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作者：知者 知產(chǎn)蹊徑
原標(biāo)題：商標(biāo)近似判斷模型
商標(biāo)近似判斷作為比較主觀的判斷之一，對(duì)于同一事實(shí)，不同審級(jí)的法官可能會(huì)做出截然相反的裁判結(jié)果。筆者引入商標(biāo)近似判斷模型以試圖比較清晰地闡述商標(biāo)近似判斷的方式。
商標(biāo)近似判斷是商標(biāo)的基礎(chǔ)工作之一，也是工作難點(diǎn)之一。商標(biāo)近似判斷在商標(biāo)授權(quán)、確權(quán)和維權(quán)程序均有涉及，具體包括商標(biāo)法第15條、第30條、第31條、第42條、第50條、第57條和第59條。商標(biāo)近似判斷比較復(fù)雜，不像商品或服務(wù)類似判斷那般存在分類表可供參考，筆者引入商標(biāo)近似判斷模型以試圖比較清晰地闡述商標(biāo)近似判斷的方式。
前言
商標(biāo)近似判斷模型如下圖所示，筆者從以下四點(diǎn)來(lái)對(duì)模型進(jìn)行闡述。
一、隔離比對(duì)法
從上圖可以看到相關(guān)公眾的大腦和商品，相關(guān)公眾的腦海里有商標(biāo)A，而商品上附有商標(biāo)B。
這其實(shí)是最簡(jiǎn)單的隔離比對(duì)法模型。隔離比對(duì)法要求不將兩個(gè)商標(biāo)直接比較，而是模擬相關(guān)公眾在消費(fèi)場(chǎng)景下看到商標(biāo)B時(shí)，是否有可能將商標(biāo)B混淆為商標(biāo)A，即商標(biāo)A在消費(fèi)場(chǎng)景下并未出現(xiàn)，而是存在于相關(guān)公眾的大腦中。
二、感性認(rèn)識(shí)—混淆可能性
盡管商標(biāo)法有些法條并沒(méi)有明文規(guī)定（例如商標(biāo)法第30條）混淆可能性，而有些法條有文字規(guī)定（例如商標(biāo)法第57條），但是商標(biāo)近似判斷以混淆可能性為構(gòu)成要件，這里混淆可能性是指混淆商品或服務(wù)來(lái)源的可能性。
如上圖虛線所示，當(dāng)相關(guān)公眾在商品上看到商標(biāo)B之后，大腦里可能想到的是商標(biāo)A，即相關(guān)公眾很可能認(rèn)為商品來(lái)自商標(biāo)A的權(quán)利人，從而商標(biāo)B存在混淆成商標(biāo)A的可能性。
三、理性認(rèn)識(shí)
混淆可能性是人的一種感性認(rèn)識(shí)，通俗來(lái)說(shuō)是一種感覺(jué)，但是裁判文書(shū)不能這么寫：審查員認(rèn)為商標(biāo)B構(gòu)成了混淆、或者法官認(rèn)為相關(guān)公眾可能認(rèn)為商標(biāo)B會(huì)構(gòu)成混淆，這么寫太主觀，沒(méi)有說(shuō)服力。
因此，人們把造成混淆可能性的原因進(jìn)行理性分解，以更好地說(shuō)理。
主要包括如下三個(gè)角度：自然比對(duì)、商標(biāo)A的申請(qǐng)和使用情況、商標(biāo)B的申請(qǐng)和使用故意。
1、自然比對(duì)
自然比對(duì)是指僅單純地對(duì)兩個(gè)標(biāo)志進(jìn)行比對(duì)，從讀音、形狀、含義等多個(gè)角度來(lái)判斷兩個(gè)標(biāo)志是否近似，如果標(biāo)志近似，則商標(biāo)近似，且造成了混淆。
自然比對(duì)在商標(biāo)申請(qǐng)的駁回、駁回復(fù)審、駁回復(fù)審行政訴訟的一系列程序中用的比較多。
原因在于該系列程序的當(dāng)事人僅包括商標(biāo)申請(qǐng)人和國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局雙方，而引證商標(biāo)的權(quán)利人或申請(qǐng)人并不參與，如果國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局或法院考察商標(biāo)申請(qǐng)人的使用證據(jù)，對(duì)于引證商標(biāo)權(quán)利人或申請(qǐng)人而言并不公平，于是干脆一刀切，直接不予考慮使用證據(jù)。
這么一刀切的好處在于對(duì)未參與程序的引證商標(biāo)權(quán)利人或申請(qǐng)人比較公平，但也導(dǎo)致了駁回系列程序與無(wú)效系列程序、侵權(quán)訴訟程序中關(guān)于商標(biāo)近似判斷標(biāo)準(zhǔn)的存在理論上不一致。
2、商標(biāo)A的申請(qǐng)與使用情況
商標(biāo)A作為在先的商標(biāo)，其申請(qǐng)和使用情況對(duì)判斷在后的商標(biāo)B是否構(gòu)成近似非常關(guān)鍵。
商標(biāo)A的申請(qǐng)與使用情況一般包括兩個(gè)考慮因素，其一是商標(biāo)A的顯著性，其二是商標(biāo)A的知名度。
我們都知道，有些商標(biāo)存在固有顯著性，例如莎普愛(ài)思、格力、耐克等，這些詞不是常規(guī)的詞語(yǔ)，而且臆造詞，帶著商標(biāo)權(quán)人的個(gè)性，具有一定的獨(dú)創(chuàng)性。
如果在后商標(biāo)B與在先商標(biāo)A很接近，比如莎普愛(ài)考，這種自然發(fā)生的概率很低，可能在后申請(qǐng)人對(duì)在先商標(biāo)A存在在先接觸以及模仿。
另一個(gè)考慮的因素是知名度，比如華為、微信、淘寶等都是知名度非常高的商標(biāo)，從而與上述商標(biāo)近似的商標(biāo)尤為難以核準(zhǔn)注冊(cè)。
3、商標(biāo)B的申請(qǐng)與使用故意
在早些年，存在惡意注冊(cè)和囤積有一定知名度的標(biāo)志，比如早先的“蠟筆小新”案件。
隨著商標(biāo)法第四條增加打擊商標(biāo)惡意注冊(cè)和囤積的條款，批量化申請(qǐng)和囤積商標(biāo)容易成為靶子，一些申請(qǐng)人開(kāi)始申請(qǐng)擦邊球商標(biāo)。
所謂擦邊球商標(biāo)是指與在先商標(biāo)存在區(qū)別，但依舊能夠讓相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)的商標(biāo)，這些商標(biāo)申請(qǐng)量不大，有時(shí)候不會(huì)引起注意，申請(qǐng)人利用商標(biāo)局不可能完美審查商標(biāo)的客觀情況，獲得商標(biāo)的注冊(cè)，并開(kāi)始使用。
雖然這種使用行為在商標(biāo)權(quán)存在的情況下是合法的，但一旦商標(biāo)被無(wú)效，商標(biāo)權(quán)至使不存在，仍舊會(huì)被在先商標(biāo)權(quán)人提起侵權(quán)訴訟。
在侵權(quán)和無(wú)效程序中，這種在后商標(biāo)B的申請(qǐng)和使用故意，會(huì)成為判斷商標(biāo)是否近似的考量之一。
四、社會(huì)效應(yīng)與法律效應(yīng)
商標(biāo)近似判斷作為比較主觀的判斷之一，對(duì)于同一事實(shí)，不同審級(jí)的法官可能會(huì)做出截然相反的裁判結(jié)果。
原因在于，法官不僅從商標(biāo)A申請(qǐng)人或權(quán)利人、商標(biāo)B申請(qǐng)人或權(quán)利人出發(fā)考慮裁判結(jié)果，還考慮到裁判結(jié)果對(duì)社會(huì)公眾的影響，實(shí)現(xiàn)社會(huì)效應(yīng)與法律效應(yīng)的統(tǒng)一。
舉例而言，商標(biāo)已經(jīng)進(jìn)入存量時(shí)代，商標(biāo)資源非常緊缺，所以商標(biāo)申請(qǐng)時(shí)的近似判斷會(huì)從嚴(yán)，一方面減少擦邊球商標(biāo)的核準(zhǔn)注冊(cè)，減少一些申請(qǐng)人借著商標(biāo)局不可能完美審查商標(biāo)的客觀情況進(jìn)行牟利，另一方面還可以盤活已有的商標(biāo)資源，讓在后商標(biāo)申請(qǐng)人通過(guò)撤三程序從商標(biāo)注冊(cè)簿上勾銷市場(chǎng)上已經(jīng)死亡的注冊(cè)商標(biāo)，或通過(guò)購(gòu)買、共存協(xié)議等方式，以情勢(shì)變更的方式實(shí)現(xiàn)商標(biāo)正常新陳代謝和生態(tài)化。
小結(jié)
以上是商標(biāo)近似判斷的模型，從感性、理性等多方面對(duì)商標(biāo)近似判斷進(jìn)行闡述，希望對(duì)大家有幫助。模型簡(jiǎn)單，如有不足之處，還望海涵。
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作者：知者 知產(chǎn)蹊徑
編輯：IPRdaily王穎 校對(duì)：IPRdaily縱橫君
注：原文鏈接：商標(biāo)近似判斷模型（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）
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