馳名商標(biāo)司法認(rèn)定的現(xiàn)狀分析

【小D導(dǎo)讀】

馳名商標(biāo)司法認(rèn)定的現(xiàn)狀分析

一、馳名商標(biāo)司法認(rèn)定的基本情況和特點

(一)管轄：地區(qū)選擇的利益權(quán)衡 根據(jù)我國管轄制度的規(guī)定，侵權(quán)案件一般由侵權(quán)行為地或者被告所在地法院管轄。由于我國各地方法院對馳名商標(biāo)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)不同，并且地方法院對外省涉案商標(biāo)也往往缺少了解，故當(dāng)事人選擇管轄法院的過程不僅是程序法的適用結(jié)果，更多是對認(rèn)定結(jié)果的利益權(quán)衡。這就出現(xiàn)了馳名商標(biāo)認(rèn)定比例分布不均衡的現(xiàn)象。根據(jù)馳名商標(biāo)網(wǎng)的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，截至2010年9月，全國馳名商標(biāo)多集中于浙、粵、蘇等經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)的省市，中西部地區(qū)所占比例極少(見圖表一)，這就出現(xiàn)了審理法院與馳名商標(biāo)分布相互顛倒的差異現(xiàn)象。例如“判決認(rèn)定浙江數(shù)百家馳名商標(biāo)的法院，80％以上集中在中西部，通過浙江本省法院做出的認(rèn)定并不多”。[1]實踐中常見的情形是東部經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)地區(qū)的企業(yè)，通過以中西部經(jīng)營規(guī)模小的企業(yè)或個體工商戶為被告，通過異地訴訟的方式，以達(dá)到規(guī)避法院相對嚴(yán)格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的目的。為此，受理法院需嚴(yán)格審查案件的真實性，對涉案商標(biāo)作全面的了解。

(二)評估：馳名商標(biāo)的實際價值 雖然馳名商標(biāo)并不是商標(biāo)法上的特殊商標(biāo)，但因其在經(jīng)濟(jì)上對相關(guān)產(chǎn)品及服務(wù)有促銷作用，并且具有一定的法律地位優(yōu)勢，因此在一定程度上增加了馳名商標(biāo)的價值。但近幾年隨著馳名商標(biāo)的司法認(rèn)定數(shù)量上升快速，政府以及消費者對馳名商標(biāo)“榮譽(yù)性”的信賴熱情開始減退，加之通過虛假訴訟獲取司法認(rèn)定的案例也被不斷報道，這些都在拷問馳名商標(biāo)的實際價值。商標(biāo)評估中有一種較為有效的方法，即“超額收入計算法”，它是以同一個企業(yè)在產(chǎn)銷同一種產(chǎn)品時，使用某個商標(biāo)與不使用該商標(biāo)在實際收入上的差額，作為該商標(biāo)的價值。如馳名商標(biāo)在市場上的影響力并不能帶給企業(yè)預(yù)期中的利益，那么企業(yè)獲得的所謂馳名商標(biāo)的價值所剩幾何？

(三)設(shè)訴：虛假訴訟的異化泛濫 馳名商標(biāo)司法認(rèn)定是法院對當(dāng)事人提請的權(quán)利請求予以確認(rèn)的制度，但實踐中許多企業(yè)通過制造假案獲得馳名商標(biāo)認(rèn)定情形的出現(xiàn)，使得案件的處理與制度設(shè)計初衷相違背。從汕頭“康王”案到寧波“史翠英”案，都是在全國影響較大的典型虛假訴訟案件。馳名商標(biāo)虛假訴訟的泛濫其中有企業(yè)追求經(jīng)濟(jì)效益、地方政府盲目引導(dǎo)的原因，當(dāng)然也有法律制度本身的原因。根據(jù)我國法律關(guān)于級別管轄的規(guī)定，商標(biāo)民事糾紛一審案件由中級以上人民法院管轄，部分基層法院也有級別管轄權(quán)。我國現(xiàn)有高級法院30余個，中級法院330余個，以及在較大城市指定的1至2個基層法院，有資格認(rèn)定馳名商標(biāo)的法院將近400個，“如此龐大的認(rèn)定主體，客觀上又存在地域差別，很難保證司法認(rèn)定行為的統(tǒng)一性和合法性”。[2]司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一就為企業(yè)規(guī)避嚴(yán)格審查提供了空間。此外，相較行政認(rèn)定程序，司法認(rèn)定更為方便、快捷，即使因為虛假訴訟被撤銷已生效的馳名商標(biāo)，企業(yè)所承擔(dān)的風(fēng)險也要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于所獲取的效益。虛假訴訟動搖了馳名商標(biāo)司法認(rèn)定的公信力，也在影響著馳名商標(biāo)在公眾及市場上的價值。

二、馳名商標(biāo)司法認(rèn)定的實務(wù)困惑 ? (一)認(rèn)定情形的張弛維度

1．跨類保護(hù)的范圍界定 基于馳名商標(biāo)在市場上的優(yōu)勢聲譽(yù)，對在不相同或不類似的商品上使用相同或近似的商標(biāo)也會引起誤導(dǎo)，從而減輕商標(biāo)的聲譽(yù)和價值?？珙惐Ｗo(hù)制度實質(zhì)上是在通常的商標(biāo)保護(hù)基礎(chǔ)上作一延伸，彌補(bǔ)注冊商標(biāo)保護(hù)的局限性。但在實務(wù)中有些案例對跨類保護(hù)的范圍認(rèn)識過于寬泛，將跨類保護(hù)盲目擴(kuò)大不作限制，只要認(rèn)定為馳名就構(gòu)成跨類保護(hù)，或者未全面考慮商標(biāo)的顯著性、所跨的類別以及誤導(dǎo)致?lián)p的后果等因素，這就可能出現(xiàn)跨類保護(hù)權(quán)利濫用的問題。跨類保護(hù)并非是絕對保護(hù)，我國商標(biāo)法第十三條對此作出了限制條件，須是“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害”。

2．對未注冊商標(biāo)的馳名認(rèn)定 依據(jù)商標(biāo)法和相關(guān)司法解釋，我國對馳名商標(biāo)的司法認(rèn)定不僅針對已注冊商標(biāo)，還包括未注冊商標(biāo)。[3]對未注冊商標(biāo)進(jìn)行馳名商標(biāo)的司法認(rèn)定涉及到以下幾個問題：第一，該未注冊的商業(yè)標(biāo)記或者商品名稱是否可以構(gòu)成商標(biāo)；第二，未注冊商標(biāo)進(jìn)行馳名認(rèn)定的條件；第三，未注冊的馳名商標(biāo)與注冊的商標(biāo)權(quán)利相沖突如何處理。

企業(yè)所使用的商業(yè)標(biāo)記或者商品名稱在未被認(rèn)定為商標(biāo)之前，只是一種產(chǎn)品的標(biāo)志。我國《商標(biāo)法》第10條以及《商標(biāo)法實施條例》第49條都從限制性角度規(guī)范了不能成為商標(biāo)的情形，當(dāng)事一方要認(rèn)定未注冊商標(biāo)成為馳名商標(biāo)，法院首先要審查該未注冊商標(biāo)本身在法律上可以成為商標(biāo)，然后在此基礎(chǔ)上作進(jìn)一步認(rèn)定。而在實務(wù)中有些案例存在著直接以當(dāng)事人主張的“未注冊商標(biāo)”申請馳名司法認(rèn)定的情形。例如蒙牛乳業(yè)訴董建軍和白雪公主乳業(yè)公司一案[4]，依據(jù)我國衛(wèi)生部《酸乳衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，酸乳是以牛羊奶為原料經(jīng)過一定加工工藝制作而成的酸度(T)≥70的乳品。生產(chǎn)者可以在衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)范圍內(nèi)添加配方，生產(chǎn)出不同口味的酸乳，可以是“苦酸乳”，當(dāng)然也可以是“酸酸乳”，因此酸酸乳只是商品的通用名稱。且蒙牛乳業(yè)在銷售酸酸乳產(chǎn)品時，使用“蒙牛酸酸乳”的標(biāo)識，說明酸酸乳只是產(chǎn)品的名稱而已，在尚不能成為商標(biāo)的情形下，就沒必要再進(jìn)行馳名的認(rèn)定。認(rèn)定未注冊商品標(biāo)記在法律上枸成“商標(biāo)”后，再進(jìn)行商標(biāo)馳名的認(rèn)定，我國商標(biāo)馳名的認(rèn)定因素主要規(guī)定在《商標(biāo)法》第14條和之后施行的最高人民法院《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第5條，但在實際認(rèn)定的審理中存在著法院對馳名認(rèn)定的條件把握不夠嚴(yán)謹(jǐn)，裁判文書說理不是很充分的情況。未注冊商標(biāo)相較于注冊商標(biāo)，是基于使用而馳名，該商標(biāo)使用的持續(xù)時間應(yīng)有更高要求，對于其他認(rèn)定要素，法院也應(yīng)全面審查，考慮相關(guān)要素間的關(guān)系，不能簡單機(jī)械套用。在處理未注冊商標(biāo)與注冊商標(biāo)權(quán)利沖突時不應(yīng)一刀切，錯誤認(rèn)為一旦認(rèn)定為馳名就構(gòu)成侵權(quán)。

(二)認(rèn)定要素的“模糊區(qū)”

1、“顯著性”的認(rèn)定 司法實踐中的判例以及相關(guān)司法解釋都未對商標(biāo)的顯著性作出正面認(rèn)定的要求，許多情形下是逆向邏輯思考，即因為該商標(biāo)具有較高知名度，所以該商標(biāo)具有絕對或相對的顯著性。[5]通常商標(biāo)的顯著性必須包涵識別和區(qū)分兩方面要素，通過該標(biāo)識可以辨認(rèn)出它是來自哪個特定產(chǎn)品或經(jīng)營者，并且該標(biāo)識能與其他相同或類似產(chǎn)品上使用的商標(biāo)進(jìn)行區(qū)分。從顯著性作用的范圍來看，馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)是具有絕對顯著性的商標(biāo)，消費者能夠?qū)ⅠY名商標(biāo)與其商品或服務(wù)之間產(chǎn)生相當(dāng)程度的聯(lián)系。

法院對馳名商標(biāo)顯著性的認(rèn)定，首先關(guān)涉到該商標(biāo)是否達(dá)到馳名商標(biāo)的門檻，其次馳名商標(biāo)的顯著性影響到商標(biāo)的馳名程度，知名度高并不一定代表具有絕對顯著性，但具有絕對顯著性的商標(biāo)通常是具有高知名度，商標(biāo)的顯著性標(biāo)尺了法律給予保護(hù)的范圍大小。理論上，按照顯著性強(qiáng)弱劃分，臆造商標(biāo)是最具有顯著性，任意性商標(biāo)次之，暗示性商標(biāo)顯著性較弱，敘述性商標(biāo)最弱。法院在認(rèn)定商標(biāo)顯著性時，如果一個商標(biāo)的顯著性越強(qiáng)，那么對相關(guān)公眾造成誤導(dǎo)的可能就越大。例如“Exxon”(?？松?，是由英文字母杜撰臆造形成，該詞匯沒有任何含義，與其標(biāo)示的商品或服務(wù)不存在任何聯(lián)系，這類商標(biāo)在所有的商品或服務(wù)上都具有顯著性。因此，臆造商標(biāo)、任意商標(biāo)與暗示性商標(biāo)注冊后成為馳名商標(biāo)的可能性更大，而敘述性商標(biāo)通常只是公共領(lǐng)域的通用詞匯，對商品和服務(wù)也只是描述性的，因此往往只有通過長期使用后才能達(dá)到馳名的可能。當(dāng)然因為商標(biāo)標(biāo)識顯著性的強(qiáng)弱，成為馳名商標(biāo)后受法律保護(hù)的范圍也有區(qū)分。

2、“相關(guān)公眾”的界定 依據(jù)我國商標(biāo)法與相關(guān)司法解釋的規(guī)定，我國確認(rèn)馳名商標(biāo)采納的是“相關(guān)公眾的知曉程度”，相關(guān)公眾包括有關(guān)商品或服務(wù)的消費者和與此商品或服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。而像國外的一些國家則是以一般公眾為標(biāo)準(zhǔn)，例如“比荷盧就要求在一般公眾中知名，法國過去的司法實踐中也支持這一看法?！盵7]相較“一般公眾”，“相關(guān)公眾”的標(biāo)準(zhǔn)更為寬松，因為要在一般公眾范圍內(nèi)馳名，對于多數(shù)商家來說較難實現(xiàn)。法院對相關(guān)公眾的界定應(yīng)該結(jié)合涉案商標(biāo)項下商品或服務(wù)的類別，通常可以區(qū)分為普通行業(yè)消費公眾與特殊行業(yè)消費公眾。

第一類情形，涉案商標(biāo)項下商品或服務(wù)類似，且都是普通行業(yè)，原被告兩者的消費群體或經(jīng)營者范圍相重合。例如牛奶與巧克力，原告與被告的消費群體或經(jīng)營者對涉案商品的接觸可能是相當(dāng)?shù)?，法院在界定“相關(guān)公眾”時考慮原告或被告的消費群體或經(jīng)營者都是可以的。

第二類情形，涉案商標(biāo)項下商品或服務(wù)類似，且都是特殊行業(yè)的消費公眾，原理與前者相同，兩者的群體范圍也大致相同。例如打樁機(jī)與塔吊，兩者相關(guān)公眾都是建筑行業(yè)。

第三類情形，涉案商標(biāo)項下商品或服務(wù)不相同或不類似，原告的產(chǎn)品或服務(wù)屬普通行業(yè)，被告的產(chǎn)品或服務(wù)屬特殊行業(yè)，此類情形下原告的消費群體或經(jīng)營者，必然覆蓋了被告的消費群體或經(jīng)營者，例如餅干和電焊槍。

第四類情形，涉案商標(biāo)項下商品或服務(wù)不相同或不類似，原告的產(chǎn)品或服務(wù)屬特殊行業(yè)，被告的產(chǎn)品或服務(wù)屬普通行業(yè)，此類情形下卻是被告的消費群體或經(jīng)營者覆蓋了原告的消費群體或經(jīng)營者，這就涉及到跨類保護(hù)的問題。

第五類情形，涉案商標(biāo)項下商品或服務(wù)不相同或不類似，原告與被告的產(chǎn)品或服務(wù)均屬特殊行業(yè)，兩者不存在交叉關(guān)系。

上述前三類情形被告的相關(guān)公眾也是原告的相關(guān)公眾，為證明原告商標(biāo)的馳名程度，法院應(yīng)認(rèn)定原告的商標(biāo)至少在被告的相關(guān)公眾中是馳名的。而第四類情形，原告的消費公眾僅在特殊行業(yè)內(nèi)，通常只需考慮在該特殊行業(yè)內(nèi)相關(guān)消費公眾的知曉程度，與被告的普通消費群體或經(jīng)營者難以存在誤導(dǎo)的可能性，但如果原告的商標(biāo)馳名程度較高，確有跨類保護(hù)的必要時，法院對相關(guān)公眾的界定就需跨越行業(yè)界限，認(rèn)定原告商標(biāo)在被告產(chǎn)品相關(guān)公眾中知曉程度，依據(jù)相關(guān)司法解釋，需要綜合考慮該商標(biāo)顯著程度、原告商品與被告商品之間的關(guān)聯(lián)程度等因素。第五類情形，原告與被告的產(chǎn)品分屬不同特殊行業(yè)，不存在交叉關(guān)系，法院在界定相關(guān)公眾時只需考慮原被告在各自行業(yè)內(nèi)消費群體或經(jīng)營者。

三、馳名商標(biāo)司法認(rèn)定制度的完善 為了規(guī)范司法認(rèn)定馳名商標(biāo)工作，回歸馳名商標(biāo)司法保護(hù)的立法意旨，最高人民法院總結(jié)審判經(jīng)驗，于2009年公布了《解釋》，在理論與實務(wù)上對馳名商標(biāo)司法認(rèn)定作了進(jìn)一步的完善。

(一)明確了馳名認(rèn)定的案件糞型 為了避免單純追求馳名商標(biāo)認(rèn)定的情形，法院在實踐中須嚴(yán)格遵循按需認(rèn)定的原則。法院之所以對商標(biāo)馳名進(jìn)行審查認(rèn)定，是因為商標(biāo)是否馳名構(gòu)成了侵犯商標(biāo)權(quán)或者不正當(dāng)競爭的法律事實要件?！督忉尅返?條與第3條從正反兩個方面規(guī)定了商標(biāo)馳名認(rèn)定的案件類型，這就有助于司法實踐中更為嚴(yán)格地把握馳名認(rèn)定的案件類型。依據(jù)第2條的規(guī)定，只有在審理涉及注冊馳名商標(biāo)跨類保護(hù)、請求停止侵害未注冊馳名商標(biāo)以及有關(guān)企業(yè)名稱與馳名商標(biāo)沖突的侵犯商標(biāo)權(quán)和不正當(dāng)競爭民事糾紛案件中，才可以認(rèn)定馳名商標(biāo)。依據(jù)第3條的規(guī)定，對馳名不予審查的情形主要包括被訴侵犯商標(biāo)權(quán)或者不正當(dāng)競爭行為的成立不以商標(biāo)馳名為事實根據(jù)，或者侵犯商標(biāo)權(quán)或者不正當(dāng)競爭行為本身不成立。

《解釋》第3條第2款還單獨規(guī)定，域名侵權(quán)引發(fā)的認(rèn)定馳名商標(biāo)案件不作為馳名認(rèn)定的情形。原告以被告注冊、使用的域名與其注冊商標(biāo)相同或者近似，并通過該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，足以造成相關(guān)公眾誤認(rèn)，對此情形認(rèn)定為侵犯商標(biāo)權(quán)或構(gòu)成不正當(dāng)競爭，原告可以此為由訴請法律保護(hù)，無需對涉案商標(biāo)再作馳名認(rèn)定。這類案件只作為侵犯商標(biāo)專用權(quán)案。域名的注冊相對較為容易，實踐中存在當(dāng)事人自行注冊，通過設(shè)計訴訟的方式達(dá)到認(rèn)定馳名商標(biāo)的目的。

(二)規(guī)范了馳名認(rèn)定的審查要素 我國《商標(biāo)法》第14條對馳名商標(biāo)的認(rèn)定要素作了概括性的規(guī)定，一直是法院對商標(biāo)馳名認(rèn)定的重要依據(jù)。《解釋》在總結(jié)實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上第一次對各要素之間的相互關(guān)系作了規(guī)定。以往有些法院在認(rèn)定商標(biāo)馳名時會機(jī)械地套用《商標(biāo)法》第14條關(guān)于認(rèn)定要素的規(guī)定，逐一核查涉案商標(biāo)是否滿足條件?！督忉尅返?條對認(rèn)定是否馳名作了更為靈活的規(guī)定，認(rèn)定馳名需綜合各類因素，但如果根據(jù)案件具體情況無需考慮全部因素即足以認(rèn)定商標(biāo)馳名的，則準(zhǔn)許法院靈活考慮認(rèn)定因素。

《解釋》第5條從舉證的角度，細(xì)化了馳名認(rèn)定的要素，例如持續(xù)使用時間的要求、市場方面的要求(市場份額、銷售區(qū)域、利稅、市場聲譽(yù)等)、宣傳方面的要求(宣傳或者促銷活動的方式、持續(xù)時間、程度、資金投入和地域范圍)、受保護(hù)的記錄等事實。法院在對商標(biāo)使用時間長短、行業(yè)排名、市場調(diào)查報告、市場價值評估報告等證據(jù)審查的過程中，應(yīng)該以個案認(rèn)定、全面審查為原則，充分考慮案件事實和具體情形，而不是簡單化地羅列這些證椐材料和認(rèn)定因素。

(三)引入了馳名商標(biāo)淡化理論 《解釋》改變了原來草稿中將混淆作為誤導(dǎo)情形的規(guī)定，采用了與《商標(biāo)法》第13條規(guī)定相統(tǒng)一的模式，針對未注冊馳名商標(biāo)采用混淆要件，對于已注冊馳名商標(biāo)采誤導(dǎo)要件，并且在《解釋》中細(xì)化了混淆與誤導(dǎo)的情形。混淆包括了對商品來源的誤認(rèn)以及對商業(yè)標(biāo)識許可使用、參股控股、關(guān)聯(lián)企業(yè)等特定聯(lián)系的誤認(rèn)。對于誤導(dǎo)包含了對商標(biāo)的弱化與丑化，修正性地引入了淡化理論，但同時考慮到我國馳名商標(biāo)司法保護(hù)的實際，《解釋》附加了限制條件，須是“使相關(guān)公眾對商品或者其經(jīng)營者產(chǎn)生相當(dāng)程度的聯(lián)系”，而不能是程度不高的“聯(lián)想”，這就較為客觀地限定了制止淡化的范圍。事實上對于一些在一般公眾中廣為知曉的馳名商標(biāo)，法院在認(rèn)定的過程中可以適當(dāng)放寬條件借鑒外國的淡化理論。

注釋： [1]陶喜年：《司法認(rèn)定“馳名”商標(biāo)疑似灰幕重重》，載http：//www．senjor-rm．com／News_View．a(chǎn)sp?NewslD-3379于2012年5月29日訪問。 [2]劉奇：《馳名商標(biāo)司法認(rèn)定的實證分析》，載《中華商標(biāo)》2009年第6期，第66頁。 [3]《商標(biāo)法》第13條：“就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用?！薄恶Y名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》在馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)的條款中亦未限定為注冊商標(biāo)。最高人民法院《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定“在先未注冊馳名商標(biāo)”的保護(hù)情形。 [4]內(nèi)蒙古呼和浩特市中級人民法院(2006)呼民四初字第12號民事判決書。 [5]相對顯著性是指結(jié)合具體的商品或服務(wù)，一商標(biāo)能夠起到區(qū)別作用。絕對顯著性是指即使在沒有指出具體商品或服務(wù)的情況下，也能使人與特定的出處相聯(lián)系。參見黃暉：《馳名商標(biāo)和著名商標(biāo)的法律保護(hù)》，法律出版社2001年版，第17-18頁。 [6]黃暉：《商標(biāo)法》，法律出版社2004年第1版，第255頁。

來源：中華商標(biāo) ? ?作者：方帥 ? 浙江省衢州市中圾人民法院整理：IPRdaily 趙珍網(wǎng)站：m.jupyterflow.com

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