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“本文從兩個問題出發(fā)，對專利培育工作中的正確認識和方法論進行剖析?！?/strong>

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：馬肅董事長廣東新瑞知識產(chǎn)權(quán)有限公司

摘要

目前對于很多企業(yè)而言，怎樣才能獲得發(fā)明專利保護往往不能得其法，這首先表現(xiàn)為不能正確的認識發(fā)明專利，更加無法理解發(fā)明專利培育。本文從以上兩個問題出發(fā)，對專利培育工作中的正確認識和方法論進行了剖析，指出了專利培育中的“難”與“易”，并針對專利培育中的難題為企業(yè)指出了解決之道。

技術(shù)創(chuàng)新以各種方式影響著人們的生活，同時也已經(jīng)成為企業(yè)經(jīng)濟活動中最重要的組成部分。

作為技術(shù)創(chuàng)新的成功標志，發(fā)明專利對社會的技術(shù)創(chuàng)新的作用是復雜而微妙的，其一方面保護了積極創(chuàng)新而又善于運用發(fā)明專利武器的實體企業(yè)以及那些特別善于運用發(fā)明專利武器的非實體企業(yè)（NPE，即非發(fā)明專利實施主體），另一方面其又會殘酷的淘汰那些不能技術(shù)創(chuàng)新和/或運用發(fā)明專利武器的實體企業(yè)。

而隨著知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法愈加嚴厲，發(fā)明專利已經(jīng)是企業(yè)發(fā)展乃至生存不得不面對的一個愈加現(xiàn)實的問題，但是對于很多企業(yè)而言，怎樣才能獲得發(fā)明專利保護往往不能得其法，這首先表現(xiàn)為不能正確的認識發(fā)明專利，更加無法理解發(fā)明專利培育。

很多企業(yè)對發(fā)明專利的理解過于“高大上”，例如將發(fā)明專利與科技革新劃上絕對的等于號，想當然地把發(fā)明專利培育理解為將研發(fā)過程或成果進行提煉形成發(fā)明專利申請文件，并順理成章的認為發(fā)明專利授權(quán)與研發(fā)過程的艱辛程度成正比。

但事實上，發(fā)明專利培育既不高高在上，也可能毫不費力。我們先來講個故事：十七世紀初，戴維發(fā)明了電燭，其利用兩根碳棒之間的電弧照明，之后亨利?戈培爾使用一根炭化的竹絲，放在真空的玻璃瓶下通電發(fā)光。在這些基礎上，加拿大的兩名電氣工程師申請了玻璃泡中氮氣環(huán)境下碳桿通電的燈泡的發(fā)明專利。但是他們沒有足夠財力繼續(xù)發(fā)展這項發(fā)明，于1875年把發(fā)明專利賣給托馬斯?愛迪生，接下來的故事就耳熟能詳了：偉大的發(fā)明家愛迪生先生經(jīng)過千萬次的實驗改進了電燈使得其成功的商用。

在這個故事里，大家都能看出來，真正付出艱辛勞動的其實是買下電燈發(fā)明專利的愛迪生，而構(gòu)思出電燈的發(fā)明專利的加拿大電氣工程師相當于為實業(yè)家愛迪生提供了巧妙的解決燈絲氧化技術(shù)問題的技術(shù)方案，并且可以理解的是，從碳棒通電發(fā)光到將材料放置到真空的玻璃瓶中再到玻璃泡中充入氮氣的燈泡發(fā)明專利，這一過程完全可以在思維實驗中完成，即創(chuàng)新工程師完全可以在沒有任何實踐的基礎上僅僅通過頭腦風暴而提出所述的電燈發(fā)明專利并獲得這一偉大發(fā)明的發(fā)明專利授權(quán)。

所以發(fā)明專利培育絕非一個簡單的天道酬勤的行為，正確有效的發(fā)明專利培育應當是：在大量現(xiàn)有技術(shù)的現(xiàn)實情況的基礎上，用發(fā)明專利申請文件（主要指權(quán)利要求書）描繪現(xiàn)有技術(shù)的非顯而易見的可能變化。換句話說，與社會的普遍認知相悖的是發(fā)明專利培育可以完全脫離研發(fā)過程而單獨存在，事實上大量成功的案例都證明了發(fā)明專利培育完全可以走在企業(yè)研發(fā)的前頭去指導研發(fā)的方向。

綜上所述發(fā)明專利培育工作者（創(chuàng)新工程師）在把握現(xiàn)有技術(shù)和一定發(fā)明專利理論（例如TRIZ）的情況下，就能夠進行高效高質(zhì)的發(fā)明專利挖掘并獲得相當數(shù)量的高質(zhì)量（授權(quán)）發(fā)明專利了。

當然要進行有效的發(fā)明專利培育，首先要搞清楚什么樣的發(fā)明專利才能被授予發(fā)明專利權(quán)。簡而言之，發(fā)明專利授權(quán)的條件是：申請人通過發(fā)明專利申請文件清楚完整地向?qū)彶閱挝槐砻髯约涸诜稍试S的范圍之內(nèi)作出了非顯而易見的技術(shù)方案。當然這句話涉及到了多個法條，以發(fā)明專利為例其包括了發(fā)明專利申請不屬于專利法第五條、第二十五條規(guī)定的情形，以及申請符合專利法第二條第二款、第二十條第一款、第二十二條、第二十六條第三款、第四款、第五款的規(guī)定。

但是對于發(fā)明專利培育而言，其重點在于如何正確的理解專利法第二十六條第三款和第二十二條第三款，即如何理解發(fā)明專利培育的“易”與“難”。

首先我們談一下發(fā)明專利培育中的“易”，即圍繞專利法第二十六條第三款繼續(xù)糾正下大部分申請人對發(fā)明專利培育的錯誤認知。專利法第二十六條第三款規(guī)定了說明書應當對發(fā)明或者實用新型作出清楚、完整的說明，以所屬技術(shù)領域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準。

比如：某些（已授權(quán)的）發(fā)明專利中實施例部分具體參數(shù)不夠或者缺少了部分元件、原料的選型，從而覺得這些發(fā)明專利是不完整的，甚至發(fā)生企業(yè)因為通過轉(zhuǎn)讓獲得的發(fā)明專利無法產(chǎn)生良好的實際應用效果而將轉(zhuǎn)讓方告上法庭的案例。還有的企業(yè)在看了我們提供的很多授權(quán)發(fā)明專利文件后對發(fā)明專利制度產(chǎn)生了懷疑，認為對暫時不能實現(xiàn)的技術(shù)方案授予發(fā)明專利權(quán)是對社會的一種欺騙。

這種認識就是對專利法第二十六條第三款不了解導致的，作為獲得國家授予的獨占權(quán)的前提條件，該條款要求申請人必須向社會公眾充分公開其發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容，以實現(xiàn)發(fā)明創(chuàng)造的推廣利用，其要求是說明書的內(nèi)容應當內(nèi)容明確、用詞準確，完整地公開理解和實現(xiàn)發(fā)明的所有必不可少的技術(shù)內(nèi)容，其記載應當達到以所屬技術(shù)領域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準的程度。以前面提到的故事為例，加拿大的電氣工程師提出的電燈發(fā)明專利申請只是一個完整的可以實現(xiàn)的技術(shù)方案，其離商用推廣中間還差著一個偉大的愛迪生付出的多年的心血，但是這完全不影響所述的電燈發(fā)明專利申請獲得授權(quán)。歸根結(jié)底發(fā)明專利保護的是可行的技術(shù)方案，而不是實實在在的產(chǎn)品。也就是說申請人可以試提出一個理論上可以解決該技術(shù)問題的技術(shù)構(gòu)思就行了，至于那些具體的參數(shù)或選型或調(diào)試的工作，那都是“所屬技術(shù)領域的技術(shù)人員”的“常規(guī)技術(shù)手段”或者說“所屬技術(shù)領域的技術(shù)人員”可以通過“有限的實驗”獲得的，因為“所屬技術(shù)領域的技術(shù)人員”應當知曉申請日或者優(yōu)先權(quán)日之前發(fā)明所屬技術(shù)領域所有的普通技術(shù)知識以及能夠獲知該領域中所有的現(xiàn)有技術(shù)并且具有該日期之前常規(guī)實驗手段能力。

到這里就可以明白發(fā)明專利培育的“易”了，也就應當理解創(chuàng)新工程師的工作范疇——在掌握大量發(fā)明專利信息的基礎上通過發(fā)明專利文件的形式貢獻技術(shù)方案，即在大量現(xiàn)有技術(shù)的現(xiàn)實情況的基礎上，用發(fā)明專利申請文件描繪現(xiàn)有技術(shù)的可能變化。所以創(chuàng)新工程師在充分了解企業(yè)自身情況與本行業(yè)發(fā)明專利信息的情況下，就能在脫離企業(yè)生產(chǎn)一線僅僅進行頭腦風暴而完成高價值發(fā)明專利培育了，筆者就曾經(jīng)在某機場看到公共洗手間門口的洗手間使用情況電子展示牌以及男女洗手間之間排隊的巨大差異的情況下，構(gòu)思出了一個監(jiān)控男女洗手間占用情況而自動調(diào)整如廁單元的技術(shù)方案并獲得了國家知識產(chǎn)權(quán)局的發(fā)明專利授權(quán)。對于發(fā)明專利培育的“易”，發(fā)明專利審查指南第183頁第1段指出：“不管發(fā)明者在創(chuàng)立發(fā)明的過程中是歷盡艱辛，還是唾手可得，都不應當影響對該發(fā)明創(chuàng)造性的評價”。換句話說，發(fā)明專利培育工作在正確的方法指引下，是應當可以被“唾手可得”的。

接下來，我們談一下發(fā)明專利培育的“難”，即圍繞專利法第二十二條第三款可以從發(fā)明專利授權(quán)的角度來談談發(fā)明專利培育的成功之道。

前面我們談了進行頭腦風暴就能獲得完整的技術(shù)方案，但是并不是所有的技術(shù)方案都能獲得授權(quán)，這其中普遍的難題是技術(shù)方案不具備專利法第二十二條第三款所稱的創(chuàng)造性。

對于這個問題而言，企業(yè)在發(fā)明專利培育中有兩種常見的選擇：“大面積撒網(wǎng)”和“重點捕撈”。

所謂“大面積撒網(wǎng)”是發(fā)明專利培育中一種簡單粗暴的方式，通過發(fā)明專利檢索分析導航等步驟后，針對未被披露申請的可能變化進行撒網(wǎng)式的撰寫申請，這也許是一種省時省力的做法。但是這種方法撰寫出來的大部分方案都可能是技術(shù)手段的簡單組合而不具備創(chuàng)造性，其授權(quán)率根本無法得到保障，因此其不可能符合高價值發(fā)明專利培育的初衷，并且從經(jīng)濟的角度我們應當要針對現(xiàn)有技術(shù)的可授權(quán)的變化形式進行撰寫挖掘以謀取盡可能地授權(quán)以獲得經(jīng)濟效益的最大化。

所以“重點捕撈”才是高價值發(fā)明專利培育的優(yōu)選之道，也就是特別針對申請授權(quán)的發(fā)明專利性條件中的“非顯而易見”進行挖掘布局，即培育的發(fā)明專利與現(xiàn)有技術(shù)相比具有突出的實質(zhì)性特點（非顯而易見）。當然有人會說創(chuàng)造性的定義還包括發(fā)明專利與現(xiàn)有技術(shù)相比還具備顯著的進步，對于此首先發(fā)明專利是否具備顯著的進步的鑒定是非常難以在審查工作中精準實踐的，并且技術(shù)方案的進步性還可能隨著時代變化技術(shù)的整體升級而改變。例如一個電池電動汽車發(fā)明專利其發(fā)明人聲稱該方案可以節(jié)能環(huán)保那么其節(jié)能環(huán)保的技術(shù)效果必然隨著電池技術(shù)而發(fā)生變化，例如很有可能在一個技術(shù)節(jié)點之前這個電動汽車的使用并不能真正的節(jié)能，而當電池和發(fā)電技術(shù)本身發(fā)生革命性的突破以后，電池電動汽車變的非常經(jīng)濟和環(huán)保。并且從發(fā)明專利培育的角度來看，目前成本高昂效果卻不理想不是不進行挖掘布局的可靠理由，在這方面我們的企業(yè)的平均理念是落后的。

所以高效的發(fā)明專利培育從創(chuàng)造性的角度來說，可以少考慮甚至不考慮其技術(shù)效果上的進步性，而把重心放在如何用發(fā)明專利文件去描繪現(xiàn)有技術(shù)的非顯而易見的變化，而這就是發(fā)明專利培育工作的“難”的最大體現(xiàn)。

為什么說它難，因為提出的變化對于本領域技術(shù)人員而言是顯而易見的，那么這種技術(shù)方案需要思維的與眾不同，或者說需要創(chuàng)新工程師能夠脫離俗套，能夠產(chǎn)生大量的創(chuàng)意來指引發(fā)明專利培育。

但是這對于人的要求太高，對于企業(yè)來說這種人才往往可遇不可求，那么是不是企業(yè)招不到這樣的人才就無法進行發(fā)明專利培育了呢？

答案當然是否定的，但在解決這個問題之前我們還要正確的理解什么樣的技術(shù)方案才能因為“非顯而易見”而具備創(chuàng)造性。在這里我將技術(shù)方案的創(chuàng)造性分為三個級別：發(fā)現(xiàn)并解決了新的技術(shù)問題、用現(xiàn)有的技術(shù)方案復雜組合解決了現(xiàn)有的技術(shù)問題以及用現(xiàn)有的技術(shù)方案簡單組合解決了現(xiàn)有的技術(shù)問題。以上三個級別中，第一個級別是必然具備創(chuàng)造性的情形、第三個級別是必然不具備創(chuàng)造性的情形，而第二個級別是否具備創(chuàng)造性還需要進一步的主觀判斷（例如發(fā)明專利的實質(zhì)審查過程）。

在此認識的基礎上，正確的結(jié)合“大面積撒網(wǎng)”和“重點捕撈”就可以順利的解決發(fā)明專利培育中的創(chuàng)造性問題：發(fā)明專利工程師在本企業(yè)的某一方案進行發(fā)明專利培育的時候，可以利用發(fā)明專利信息對現(xiàn)有方案進行幾乎完整的撒網(wǎng)覆蓋，將可以觀察到的技術(shù)手段進行替換。但這里要注意的是，替換的手段可以是具備類似的技術(shù)效果而不應當限制其原有的應用領域。這樣進行簡單粗暴的組合后得到大量的備選方案，然后從創(chuàng)造性的正確理解出發(fā)進行篩選，例如將其中明顯屬于上述第三個級別的技術(shù)方案刪除，再選出其中屬于上述第一個級別的技術(shù)方案，最后可以通過討論留選剩下的技術(shù)方案，從而完成一次特定對象的發(fā)明專利培育工作。

綜上所述，很多企業(yè)不能進行有效的發(fā)明專利培育根本的原因在于他們不能正確的認識發(fā)明專利，又缺乏獲取發(fā)明專利信息的手段且沒有掌握發(fā)明專利培育的理論。而發(fā)明專利培育機構(gòu)可以在以上的理論指導下，運用全球所有能夠獲取到的發(fā)明專利信息，與客戶一同進行頭腦風暴和思維實驗，從而幫助我們的企業(yè)實現(xiàn)高價值發(fā)明專利培育。