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淺猜實(shí)用新型改革中的“明顯創(chuàng)造性”是什么標(biāo)準(zhǔn)

行業(yè)
阿耐3年前
淺猜實(shí)用新型改革中的“明顯創(chuàng)造性”是什么標(biāo)準(zhǔn)

淺猜實(shí)用新型改革中的“明顯創(chuàng)造性”是什么標(biāo)準(zhǔn)

#本文僅代表作者觀點(diǎn),不代表IPRdaily立場#


“呼聲很高的實(shí)用新型的‘明顯創(chuàng)造性’和目前《專利法》第22條第3款中的‘創(chuàng)造性’到底有什么區(qū)別?”


來源:IPRdaily中文網(wǎng)(iprdaily.cn)

作者:胡鐵鋒 杭州華宸聯(lián)名知識產(chǎn)權(quán)代理事務(wù)所


前言


自去年國知局公布《專利審查指南修改草案》(以下簡稱草案)的公開征求意見通知后,很多人都敏銳地觀察到了國知局要對實(shí)用新型制度“動刀”了,其中,該《草案》中有一個很重大的修改——推進(jìn)對實(shí)用新型的“明顯創(chuàng)造性”審查。


而從最近國知局的多次表態(tài)來看,《草案》中的這一改動幾乎已成定局。那么問題來了,呼聲很高的實(shí)用新型的“明顯創(chuàng)造性”和目前《專利法》第22條第3款中的“創(chuàng)造性”到底有什么區(qū)別?


已有相關(guān)規(guī)定


目前國知局對實(shí)用新型制度這一改進(jìn),明眼人都清楚國知局對目前過于寬松的實(shí)用新型的審查標(biāo)準(zhǔn)要準(zhǔn)備收緊了。所謂外行看熱鬧,內(nèi)行看門道,我們不妨來猜測下這個“明顯創(chuàng)造性”大致是一個什么樣的審查標(biāo)準(zhǔn)。首先,可以確定的是,實(shí)用新型的這個“明顯創(chuàng)造性”和發(fā)明的“創(chuàng)造性”肯定是有區(qū)別的,否則實(shí)用新型專利和發(fā)明專利這兩者就變得沒有區(qū)別了,直接取消實(shí)用新型不就行了。當(dāng)然是否取消實(shí)用新型制度,是國家宏觀層面需要考慮的事,就目前而言,在不取消實(shí)用新型制度的前提下,推出的“明顯創(chuàng)造性”概念,顯然是用來適應(yīng)于取消實(shí)用新型之前的這段過渡期的。


而筆者的一個大膽猜測結(jié)論——國知局會把實(shí)用新型無效階段的創(chuàng)造性審查標(biāo)準(zhǔn)基本移植到初審階段中的“明顯創(chuàng)造性”來。


那目前實(shí)用新型無效階段的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)是什么,可以參考目前審查指南中的規(guī)定,具體如下:


根據(jù)專利法第二十二條第三款的規(guī)定,發(fā)明的創(chuàng)造性,是指與現(xiàn)有技術(shù)相比,該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步;實(shí)用新型的創(chuàng)造性,是指與現(xiàn)有技術(shù)相比,該實(shí)用新型具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步。因此,實(shí)用新型專利創(chuàng)造性的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)?shù)陀诎l(fā)明專利創(chuàng)造性的標(biāo)準(zhǔn)。


…………


個人猜測


根據(jù)上述審查指南中的相關(guān)規(guī)定以及筆者平時的經(jīng)驗(yàn),筆者覺得此次“明顯創(chuàng)造性”可以大致從以下幾點(diǎn)情形進(jìn)行考量:


①、對比文件1+公知常識;

②、對比文件1+對比文件2;

③、對比文件1+對比文件2+對比文件3……(簡單疊加);

其中,上述對比文件應(yīng)當(dāng)著重于考慮該實(shí)用新型專利所屬的技術(shù)領(lǐng)域。但是現(xiàn)有技術(shù)中給出明確的啟示,例如現(xiàn)有技術(shù)中有明確的記載,促使本領(lǐng)域的技術(shù)人員到相近或者相關(guān)的技術(shù)領(lǐng)域?qū)ふ矣嘘P(guān)技術(shù)手段的,可以考慮其相近或者相關(guān)的技術(shù)領(lǐng)域。


對于第①種情形,筆者認(rèn)為毋容置疑是肯定會列入“明顯創(chuàng)造性”考量的。雖然現(xiàn)在審查指南中,實(shí)用新型在初審階段是不能用“創(chuàng)造性”理由來評述的,但是實(shí)際工作中很多專利代理師都會吐槽,有些實(shí)用新型的審查意見中實(shí)質(zhì)上就是“對比文件+公知常識”來模糊化評述,是用“新穎性中慣用手段直接置換”之名行“創(chuàng)造性”之實(shí)。其實(shí)審查員心里也苦,明眼看著技術(shù)方案創(chuàng)造高度不高,但卻無法使用“創(chuàng)造性”理由,于是經(jīng)常在審查意見中打“擦邊球”。但是我相信,在接下來審查指南修改后,這一情形將成為過去式,筆者斗膽猜測以后將會有大量的“對比文件+公知常識”的實(shí)用新型審查意見。


對于第②種情形,個人認(rèn)為是爭議會比較大的情形,主要爭議點(diǎn)在于實(shí)用新型中的“對比文件1+對比文件2”的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn),是否會完全與發(fā)明的“對比文件1+對比文件2”創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)一致。筆者認(rèn)為此次審查指南的修改應(yīng)該不會對這個有非常明確的規(guī)定,但是實(shí)質(zhì)上我想還是會延續(xù)目前無效階段的審查尺度,審查員在主觀上應(yīng)當(dāng)會考慮實(shí)用新型的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)?shù)陀诎l(fā)明的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn),即第②種情形中的“對比文件1+對比文件2”我認(rèn)為是一種簡單結(jié)合的方式。不過這是理論上的底層邏輯,實(shí)際操作過程中我認(rèn)為審查員在發(fā)審查意見時可能并不會分這么清楚,主觀性比較強(qiáng),一定程度上會與發(fā)明的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)一致。


對于第③種情形,筆者認(rèn)為此次審查指南的修改中,更多的會是一種兜底條款的方式呈現(xiàn),在實(shí)際審查意見中應(yīng)該不會出現(xiàn)很多,這就好比專利無效中,雖然規(guī)定了很多無效理由,但是實(shí)際使用最多的依然是“不符合創(chuàng)造性”理由一樣,所以第③種情形,筆者認(rèn)為審查員在實(shí)際審查意見中應(yīng)該會比較慎重使用。


最后再猜測一個事,關(guān)于“實(shí)用新型評價報告”制度是否會取消的猜測,從筆者對以往評價報告中創(chuàng)造性審查尺度來分析,評價報告中創(chuàng)造性評述一定程度上與上述三種情形有著很大的重合度,所以我認(rèn)為如果后續(xù)實(shí)用新型一旦加入了上述三種情形的創(chuàng)造性審查,那自然就沒有再進(jìn)行重復(fù)評價的必要,否則會浪費(fèi)大量的行政資源。但是鑒于評價報告是對已授權(quán)的實(shí)用新型進(jìn)行“再審查”,對于目前已經(jīng)授權(quán)且還在有效期內(nèi)的實(shí)用新型,依然有需要進(jìn)行評價報告制度的必要性。所以筆者的猜測是,“實(shí)用新型評價報告”大概率不會完全取消,但是會以過渡的形式出現(xiàn),新授權(quán)的實(shí)用新型專利無需再進(jìn)行申請評價報告,而已授權(quán)的實(shí)用新型依然可以申請評價報告。


另外,實(shí)用新型引入“明顯創(chuàng)造性”審查,申請官費(fèi)會不會上漲?有沒有一種可能,把評價報告的官費(fèi)合并到申請的官費(fèi)中?


以上是筆者對于接下來實(shí)用新型引入“明顯創(chuàng)造性”審查的一些猜想,也歡迎各位同行老師一起交流討論,至于“明顯創(chuàng)造性”最終會以怎么樣的形式落地,讓我們拭目以待。


(原標(biāo)題:淺猜實(shí)用新型改革中的“明顯創(chuàng)造性”是什么標(biāo)準(zhǔn))


來源:IPRdaily中文網(wǎng)(iprdaily.cn)

作者:胡鐵鋒 杭州華宸聯(lián)名知識產(chǎn)權(quán)代理事務(wù)所

編輯:IPRdaily趙甄          校對:IPRdaily縱橫君


注:原文鏈接淺猜實(shí)用新型改革中的“明顯創(chuàng)造性”是什么標(biāo)準(zhǔn)點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文)


淺猜實(shí)用新型改革中的“明顯創(chuàng)造性”是什么標(biāo)準(zhǔn)

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