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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
供稿：高記源 高律別睡啦
原標題：合理使用？原來宇宙第一的粵海街道辦也不懂知識產(chǎn)權
據(jù)南山區(qū)政府官網(wǎng)發(fā)布的信息了解到，考慮到此前冬奧會吉祥物“冰墩墩”一“墩”難求的狀況，南山區(qū)多個街道借核酸檢測采樣的契機，為轄區(qū)居民貼心準備“冰墩墩”貼紙，測一次核酸，就送一張冰墩墩貼紙，而且每次的冰墩墩貼紙，都不一樣。然而2月28日，在深圳南山粵海街道做過兩次核酸檢測的鄭先生，實名舉報粵海街道違規(guī)使用“冰墩墩”形象，并向北京冬奧組委會官網(wǎng)郵箱發(fā)了舉報郵件。那么，這種不算“商業(yè)用途”的行為屬于侵權嗎？
有時候真的心疼做新媒體的同學們，網(wǎng)速快了之后緊跟時事簡直是地獄難度。
就在筆者昨天下午身披13號戰(zhàn)袍和幾位“律界俊杰”鏖戰(zhàn)在籃球野場的時候，知產(chǎn)圈爆出了個不小的瓜，等到了球賽正賽（燒烤啤酒）時，瓜已經(jīng)成功出圈。各路兄弟們開始懟著我這個知產(chǎn)律師問：“這不是公益的嗎？”、“這也沒有商業(yè)性質(zhì)啊？”
我也只能一邊啃著鵪鶉一邊娓娓道來。
只看結論請滑到底部?。?！
商標墩
前段時間冬奧會激戰(zhàn)正酣時，我為律所的廣播站撰寫過一篇稿件《侵犯冰墩墩知識產(chǎn)權法律分析》，同時近一兩個月也總有閑著沒事的朋友跑來問我“我買了正品冰墩墩然后拍照發(fā)朋友圈算不算侵權？”、“我自制冰墩墩送人侵不侵權？”
這種現(xiàn)象級IP對于全體國民的知識產(chǎn)權意識提升是有極大的幫助的，或許也能加速知產(chǎn)春天的到來。（講正題！講正題?。?/strong>
冬奧委對于冰墩墩的保護可以說是不遺余力，從商標角度，冬奧委已經(jīng)申請了1127件商標，針對主要的冬奧會標志、文字、冰墩墩、雪容融形象都采取了全類注冊。
全類注冊是啥意思呢？一般是財大氣粗的主體作為防御性的商標布局，一些離譜的類別雖然自己不用，但是也不想讓別人用，比如下圖的45類標。
首先得說全面布局值得肯定，但是三年后對于一些沒有實際使用過的類別是否會有人提出“撤三”就不得而知了。
通過檢索可以看到，這其中有675件處于無效狀態(tài)的商標，其中的一些可能是部分駁回之后被分割申請了。不愧是知產(chǎn)人民的好大哥，瘋起來連自己都殺的CNIPA。
專利墩
墩墩身上的護符，最容易被忽略的估計是專利權了。
2019年8月，冰墩墩方案最終確定，2019年9月17日晚正式發(fā)布冰墩墩，而在冰墩墩發(fā)布之前的2019年9月16日，北京冬奧組委會就申請了八件外觀專利權，其中四件專利涉及冰墩墩本尊的標志物、標貼、標牌、手機界面。
重要的知識點在哪里？發(fā)布之前，先申請再發(fā)布，球球各位老鐵不要拿已經(jīng)公開過的專利去訴訟了，對家律師做夢都會笑醒的。
截至目前，以北京2022年冬奧會和冬殘奧會組織委員會為申請人，已經(jīng)申請了14件外觀設計專利。
本次事件中，粵海街道辦踩雷的不光是著作權，這還有個貼紙的外觀專利呢。
版權＆奧林匹克墩
本次鄭先生舉報，并且得到冬奧會回復的，主要是版權（著作權）和奧林匹克標志這兩項。
冰墩墩形象屬于美術作品，本次粵海街道辦發(fā)放的核酸貼紙上面的形象與冰墩墩作品構成實質(zhì)性相似，同時因為冬奧委發(fā)表在先，且冰墩墩具有較高知名度，粵海街道辦存在接觸可能性，滿足著作權法“接觸＋實質(zhì)性相似”的判斷標準，粵海街道辦未經(jīng)許可擅自復制、發(fā)行冰墩墩作品的行為，構成侵權。
我不聽我不管，我就要墩墩
“但是，粵海街道辦也是在做公益啊，為了全民抗疫大局啊”
“但是，geigei粵海街道辦沒有商業(yè)使用啊，免費發(fā)放的”
“但是，粵海街道辦是國家機關在履行公務職責啊”
但是，雖然情感上不好接受，著作權是一種對世權，擁有極大的權利范圍，只要不是法定的權利限制情形，就不應當限縮其保護范圍。
我國《著作權法》第二十四條，其實是《伯爾尼公約》合理使用制度在我國的本土化作業(yè)，總結起來就是，滿足法定條件，標明姓名，即可無須許可、不付費。為了不水篇幅（雖然最近總被說短），正好用上我給顧問單位講課的PPT。
針對本次事件，廣大熱心網(wǎng)友紛紛為粵海街道辦出謀劃策，我看到最搭邊的兩個是二十四條的（七）和（九）兩項。
第（七）項，是國家機關執(zhí)行公務中使用，似乎看起來都對上了，但是關鍵點在于對合理范圍的解讀，需要考慮使用該作品的必要性，即是否只有用了冰墩墩，才能促進做核酸？兩者之間的關聯(lián)性是否達到了足夠的強度，強到了可以破除著作權作為私權的不可侵犯性。
口子一旦開了，今天因為核酸，明天因為疫苗，后天為了光盤行動，大后天為了節(jié)能環(huán)保，管你什么冰墩墩、皮卡丘、玲娜貝兒，統(tǒng)統(tǒng)過來獻身。這樣勢必背離我國加強知識產(chǎn)權保護的初衷，也會給某些發(fā)達國家用來攻擊我們落后的借口。
第（九）項，其實完全不搭嘎，這項指的是公益演出雙免費的情形。比如說，舉辦表演為災區(qū)募捐，舉辦方?jīng)]賺錢是在做公益，可以嗎？不行，因為觀眾交錢了。所以該付的版權費一分不能少。
同時這一項在多年的以訛傳訛中，也被傳成了非商業(yè)使用不算侵權，其實著作權侵權的判定標準從來不管你獲利與否，你天天在家手工制作然后對外贈送一樣侵權（復制權、改編權、發(fā)行權），做個圖掛在社交媒體上就是想要點贊也侵權（信息網(wǎng)絡傳播權）。
有的小機靈鬼這時候就要問了，那為什么天天可以看到網(wǎng)上表情包、短視頻、公眾號文章在用別人的作品呢？
首先著作權人沒那么大精力去管，而且各種盜圖、盜版、二次創(chuàng)作的行為，實質(zhì)上幫助了作品提高知名度搶占市場，因此著作權人往往樂見其成，等到某些侵權行為有了足夠獲利之后，再挨個開刀，俗稱放水養(yǎng)魚。（我沒有特指微軟放任中國windows盜版，然后挨個上市公司去收保護費的行為）
回歸到本次事件，事實上，沒有熱心市民鄭先生去舉報并且在網(wǎng)上直播舉報過程的行為，冬奧委即使知道了深圳部分街道辦在發(fā)放冰墩墩核酸貼紙也只會一笑了之，抗疫大局面前沒準還會給點個贊，這也就是俗稱的民不舉官不究。
但是熱心市民鄭先生義正言辭的把這件事捅到了社交媒體上，作為著作權人的冬奧委可就沒法當作看不到了，抗疫是大事，但同樣，保護知識產(chǎn)權也是國策級的大事，法律面前誰都不能含糊。
合規(guī)建議
一、聽說我大深圳某街道辦準備把玲娜貝兒印在核酸貼紙上？建議不要惹西半球最強法務部，老老實實談合作，可能都不用給錢，先上車后補票才會傾家蕩產(chǎn)。
二、深圳各級政府單位都有采購法律顧問，建議決策之前多少問一下律師，大所肯定有知產(chǎn)部，即使沒有，以律師的風險意識肯定也會征召（piao）一下知產(chǎn)同行來評估。
三、其實鄭先生發(fā)的B站視頻里也使用了不少冰墩墩形象，熱心的，拿不到墩墩貼紙的深圳市民，也可以舉報一下，畢竟，都是為了建設社會主義法制社會嘛。
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：高記源 高律別睡啦
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
注：原文鏈接：合理使用？原來宇宙第一的粵海街道辦也不懂知識產(chǎn)權？（點擊標題查看原文）
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