圖解藥物專利的法律問題

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：鄧超律師

原標(biāo)題：圖解藥物專利的法律問題

與其他領(lǐng)域（例如電子）相比，在制藥領(lǐng)域獲得一項專利的法律要求并沒有什么本質(zhì)不同。因此，藥物專利并非一種特殊類型的專利。本文用圖表對藥物專利特有的5個法律問題進(jìn)行說明。

與其他領(lǐng)域（例如電子）相比，在制藥領(lǐng)域獲得一項專利的法律要求并沒有什么本質(zhì)不同。因此，藥物專利并非一種特殊類型的專利。但另一方面，制藥行業(yè)本身又具有一些不同于其他行業(yè)的特點(diǎn)。例如，藥物的研發(fā)周期長、成本高且風(fēng)險高。據(jù)福布斯2012年的統(tǒng)計，美國每上市一個新藥大約需要10～15年，平均費(fèi)用為13億～40億美元，而且進(jìn)入臨床試驗后的淘汰率為90%。另外，藥物很容易被仿制，因此，如果沒有專利進(jìn)行保護(hù)，那么將不會有公司愿意投入巨額成本開發(fā)創(chuàng)新藥。在美國，大家都說搞制藥就是在搞專利。

這與手機(jī)行業(yè)形成了鮮明的對比。以手機(jī)為例，一臺現(xiàn)代手機(jī)包含的專利數(shù)一般為十萬量級，因此，不同廠商之間必須對專利進(jìn)行交叉許可。而藥物專利的情況則大相徑庭，概覽美國最新版的《桔皮書》可知，每個專利藥的專利數(shù)多為個位數(shù)（當(dāng)然，桔皮書只包括最基本的“物質(zhì)專利”和“用途專利”）。藥廠之間的交叉許可非常罕見，反而會出現(xiàn)所謂的“專利懸崖”現(xiàn)象，導(dǎo)致原研藥廠使用專利叢林（thicket）戰(zhàn)術(shù)來確保專利常青（evergreen）。

本文用圖表對藥物專利特有的5個法律問題進(jìn)行說明。

1.關(guān)于補(bǔ)充實驗數(shù)據(jù)

首先，在化合物合成領(lǐng)域，人類已經(jīng)可以合成出任何結(jié)構(gòu)的化合物。尤其是1994年，在日本化學(xué)家岸義人合成了?？舅睾螅铣蓪W(xué)家們認(rèn)為“沒有合成不出來的分子”。海葵毒素是一類從巖沙?？刑崛〉亩舅?，其分子結(jié)構(gòu)極其復(fù)雜，含有129個碳原子，64個手性中心。

圖解藥物專利的法律問題

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但絕大部分的化合物是沒有任何用處的，為了獲得專利，需要證明該化合物具有某種特定的用途。而根據(jù)美國藥物研究與制造商協(xié)會統(tǒng)計，在研發(fā)中的化合物中，只有萬分之一到萬分之二的概率能夠成為美國食品藥品監(jiān)督管理局（FDA）批準(zhǔn)的藥品。另外，化學(xué)（藥物）屬于實驗科學(xué)，一個化合物的用途往往難以從分子結(jié)構(gòu)預(yù)測。例如，去甲腎上腺素具有升高血壓的作用，但結(jié)構(gòu)相似的異丙腎上腺素則具有支氣管擴(kuò)張的作用。而結(jié)構(gòu)迥異的青霉素和諾氟沙星卻都具有相似的抗菌作用。

去甲腎上腺素異丙腎上腺素

青霉素弗諾沙星

僅僅合成出一種新的化合物是不能獲得專利的。申請人必須在專利說明書中通過實驗數(shù)據(jù)來證明該化合物具有特定用途（充分公開），并且不同于現(xiàn)有化合物（創(chuàng)造性）。先申請原則要求在申請日時，專利申請人就已完成了發(fā)明，而不能僅提供一種設(shè)想來搶占申請日，之后通過補(bǔ)充實驗數(shù)據(jù)再逐步完成發(fā)明。例如，萬艾可（西地那非）最初是作為治療心絞痛的藥物開發(fā)的，但日后被偶然發(fā)現(xiàn)能夠治療ED。充分公開要求藥廠需要了解到（通過實驗數(shù)據(jù)來證明）西地那非可以治療ED的用途后才能獲得專利，而不能提前申請，并在日后通過補(bǔ)充實驗數(shù)據(jù)來證明其用途。但另一方面，要求申請人在申請專利時窮盡式地知曉化合物的所有屬性也過于苛刻。例如，如果完全不考慮補(bǔ)充數(shù)據(jù)，那么專利的創(chuàng)造性，申請人需要與所有可能的現(xiàn)有化合物進(jìn)行對比實驗并記載在說明書中，而這顯然是難以做到的。

2017年4月起施行的《審查指南》II.X-3.5規(guī)定了

對于申請日之后補(bǔ)交的實驗數(shù)據(jù)，審查員應(yīng)當(dāng)予以審查。補(bǔ)交實驗數(shù)據(jù)所證明的技術(shù)效果應(yīng)當(dāng)是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠從專利申請公開的內(nèi)容中得到的。

與之相對，美國法院認(rèn)為

如果預(yù)料不到的技術(shù)效果可以從專利文件公開的方法隱含得出，或者與預(yù)期用途具有緊密聯(lián)系時，就應(yīng)當(dāng)考慮申請日后提交的實驗中的證據(jù)。

由此可見，我國現(xiàn)行的得到標(biāo)準(zhǔn)要嚴(yán)于美國的隱含得出、緊密聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)。

藥物專利的補(bǔ)充實驗數(shù)據(jù)一直是中美兩國知識產(chǎn)權(quán)磋商的焦點(diǎn)問題。在不突破專利先申請制的前提下，像我國這樣對補(bǔ)充實驗數(shù)據(jù)要求得越嚴(yán)格，就意味著藥物專利越不容易授權(quán)或穩(wěn)定性越差；而像美國那樣對補(bǔ)充實驗數(shù)據(jù)要求得越寬松，則意味著藥物專利越容易授權(quán)或穩(wěn)定性越好。

2.藥物專利的4種類型

藥物專利大致可以分為如下四種：物質(zhì)專利、用途專利、制劑專利以及制備專利。

物質(zhì)專利一般涉及藥物有效成分（NCE）的化合物。這是藥物研發(fā)中最基礎(chǔ)的專利，也是最重要的專利之一，因為它給出的化合物的化學(xué)式難以被規(guī)避或無效。物質(zhì)專利往往在藥物研發(fā)的最初階段申請。

用途專利涉及發(fā)現(xiàn)化合物能夠治療、預(yù)防某種疾?。ǖ谝会t(yī)藥用途），一般在非臨床試驗階段（藥物研發(fā)后3至5年左右）申請。與物質(zhì)專利的不同在于，物質(zhì)專利往往僅僅披露了化合物初步的、寬泛的用途；而用途專利則需要披露更有針對性的用途。以瑞得西韋為例，其物質(zhì)專利是用于治療“副黏病毒科病毒感染”，用途專利用于治療“絲狀病毒科感染”、“冠狀病毒科感染”、“黃病毒科感染”等。用途專利也是藥物的基礎(chǔ)專利之一。另外，在發(fā)現(xiàn)已有化合物的新用途時也可以針對該新用途（第二醫(yī)藥用途）再次申請專利。

制劑專利涉及藥物的劑型（膠囊、片劑、顆粒等）。制劑專利需要考慮到最終制藥時的穩(wěn)定性、有效成分的吸收、安全性等，多在臨床試驗階段申請（藥物研發(fā)后5至10年左右）。

制備專利保護(hù)的是在制備藥物的過程中出現(xiàn)的新方案，一般在最后藥物批準(zhǔn)上市階段申請。制備藥物的一些訣竅可能作為商業(yè)秘密被保護(hù)起來。此外，藥物專利可能還涉及制藥設(shè)備等其他類型的專利。

藥物的物質(zhì)專利和第一用途專利是基礎(chǔ)專利。只有在這兩個專利到期后，仿制藥廠才能夠考慮使用不同的劑型和制造方法對原研藥進(jìn)行仿制。

3.醫(yī)藥用途專利的可專利性

上述提及的第二醫(yī)藥用途，即發(fā)現(xiàn)已有化合物的新用途時申請的新用途專利是否與我國《專利法》第25條第3項規(guī)定“疾病的診斷和治療方法”不授予專利權(quán)矛盾？

專利法該條規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)是基于人道主義，免除醫(yī)生、醫(yī)院在治療病人時侵犯專利的后顧之憂。因此，如果化合物的醫(yī)藥用途帶有“治病”、“診斷疾病”等情況時不能授予專利權(quán)。但具有治療用途的化合物是一種實體物質(zhì)，并非專利法上述規(guī)定的不可授權(quán)的方法，因此是可以授予專利權(quán)的。但在發(fā)現(xiàn)了例如已知藥物（例如治療頭痛）具有第二醫(yī)藥用途（例如防止脫發(fā)）時，如何用專利法進(jìn)行保護(hù)，一直是不給疾病治療方法以專利保護(hù)的國家討論的問題。

1985年，歐專局認(rèn)可“在制備治療疾病Y的藥物中使用物質(zhì)X”形式撰寫的權(quán)利要求，即瑞士型權(quán)利要求獲得專利權(quán)。瑞士型權(quán)利要求符合法律的字面規(guī)定，因為其要求保護(hù)的化合物的制藥用途，而非用治療用途。實際上，也可以理解為是通過文字游戲繞開了法律的該條規(guī)定。但無論如何，自此之后，瑞士型權(quán)利要求成為保護(hù)醫(yī)學(xué)用途發(fā)明的主要途徑，可以視為專利法針對化合物的醫(yī)藥用途的特別規(guī)定。

4.舊藥新用？

另一個常見的疑問是，如果治療頭痛的已知藥品（本身無專利）被發(fā)現(xiàn)可以用于防止脫發(fā)并且獲得了專利權(quán)，那么其他藥廠是否可以無限制地生產(chǎn)該藥品？

答案是可以，但是生產(chǎn)該藥品的藥廠只能標(biāo)注該藥品已知的、治療頭痛的功效，如果標(biāo)注了可以防止脫發(fā)，則會侵犯專利權(quán)。對于醫(yī)院的醫(yī)生和藥店的藥師來說，不能向病患推薦與適應(yīng)癥不符的藥品，醫(yī)院和藥店也不能隨意進(jìn)行采購。而如果有人告知或者暗示病患治療頭痛的藥品可以用于防止脫發(fā)，那么該人可能構(gòu)成教唆侵權(quán)。

以上情況是在以該藥品本身不具有專利為前提討論的。如果該藥品本身受到專利保護(hù)，那么發(fā)現(xiàn)其新醫(yī)藥用途的藥廠將其用于防止脫發(fā)時，必須要獲得藥品專利權(quán)人的許可。而藥品專利權(quán)人也只能將其用于治療頭痛，如果要用于防止脫發(fā)，也需要與藥廠達(dá)成專利的交叉許可。

另外，將藥物用于不同的適應(yīng)癥，還可能導(dǎo)致醫(yī)保等無法結(jié)算，因此，實踐中是無法規(guī)避第二醫(yī)藥用途的專利的。

5.常青（evergreen）與叢林（thicket）

隨著藥物監(jiān)管越來越嚴(yán)，知識勞動力越來越貴，尋找新藥的風(fēng)險也越來越高。在過去的近60 年間，美國的制藥工業(yè)出現(xiàn)了所謂的“反摩爾定律”，即每投入10 億美元獲得新藥的數(shù)目，每10年向下翻一番?！胺茨柖伞钡牧硪幻媸侵扑幑I(yè)獨(dú)特的“專利懸崖”現(xiàn)象。由于摩爾定律的影響，電子產(chǎn)品的更新極快，專利技術(shù)可能在專利授權(quán)時就已過時，因此，專利在其末期的價值較低。而藥物專利的價值在迅速達(dá)到峰值后會一直保持。因此，藥物專利在其末期的價值仍然非常高，一旦專利過期就會使得藥品的價格懸崖式下跌。為此，藥物專利權(quán)人會采用專利叢林（thicket）的策略變向延長藥物專利的保護(hù)期，使其常青（evergreen），從而阻止仿制藥進(jìn)入市場。

下面以修美樂（Humira）為例進(jìn)行說明。修美樂是艾伯維（AbbVie）公司生產(chǎn)的治療炎性疾病的藥物，適應(yīng)癥包括從類風(fēng)濕關(guān)節(jié)炎到腸道疾病。修美樂上市已經(jīng)17年，但仍然是地球上最暢銷的藥物，其2020年的全球銷售額約為200億美元。修美樂還是一種生物藥物，這意味著它是由活細(xì)胞以類似于釀造的過程制成的，而非通過化學(xué)進(jìn)行合成。

修美樂的基礎(chǔ)專利于2016年到期，但是美國至今仍未出現(xiàn)修美樂的仿制藥。針對這款重磅銷售炸彈，艾伯維公司一直在不遺余力地用專利保護(hù)修美樂。實際上，艾伯維公司利用至少包括22項用途專利、14項制劑專利、24項制備專利以及15項其他專利的專利叢林，使得修美樂的專利保護(hù)最長可以延長到2034年。

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作者：鄧超律師

編輯：IPRdaily王穎校對：IPRdaily縱橫君

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