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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：謝曲曲 華進(jìn)國(guó)內(nèi)專利事業(yè)部
鄭彤 李援開 華進(jìn)律師事務(wù)所
原標(biāo)題：新學(xué)期已開始，軟件類專利權(quán)人該學(xué)會(huì)面對(duì)“萬物互聯(lián)”時(shí)代了！
“萬物互聯(lián)”時(shí)代——以智能設(shè)備作為連接點(diǎn)，通過軟件將人、物、流程、數(shù)據(jù)緊緊結(jié)合一起。那么，面對(duì)萬物互聯(lián)時(shí)代賦予的機(jī)遇，軟件類專利權(quán)人真的如那些頭部企業(yè)一般做好迎接挑戰(zhàn)的準(zhǔn)備了嗎？
引言
在手機(jī)軟件上輕輕觸摸，在你下班回家前，家里的窗簾提前為你關(guān)上了、空調(diào)也打開了、飯煮好了，通過網(wǎng)絡(luò)攝像頭還可以遠(yuǎn)程溜狗；甚至將你腦海中的美好想法構(gòu)建成虛擬場(chǎng)景，進(jìn)而使所見變成所得轉(zhuǎn)為現(xiàn)實(shí)，這就是“萬物互聯(lián)”時(shí)代——以智能設(shè)備作為連接點(diǎn)，通過軟件將人、物、流程、數(shù)據(jù)緊緊結(jié)合一起。
那么，“萬物互聯(lián)”時(shí)代對(duì)于專利權(quán)人來說，將帶來怎樣的機(jī)遇呢？
讓我們先看幾組數(shù)據(jù)：
在我國(guó)強(qiáng)調(diào)“嚴(yán)保護(hù)、大保護(hù)、快保護(hù)”的政策環(huán)境下，司法實(shí)踐中呈現(xiàn)案件數(shù)量和判賠額雙增長(zhǎng)的態(tài)勢(shì)。以廣東為例，《廣東法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)狀況》白皮書指出，2020年，廣東審結(jié)專利案件平均判賠數(shù)額63.3萬元，同比增長(zhǎng)33%，超過1000萬判賠的有23件，比三年前翻了一番。
而在知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中，專利案件增長(zhǎng)率又是最高的。2020年，廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院受理各類專利案件6889件，同比增長(zhǎng)80.3%；深圳知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭受理各類專利案件4861件，同比增長(zhǎng)99.7%。
8月16日，中國(guó)政法大學(xué)數(shù)據(jù)法治研究院發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)數(shù)據(jù)分析報(bào)告》，報(bào)告選取了2013-2020年阿里巴巴、騰訊、字節(jié)跳動(dòng)、百度、網(wǎng)易、華為、中興7家代表性互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)總體勝訴率統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)顯示，2013年互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)總體的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件勝訴率為56.67%，2020年增長(zhǎng)至87.33%，且自2017年起均保持在80%以上，勝訴率亦呈現(xiàn)出整體上升趨勢(shì)，自2017年開始，勝訴率整體趨于穩(wěn)定，波動(dòng)性較小。
由此可見，對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)、軟件企業(yè)，萬物互聯(lián)時(shí)代帶來以下機(jī)遇：
? 國(guó)家不斷強(qiáng)化軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度；
? 互聯(lián)網(wǎng)、軟件企業(yè)有意識(shí)地在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中積極運(yùn)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)這一競(jìng)爭(zhēng)手段，同時(shí)除了可以用專利在本行業(yè)中競(jìng)爭(zhēng)，還可以跨行業(yè)向傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)進(jìn)行主張，而傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)內(nèi)的企業(yè)，也需要通過研發(fā)、并購、許可等方式獲得相應(yīng)的自由實(shí)施的能力。
那么，面對(duì)萬物互聯(lián)時(shí)代賦予的機(jī)遇，軟件類專利權(quán)人真的如那些頭部企業(yè)一般做好迎接挑戰(zhàn)的準(zhǔn)備了嗎？
針對(duì)這類專利許可的自身特色和專利撰寫的特殊要求，是否已掌握？
下面通過筆者近期代理的兩個(gè)軟件互聯(lián)類案件，探討下軟件類專利權(quán)人應(yīng)該如何面對(duì)挑戰(zhàn)。
案例分析
案例1：3D虛擬現(xiàn)實(shí)云家居設(shè)計(jì)軟件專利侵權(quán)糾紛
案號(hào)(2019)粵73知民初1243號(hào)
【案情簡(jiǎn)介】
涉案專利“可附帶即時(shí)信息的三維仿真模型交互使用的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)系統(tǒng)”，可通過云端三維軟件進(jìn)行虛擬設(shè)計(jì)，然后所見即所得轉(zhuǎn)化成實(shí)物。涉案專利核心在于通過軟件將用戶、虛擬物、商家和實(shí)物四者進(jìn)行互聯(lián)。
涉案專利獨(dú)占許可人杭州群*信息技術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱群*公司）訴稱廣東三**信息科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱三**公司）推出的“三**3D云設(shè)計(jì)客戶端 ”軟件系統(tǒng)侵犯其專利權(quán)，遂起訴至法院。
圖1 三**3D云設(shè)計(jì)
三**公司在訴訟中就涉案專利發(fā)起專利無效，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局宣告涉案專利權(quán)利要求1、3-7無效，在權(quán)利要求2的基礎(chǔ)上繼續(xù)維持該專利有效。權(quán)利要求2是基于具體的開發(fā)語言撰寫的技術(shù)方案。
【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】
訴訟階段核心爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于開發(fā)語言和場(chǎng)景不同，是否構(gòu)成侵權(quán)。
爭(zhēng)議的技術(shù)特征共有11個(gè)，主要集中在編程語言和場(chǎng)景特征，分別為：
1.3D游戲引擎；
2.實(shí)景實(shí)尺；
3.加密；
4.粘接模塊；
5.多視窗操作；
6. 對(duì)模型和場(chǎng)景的更新模塊、對(duì)模型或場(chǎng)景所附帶的信息的即時(shí)更新模塊；
7.模型附帶聲音動(dòng)畫播放功能模塊；
8.下載模型和建立虛擬媒體系統(tǒng)；
9.個(gè)人用戶、 設(shè)計(jì)師和廠商在系統(tǒng)內(nèi)發(fā)送、 交互使用及收藏并保存在數(shù)據(jù)庫中；
10.即時(shí)更新模型的附帶信息；
11.場(chǎng)景收藏和發(fā)送至設(shè)計(jì)師、廠商的空間。
【法院觀點(diǎn)】
最終，經(jīng)法院認(rèn)定除技術(shù)特征8和10以外，其他爭(zhēng)議的技術(shù)特征均不相同或等同。主要依據(jù)是被訴侵權(quán)技術(shù)方案的編寫語言Flash與涉案專利權(quán)利要求限定的3D游戲引擎及Unity環(huán)境不相同，導(dǎo)致被訴侵權(quán)技術(shù)方案的功能模塊不是在Unity場(chǎng)景中實(shí)現(xiàn)。因此，被訴侵權(quán)技術(shù)方案不落入涉案專利權(quán)利要求1-2的保護(hù)范圍。
案例2：智慧停車企業(yè)跨界訴了智能打印公司
案號(hào)(2020)粵73知民初2280號(hào)
【案情簡(jiǎn)介】
西安艾*物聯(lián)網(wǎng)技術(shù)服務(wù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱艾*公司）系一家專注于智慧停車的企業(yè)，其主營(yíng)業(yè)務(wù)是為停車場(chǎng)提供基于物聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的“互聯(lián)網(wǎng)＋智能停車系統(tǒng)”，并不涉及打印機(jī)產(chǎn)品。然后，艾*公司卻跨界訴了以智能打印為核心業(yè)務(wù)的新會(huì)江*信息產(chǎn)業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱江*公司）。
涉案專利涉及一種打印設(shè)備，用戶通過智能手機(jī)或PAD等智能終端設(shè)備掃描圖形碼獲取打印設(shè)備的地址信息，并與打印設(shè)備或者云平臺(tái)管理服務(wù)端通訊連接，在用戶端即可輸入打印信息，實(shí)現(xiàn)打印設(shè)備的互聯(lián)共享和平臺(tái)化網(wǎng)絡(luò)管理，方便了用戶打印發(fā)票、車票等票據(jù)。
圖2 云打印
【案件審理】
案件審理過程中，被告同樣提起了專利無效。結(jié)果在無效程序中，涉案專利的所有權(quán)利要求均由于沒有新穎性而被全部宣告無效，而使用的對(duì)比文件竟是原告公司自家的專利，并且與涉案專利的申請(qǐng)日僅相差一天，構(gòu)成涉案專利的抵觸申請(qǐng)，可見原告在進(jìn)行專利申請(qǐng)中的布局意識(shí)、整體管控意識(shí)明顯存在缺陷。
歸納延伸
通過上述案例，可以看出，長(zhǎng)期以來人們意識(shí)中，軟件類技術(shù)多以軟件著作權(quán)保護(hù)為主，專利保護(hù)的認(rèn)知還存在一定的誤區(qū)。也正是這樣的原因，加之軟件技術(shù)保護(hù)有一些特殊的要求，比如侵權(quán)行為的認(rèn)定等方面，從而造成在處理軟件類專利申請(qǐng)時(shí)，呈現(xiàn)出一些其他領(lǐng)域不大會(huì)發(fā)生的問題。
下面我們根據(jù)工作實(shí)踐，嘗試對(duì)于軟件專利保護(hù)需要注意的問題做一個(gè)探討，以供大家參考。
1.強(qiáng)化專利布局意識(shí)
對(duì)于軟件產(chǎn)品的專利布局，以什么樣的形式進(jìn)行保護(hù)，權(quán)利要求如何布局，這在申請(qǐng)階段都應(yīng)該要仔細(xì)考慮的。
1）宏觀方面
軟件的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)形式有：發(fā)明、GUI外觀設(shè)計(jì)和軟件著作權(quán)多種形式。
對(duì)于軟件的核心思想，可以通過發(fā)明來進(jìn)行保護(hù)，而對(duì)于涉及到用戶界面的軟件產(chǎn)品，還可以通過外觀設(shè)計(jì)來保護(hù)GUI界面，從而形成“GUI外觀+發(fā)明”的專利組合保護(hù)，維權(quán)的效果會(huì)更好。進(jìn)一步的，如果再以“軟著+專利”知識(shí)產(chǎn)權(quán)組合保護(hù)，效果更佳。
此外，如果還有硬件改進(jìn)的技術(shù)方案，還需要考慮是否可通過實(shí)用新型進(jìn)行保護(hù)。對(duì)于同一個(gè)方案既申請(qǐng)發(fā)明又申請(qǐng)新型的，由于新型只能保護(hù)硬件改進(jìn)，發(fā)明和新型通常會(huì)撰寫成權(quán)利要求的保護(hù)范圍或保護(hù)角度不一樣。雖然，保護(hù)范圍或保護(hù)角度不一樣，但由于發(fā)明和新型在技術(shù)上仍是相關(guān)聯(lián)的，為避免構(gòu)成抵觸申請(qǐng)，需要注意在同日申請(qǐng)。反觀案例2，由于遞交時(shí)間僅相差一天，導(dǎo)致自己的在先申請(qǐng)專利成為了自己在后申請(qǐng)專利的無效的證據(jù)。
2）微觀方面
對(duì)于一件軟件發(fā)明專利，權(quán)利要求的布局會(huì)直接影響到維權(quán)的效果。
軟件發(fā)明專利通常可以布局方法和產(chǎn)品權(quán)利要求，其中，產(chǎn)品權(quán)利要求又包括：包含程序的實(shí)體裝置權(quán)利要求、程序模塊權(quán)利要求、存儲(chǔ)介質(zhì)權(quán)利要求。2021年新審查指南修改后，軟件發(fā)明專利還能保護(hù)計(jì)算機(jī)程序產(chǎn)品。因此，在布局一件軟件發(fā)明專利的權(quán)利要求時(shí)可以布局多套權(quán)利要求。對(duì)于案例1，由于僅布局了一套系統(tǒng)的產(chǎn)品權(quán)利要求，沒有布局體現(xiàn)軟件思想的方法權(quán)利要求，在維權(quán)時(shí)會(huì)受限于某一特定的產(chǎn)品。
具體到一套權(quán)利要求的布局，也需要注意從屬權(quán)利要求之間的遞進(jìn)關(guān)系，從權(quán)的布局通常采用層級(jí)化的布局方式，不同從權(quán)保護(hù)的是不同的軟件功能點(diǎn)，這樣不僅在無效階段可以有更多的合并方式，而且合并后的權(quán)利要求保護(hù)范圍也更大。反觀案例1，無效維持后的權(quán)2，權(quán)利要求達(dá)一頁半A4紙，總字?jǐn)?shù)接近1500字，在權(quán)利要求中無區(qū)別地限定了一堆功能操作模塊，且有的功能操作模塊之間并沒有直接的關(guān)聯(lián)性，全部寫到一項(xiàng)權(quán)利要求，明顯沒有層次感，這在維權(quán)階段會(huì)非常被動(dòng)。
2.權(quán)利要求中應(yīng)避免不必要的限定
軟件發(fā)明專利保護(hù)的核心是軟件實(shí)現(xiàn)的思想，具體體現(xiàn)在方法步驟及其裝置上。然而，軟件產(chǎn)品通常會(huì)涉及到應(yīng)用場(chǎng)景，是否需要將應(yīng)用場(chǎng)景限定到權(quán)利要求中，是根據(jù)具體案件區(qū)別對(duì)待的。如果本身創(chuàng)新點(diǎn)與場(chǎng)景并沒有直接關(guān)系，則無需在權(quán)利要求中對(duì)場(chǎng)景進(jìn)行限定。
比如案例1，涉案專利的發(fā)明構(gòu)思是利用虛擬現(xiàn)實(shí)技術(shù)提供三維仿真模型交互使用的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)系統(tǒng)，用戶不用下載模型，只需在系統(tǒng)上將三維仿真模型重新組合或拆分操作就可以生成新的模型，即可以觀看全景的模型。其核心思想與“基于3D游戲引擎”或“Unity場(chǎng)景”沒有直接關(guān)系，也就是說，即便沒有“基于3D游戲引擎”或“Unity場(chǎng)景”的限定，通過步驟方式描述涉案專利的核心思想，也是能解決其所提出的技術(shù)問題。然而，涉案專利的權(quán)1和權(quán)2中都限定了場(chǎng)景，導(dǎo)致最終涉嫌產(chǎn)品因缺少對(duì)應(yīng)特征而被認(rèn)定不侵權(quán)。
另外，對(duì)于軟件產(chǎn)品本身來說，有可能會(huì)用到一些常規(guī)的技術(shù)手段，但應(yīng)避免在權(quán)利要求中寫入這些常規(guī)的技術(shù)手段。案例1中，涉案專利的權(quán)1中包含了“數(shù)據(jù)庫會(huì)對(duì)仿真模型的信息進(jìn)行加密” 的技術(shù)特征，然而對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行加密本身是一個(gè)較為常規(guī)的技術(shù)手段，且涉案專利的說明書中也沒有提及該加密方式與常規(guī)加密方式有何不同。如果涉案專利的加密方式采用的是非常規(guī)的技術(shù)手段，也應(yīng)在從權(quán)中進(jìn)行布局，而不是寫到權(quán)1中，導(dǎo)致涉嫌產(chǎn)品最終因缺少對(duì)應(yīng)特征而被認(rèn)定不侵權(quán)。
3.侵權(quán)主體的問題
案例1群*公司主張三**公司制造、使用、銷售和許諾銷售被訴產(chǎn)品，法院最終支持了制造行為。一些軟件專利的操作步驟涉及到多個(gè)執(zhí)行主體，這在維權(quán)階段確實(shí)有時(shí)候是一個(gè)有難度的問題。
然而，最高人民法院也已意識(shí)到這個(gè)問題，在2019知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭裁判要旨中（2019）最高法知民終147號(hào)中，最高人民法院指出，“如果被訴侵權(quán)行為人以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的，將專利方法的實(shí)質(zhì)內(nèi)容固化在被訴侵權(quán)產(chǎn)品中，該行為或者行為結(jié)果對(duì)專利權(quán)利要求的技術(shù)特征被全面覆蓋起到了不可替代的實(shí)質(zhì)性作用，終端用戶在正常使用該被訴侵權(quán)產(chǎn)品時(shí)就能自然再現(xiàn)該專利方法過程，則應(yīng)認(rèn)定被訴侵權(quán)行為人實(shí)施了該專利方法，侵害了專利權(quán)人的權(quán)利?！庇纱丝梢姡ㄔ涸趯徟羞^程中已意識(shí)到需要結(jié)合領(lǐng)域特點(diǎn)進(jìn)行綜合考量，以確保專利權(quán)人的合法權(quán)利得到實(shí)質(zhì)性保護(hù)。
案例1中，涉案專利的權(quán)1中也出現(xiàn)了多個(gè)執(zhí)行主體，例如平臺(tái)系統(tǒng)、PC或移動(dòng)終端、個(gè)人用戶等，但權(quán)1整體還是可以理解成為是一個(gè)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)系統(tǒng)，因此在維權(quán)階段并不涉及到多執(zhí)行主體的問題。
對(duì)于軟件專利的權(quán)利要求的撰寫方式：
? 如果不是涉及到多端都存在改進(jìn)的，建議仍按單側(cè)主體撰寫，避免引入不必要的執(zhí)行主體而提高了專利的維權(quán)難度；
? 如果涉及到多端都存在改進(jìn)的軟件產(chǎn)品，仍謹(jǐn)慎使用采用多執(zhí)行主體的撰寫方式，建議盡量采用單側(cè)主體撰寫方式，并且嘗試從不同的主體去布局多套權(quán)利要求，以期在維權(quán)時(shí)更方便鎖定侵權(quán)目標(biāo)。
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：謝曲曲 華進(jìn)國(guó)內(nèi)專利事業(yè)部
鄭彤 李援開 華進(jìn)律師事務(wù)所
編輯：IPRdaily王穎 校對(duì)：IPRdaily縱橫君
注：原文鏈接：新學(xué)期已開始，軟件類專利權(quán)人該學(xué)會(huì)面對(duì)“萬物互聯(lián)”時(shí)代了！（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）
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