或增加權利人和行為人的可預期性。然而，隨著司法實踐的不斷深化，賠償計算的理念一脈相通，通用計算方式卻一直很難得到廣泛認同和肯定。

根據(jù)我國《商標法》、《專利法》和《著作權法》的規(guī)定，知識產(chǎn)權侵權損害賠償金額的計算方式包括四種：權利人的實際損失，侵權人的侵權獲利，許可使用費的倍數(shù)，法定賠償。關于幾種計算方式的適用順序問題，理論界和實務領域多有研究成果，但從實踐來看，除了適用比例最高的法定賠償外【2】，依侵權獲利作為計算依據(jù)的案件逐漸增多。其原因一方面包括取證現(xiàn)實，即侵權獲利往往可以通過侵權人的賬簿、稅務記錄、銷售平臺的銷售記錄等材料證明，結合證據(jù)出示令等證據(jù)挖掘措施的推進，較其他計算方式較為便利；另一方面相關司法解釋也明確了計算侵權獲利的較固定的具體計算方法【3】，使得侵權獲利這一計算方式在實踐中運用率和接受度不斷提高。那么，以侵權獲利計算損害賠償數(shù)額是否可以成為所有知識產(chǎn)權侵權案件中的通用計算方式呢？

根據(jù)我國的民事權利救濟原則，知識產(chǎn)權損害賠償?shù)闹饕瓌t是填平原則，即賠償?shù)哪康氖翘钇綑嗬说膿p失。而適用侵權獲利方式計算損害賠償以補償權利人損失的內(nèi)在邏輯在于，在通常情況下，侵權人因侵權的直接獲利，屬于權利人本應獲得的利益，權利人本應獲得而未獲得的利益可以等同于侵權行為給權利人造成的損失。然而，知識產(chǎn)權侵權案件涉及的情況紛繁復雜，侵權人的獲利并不能總是與權利人的損失等同，而此類情形在知識產(chǎn)權侵權領域并不少見。部分特定類型的案件裁判也反映了侵權獲利這一計算方式在適用上的局限性。

一、部分商標侵權案件可能不適宜以侵權獲利作為損害賠償計算依據(jù)

盡管我國《商標法》及相關司法解釋并未對反向混淆作出明確規(guī)定，但是司法實踐中已經(jīng)有案例將反向混淆作為侵權行為的一種表現(xiàn)形態(tài)予以考量。例如，在最近公布的2019年中國法院50件典型知識產(chǎn)權案例之一“MK”案【4】中，浙江省高級人民法院指出，“反向混淆”是指由于在后訴爭標識的使用，使得相關公眾可能會誤認為在先使用商標的商品或服務來源于在后使用標識的經(jīng)營者，或與在后使用標識的經(jīng)營者之間存在某種經(jīng)營上的聯(lián)系。顯然，在反向混淆成立的情況下，在后使用者的商標具有較高的知名度，以至于他人在先注冊或使用的商標商譽被淹沒，無法發(fā)揮識別作用。因此，反向混淆情形中的在后使用者往往不具有攀附、利用在先商標商譽的目的，這是反向混淆與正向混淆的一個顯著區(qū)別。

在前述反向混淆情形下，可能并不適宜以侵權獲利作為損害賠償計算依據(jù)。因為，被控侵權人，即在后使用者所獲利潤，并非利用原告商標的商譽所得，也很難認定為原告作為權利人本應獲得的利潤，故被告獲利與原告損失之間的相等關系較難成立。

有觀點認為，相較于正向混淆，“卡斯特”案【5】的情形更類似于反向混淆。在該案中，二審法院以被告侵權獲利為依據(jù)確定了超過3000萬元的損害賠償數(shù)額。但是，最高人民法院在再審判決中認為，賠償數(shù)額應當與侵權行為之間具有直接的因果關系；盡管原告提交了證明被告銷售情況的相關證據(jù)，綜合考慮雙方各自商標及商品的知名度情況、該案侵權行為的具體表現(xiàn)方式等因素，原告主張以被告的獲利為依據(jù)確定賠償數(shù)額，應當證明被告所獲得的利益與侵權行為之間的因果關系，即該獲益系因侵害其商標權而直接獲得。由于在案證據(jù)難以證明被告獲利全部系原告商標權所致，加之原告請求以案外人的利潤率作為計算賠償數(shù)額的依據(jù)并無法律依據(jù)，最高人民法院最終在考慮涉案侵權行為具體表現(xiàn)形式、涉案商標的使用和知名度情況等因素的基礎上，酌定賠償數(shù)額為50萬元。反向混淆的特殊侵權情形，是最高人民法院認為難以在在后使用者獲利與侵權行為之間建立因果關系的關鍵，也是賠償數(shù)額大幅調(diào)整的主要原因。

在“新百倫”案，盡管廣東省高級人民法院并未明確提出“反向混淆”的概念，但其在認定侵權是否成立時認為，新百倫公司使用“新百倫”商標的行為“足以使相關公眾將‘新百倫’標識與新百倫公司的特定商品產(chǎn)生聯(lián)系，誤以為該被訴侵權標識就是新百倫公司的商標，從而非法阻止了注冊商標權人周樂倫在核定使用的商品上使用自己注冊商標的權利，致使周樂倫在其制造、銷售的鞋類產(chǎn)品上使用其‘百倫’、‘新百倫’注冊商標時，相關公眾會產(chǎn)生關于周樂倫使用的商標是假冒新百倫公司的商標，周樂倫攀附了新百倫公司的商譽，侵害了新百倫公司的商標權等錯誤認識。”在認定新百倫公司的賠償數(shù)額時，法院認為“鑒于新百倫公司企業(yè)本身的經(jīng)營規(guī)模、市場銷售量和較高的企業(yè)聲譽，尤其是被訴侵權產(chǎn)品上使用了新平衡公司具有較高市場商譽的“N”、“NB”、“NEWBALANCE”商標，故消費者購買新百倫公司商品更多地考慮“N”、“NB”、“NEWBALANCE”商標較高的聲譽及其所蘊含的良好的商品質(zhì)量，新百倫公司的經(jīng)營獲利并非全部來源于侵害周樂倫“百倫”、“新百倫”的商標，周樂倫無權對新百倫公司因其自身商標商譽或者其商品固有的價值而獲取的利潤進行索賠，周樂倫主張以新百倫公司被訴侵權期間的全部產(chǎn)品利潤作為計算損害賠償數(shù)額的依據(jù)，理由不成立，本院不予支持。”法院根據(jù)新百倫公司提交的《資產(chǎn)評估報告》中的“新百倫”中文標識在評估基準日期間內(nèi)對新百倫公司的利潤貢獻率，確定了新百倫公司在被訴侵權期間因侵權所獲得的利益。

從以上案件的裁判情況可以看出，在反向混淆情形下，只有在原告能夠舉證證明被告所獲得的利益與侵權行為之間的因果關系，即該獲益系因侵害其商標權而直接獲得的情況下，才能夠適用侵權獲利的計算方式；并且，在適用侵權獲利計算方式的情況下，應當將確定損害賠償?shù)囊罁?jù)限定在因侵權直接獲得的利益范圍內(nèi)，即，被訴侵權標識對于被告獲利的貢獻范圍內(nèi)，這也是比例原則在知識產(chǎn)權損害賠償領域的體現(xiàn)。因此，有法官提出，在適用侵權獲利方式計算損害賠償數(shù)額時，可以采用“四步裁量法”，即損害計算方法的選擇、獲利證據(jù)采信、利潤率裁量、貢獻率裁量【6】。

二、許諾銷售等侵犯專利權行為不適宜以侵權獲利作為損害賠償計算依據(jù)

在專利侵權領域，也存在不適宜以侵權獲利為依據(jù)計算損害賠償數(shù)額的情況。例如，在僅有許諾銷售行為，而沒有制造和銷售行為的專利侵權案件中，一方面，侵權人很可能尚未因許諾銷售行為實際獲利，另一方面，即使侵權人已有獲利，也很難將侵權人獲利與其許諾銷售行為建立起聯(lián)系。

有一種觀點認為，在專利權人不能證明許諾銷售行為給其造成損失或行為人因為許諾銷售獲利的情況下，許諾銷售者只需承擔賠償權利人合理維權費用的責任【7】。例如，在北京天匯萬博科技發(fā)展有限公司與沈其衡侵害實用新型專利權糾紛上訴案中【8】，北京市高級人民法院認為，“鑒于天匯萬博公司實施的系許諾銷售的侵權行為，天匯萬博公司未通過該行為獲得直接的經(jīng)濟利益，該行為亦未給沈其衡造成直接的經(jīng)濟損失，因此，沈其衡主張?zhí)靺R萬博公司應賠償其因侵權行為造成的經(jīng)濟損失的訴訟主張，缺乏依據(jù)，本院不予支持。”

有法官指出了支持該觀點的三點理由：其一，許諾銷售行為可能給權利人造成的損失是其交易機會的喪失，但是，專利權人的實際損失通常只包括專利權人自己在實施專利方面的利潤損失，以及專利權人許可他人實施專利的許可費損失，從相關司法解釋的規(guī)定來看，“交易機會的喪失”并未納入衡量權利人實際損失的因素；其二，侵權法重在維護固有利益，而“交易機會的喪失”屬于合同法上信賴利益損害賠償?shù)姆懂?，因侵權行為而主張交易機會喪失的損害賠償，目前并無相關法律制度或?qū)W理上的支持；三，于許諾銷售而言，侵權人僅是作出了銷售侵權產(chǎn)品的意思表示，實際銷售行為畢竟尚未發(fā)生，也未必確定發(fā)生。在這種情況下，認定專利權人已經(jīng)遭受實際損失或認定侵權人已經(jīng)獲得違法所得，未免牽強【9】。

上述案例和司法實務界的觀點反映出，在僅有許諾銷售行為的專利侵權案件中，許諾銷售者的獲利與權利人的損失之間是否等同，可能較難確定，在無法確定二者之間因果關系的情況下，需要另尋其他思路。例如，在無法證明權利人因侵權人的許諾銷售行為遭受損失的情況下，可以判決侵權人不承擔賠償責任。

三、部分著作權侵權案件適用侵權獲利方式計算損害賠償數(shù)額時亦持謹慎態(tài)度

傳統(tǒng)著作權侵權案件中，侵犯改編權的情形在適用侵權獲利方式計算損害賠償數(shù)額時亦應當著重考慮作品貢獻率問題。例如，在一件侵犯改編權案件中，法院認為，被告在產(chǎn)品包裝上使用改編作品是促使消費者選擇購買被告產(chǎn)品的因素之一，但并不是唯一因素，被告所采取的營銷手段、廣告投入以及其自身品牌效應等均會對被告產(chǎn)品的銷量產(chǎn)生影響，因此不宜將被告的營業(yè)收入作為計算違法所得的基礎【10】。上述判決的邏輯反映出，在侵犯改編權案件中，侵權人的獲利同樣有兩個來源，其一是侵權人對于原作品的利用，其二是侵權人自身的智力投入與正當經(jīng)營。參照前述“卡斯特”案與“新百倫”案的裁判思路，在此情況下，如果適用侵權獲利計算方式確定損害賠償數(shù)額，亦應當在裁量侵權人獲利數(shù)額的基礎上，考慮侵權人對原作品的利用對于侵權人獲利的貢獻率，由此確定侵權人因侵權直接獲得的利益。

實際上，涉及“游戲直播”的新型著作權侵權案件與侵犯改編權的情形亦有共通之處。在“夢幻西游”案【11】中，廣東省高級人民法院在酌定損害賠償數(shù)額時，即考慮并詳細論述了涉案游戲因素對于游戲直播平臺獲利的貢獻程度，“游戲本身是游戲直播的基礎，也是游戲直播獲得盈利的必要因素，但游戲直播獲利并非僅來源于游戲本身的價值貢獻。人氣火爆的游戲主播、運營穩(wěn)定的直播平臺，均是游戲直播獲利的重要因素。網(wǎng)易公司主張其應獲得被訴游戲直播行為的全部獲利，該主張實質(zhì)上未考慮直播平臺在游戲直播產(chǎn)業(yè)新興時期培育相關市場的價值貢獻，也忽略了游戲主播自身能力等非游戲因素的價值貢獻，如果予以全額支持，將使游戲著作權人獲得超出其著作權價值的不當利益?！庇纱?，游戲直播經(jīng)營者的獲利同樣有兩個來源，其一是游戲直播經(jīng)營者對于游戲的利用，其二是游戲直播經(jīng)營者自身的智力投入與正當經(jīng)營。法院在該案中對于確定侵權獲利中作品貢獻率的考量，對于類似案件是具有借鑒意義的。

四、部分不正當競爭案件可能不適宜以侵權獲利作為損害賠償計算依據(jù)

在部分不正當競爭案件中，尤其是破壞他人競爭優(yōu)勢，而非利用他人競爭優(yōu)勢的不正當競爭案件中，能否以被告的侵權獲利作為確定損害賠償數(shù)額的依據(jù)，仍需具體考量侵權人獲利與其不正當競爭行為之間的因果關系是否成立，侵權人獲利與權利人損失是否等同。本文以披露商業(yè)秘密的不正當競爭案件為例進行具體分析。

針對披露商業(yè)秘密的不正當競爭案件，《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條第二款規(guī)定，因侵權行為導致商業(yè)秘密已為公眾所知悉的，應當根據(jù)該項商業(yè)秘密的商業(yè)價值確定損害賠償額。商業(yè)秘密的商業(yè)價值，根據(jù)其研究開發(fā)成本、實施該項商業(yè)秘密的收益、可得利益、可保持競爭優(yōu)勢的時間等因素確定。該規(guī)定中的商業(yè)秘密研究開發(fā)成本、實施該項商業(yè)秘密的收益、可得利益等因素，實際上是原告損失的構成部分，因此，根據(jù)該規(guī)定，在披露商業(yè)秘密的不正當競爭案件中，應當以原告損失為依據(jù)確定損害賠償數(shù)額，而不應適用被告侵權獲利的計算方式。該規(guī)定的內(nèi)在邏輯在于，在披露商業(yè)秘密的不正當競爭案件中，侵權人實際上是以破壞權利人知識產(chǎn)權為手段，企圖削弱權利人的競爭優(yōu)勢，在此情況下，侵權人獲利與其不正當競爭行為之間的因果關系并不明確，因此，在該類案件中以侵權人獲利為依據(jù)計算損害賠償數(shù)額是不適宜的。同時，侵權人很可能并未因披露商業(yè)秘密行為而直接獲利，如果以被告侵權獲利確定損害賠償數(shù)額，可能導致原告的損失不能夠得到有效的彌補。

 
需要指出的是，謹慎適用侵權獲利計算方式并不意味著降低知識產(chǎn)權侵權賠償力度。正如上述分析，機械適用侵權獲利推算原告的損失，有時可能導致過量填平，比如在商標反向混淆、許諾銷售侵犯專利權產(chǎn)品等情形下，但有時可能導致填平不足，例如披露商業(yè)秘密的行為。因此，在不同類型知識產(chǎn)權的不同侵權行為的具體情形中，需要考慮個案情況，對于選擇何種方式計算或者推算損害賠償數(shù)額制定具體的策略。

在加大賠償力度，使司法判賠額體現(xiàn)出知識產(chǎn)權市場價值的同時，我們觀察到諸多案件的裁判也一直在提倡和不斷踐行精細化的個案分析理念，將比例原則的精神、內(nèi)在邏輯運用到科學確定損害賠償數(shù)額中。權利人損失的計算方式是否科學、是否合理，無疑將影響填平原則的實現(xiàn)。同時，權利人損失數(shù)額也是懲罰性賠償適用的基礎，對于惡意的、情節(jié)嚴重的知識產(chǎn)權侵權行為，以科學確定的權利人損失為基礎，確定合理的懲罰倍數(shù)，才能夠最終確定符合比例原則、彰顯出知識產(chǎn)權市場價值的損害賠償數(shù)額，達到有效提高侵權賠償數(shù)額的目標。

隨著知識產(chǎn)權的市場價值日益得到認可，權利人等當事人訴訟能力的不斷提高，以及對知識產(chǎn)權市場價值認知的進步，權利人的訴請賠償額也在不斷攀升，如何科學地、準確地確定知識產(chǎn)權損害賠償數(shù)額，將是訴訟實踐面臨的難點問題，有不少專家指出，將經(jīng)濟學計算引入損害賠償數(shù)額確定中可能是解決該問題的有效方法之一【12】。當事人在舉證中說明具體的賠償額計算公式及依據(jù)，甚至聘請經(jīng)濟學分析專家出庭，法院參考經(jīng)濟學專家的意見對損害賠償數(shù)額作出判斷，無疑將有利于知識產(chǎn)權侵權案件高判賠額的精細化裁判【13】。而在損害賠償經(jīng)濟學分析模型構架之時，如何將知識產(chǎn)權的法律視角、侵權行為的具體情形、民事?lián)p害賠償?shù)脑瓌t理念融入其中，設置客觀科學的底層邏輯，可能決定損害賠償計算方法的探索方向。謹以此文拋磚引玉，希望能夠引發(fā)更多的思考與討論。

注：

【1】 《由《2019年中國WTO合規(guī)報告》展望中美第二階段經(jīng)貿(mào)談判知識產(chǎn)權的交鋒》，SHIPA，鏈接https://mp.weixin.qq.com/s/KNwys_RvWx6cNDhDIN5yYw，最后訪問日期2020年4月26日。

【2】 參見《司法判賠額的高與低——兼議高額賠償為何需要經(jīng)濟學計算》，宋健，江蘇省高級人民法院二級高級法官 全國審判業(yè)務專家。

【3】 參見《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2002]32號）第十四條，《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（法釋[2015]4號）第20條第2款。

【4】 浙江省高級人民法院，(2018)浙民終157號。2019年中國法院50件典型知識產(chǎn)權案例，鏈接http://ipc.court.gov.cn/zh-cn/news/view-320.html，最后訪問日期2020年4月26日。
【5】 最高人民法院，(2014)民提字第25號。

【6】 參見《知識產(chǎn)權侵權獲利賠償裁量權規(guī)范研究》，張敏，上海市徐匯區(qū)人民法院知識產(chǎn)權審判庭。

【7】 《專利領域許諾銷售侵權賠償經(jīng)濟損失的思辨》，歐宏偉，深圳市中級人民法院知識產(chǎn)權法庭。

【8】 北京市高級人民法院，（2009）高民終字第4011號。

【9】 《專利領域許諾銷售侵權賠償經(jīng)濟損失的思辨》，歐宏偉，深圳市中級人民法院知識產(chǎn)權法庭。

【10】 參見浙江省高級人民法院，（2016）浙民終118號。

【12】 廣東省高級人民法院，（2018）粵民終137號。

【13】 參見《司法判賠額的高與低——兼議高額賠償為何需要經(jīng)濟學計算》，宋健，江蘇省高級人民法院二級高級法官 全國審判業(yè)務專家。

【13】 同上注。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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