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二、權(quán)利模糊性基礎(chǔ)上的智力成果救濟原則
著作權(quán)與專利權(quán)主要體現(xiàn)為財產(chǎn)性權(quán)利，其功利意圖非常明顯，即通過產(chǎn)權(quán)激勵促成更多智力成果的出現(xiàn)。但激勵效果的實現(xiàn)，通常以事先明確排他權(quán)邊界為前提。而著作權(quán)與專利權(quán)所面臨的特殊挑戰(zhàn)，恰恰在于事前界定產(chǎn)權(quán)的社會成本往往大于社會收益，大量產(chǎn)權(quán)的邊界只能事后界定，從而給在后創(chuàng)新帶來巨大風險。理解“創(chuàng)新就可能侵權(quán)”是集體理性無奈的選擇，有助于在著作權(quán)與專利領(lǐng)域?qū)嵤┚葷鷷r，更合理地衡量糾紛雙方的利益。
（一）智力成果產(chǎn)權(quán)邊界模糊的具體表現(xiàn)
無論是著作權(quán)還是專利權(quán)，通常都缺乏十分明確的權(quán)利邊界。這體現(xiàn)在兩方面，一是事先難以確定權(quán)利本身是否存在，二是事先難以判斷使用是否落入排他權(quán)范圍。
就著作權(quán)而言，滿懷期望的創(chuàng)作者無法得到著作權(quán)保護的事例，比比皆是。原告成果或被認定為思想，(25)或者屬于事實。(26)即使同一法院，在客體判斷標準上也會時有變化，令人難以把握。(27)中國更有一系列具有國情特色的問題，例如古籍點校、(28)計算機字體獨創(chuàng)性(29)以及字庫獨創(chuàng)性(30)，統(tǒng)統(tǒng)異議疊出。要求創(chuàng)作者和使用者事先澄清權(quán)利的有無，實屬不易。而且，即使權(quán)利的有效性不存疑問，使用是否落入排他范圍，還蘊含著更多的不確定因素。著作權(quán)僅保護表達，而思想、事實和實用性都被排除于保護范圍之外。但在具體作品中如何區(qū)分表達和思想、事實與實用性，卻最多只有指引性的標準（standard）而缺乏具備可預見性的規(guī)則（rule）。(31)正如漢德法官在闡述思想表達二分法的經(jīng)典判決中悲觀而現(xiàn)實的結(jié)論：思想與表達的“分界線過去不曾有人劃定，將來也沒人能找到”。(32)
專利的邊界同樣不確定。一方面，有限的審查無法完全確定專利的有效性。不僅只需通過形式審查的外觀設(shè)計和實用新型如此，即使要求實質(zhì)審查的發(fā)明專利亦然。我國2001-2010間結(jié)案的專利無效申請案中，發(fā)明專利和實用新型均有接近一半被宣告全部或者部分無效。(33)另一方面，即使專利有效，對權(quán)利要求的解釋及雙方技術(shù)或設(shè)計的對比都存在極大的不確定性，想在事前判斷專利在實施中的真實排他范圍，可謂難上加難。
權(quán)利邊界模糊對權(quán)利人和行為人都意味著不確定性。在著作權(quán)與專利領(lǐng)域，一旦改動智力成果的內(nèi)容或變化其利用方式，超出最狹隘的照搬，無論權(quán)利人還是行為人都難以肯定是否侵權(quán)。這種當事人不知所措的境地與法律追求的確定性之間明顯存在差距，難免啟人疑竇：智力成果產(chǎn)權(quán)的邊界往往事前模糊，要待糾紛發(fā)生后才予澄清，這究竟是制度缺陷，還是理性選擇。
（二）智力成果產(chǎn)權(quán)邊界模糊的理性基礎(chǔ)
不同類型權(quán)利的界定背后其實有統(tǒng)一規(guī)律可循。清晰的產(chǎn)權(quán)能夠提供激勵、增加福利，看似最合理的社會安排，但事實并非始終如此。原因很簡單：自始清晰的產(chǎn)權(quán)固然產(chǎn)生社會收益，但其界定卻需付出社會成本。特定產(chǎn)權(quán)是否存在、是否清晰，并非單由產(chǎn)權(quán)清晰度對應的社會收益所決定，而是人們反復權(quán)衡成本收益的結(jié)果。以土地這一最重要的財產(chǎn)為例，并非任何社會都追求通過私有化達到提高土地利用率的目的。除了政治考慮，眾多經(jīng)濟分析也提供了解釋土地私有化變遷的洞見。例如有學者研究了我國農(nóng)耕社會的土地交易與國家封賞，認為土地私有制的存在是斷續(xù)的。每當人少地多之時，無需通過私人產(chǎn)權(quán)來提高單位土地生產(chǎn)率，便不存在土地私有制；只有人多地少時，土地的邊際產(chǎn)出大于零，土地私有才興起。(34)還有學者分析了北美原住民社會中土地私有化與皮毛貿(mào)易的關(guān)聯(lián)，認為在交通不便的前商品經(jīng)濟時代，即使狩獵量增加也不能轉(zhuǎn)化為收益，社區(qū)因此安于過度狩獵，而沒有劃分狩獵區(qū)以避免公地悲劇。但隨著皮毛貿(mào)易興起，增加的狩獵量可以轉(zhuǎn)化為收益。與之相比，劃定和遵守土地邊界的成本顯得可以承受，于是當?shù)鼐用癫砰_始劃分狩獵區(qū)。(35)
上述分析表明，界定產(chǎn)權(quán)未必永遠合理，產(chǎn)權(quán)模糊不一定總是瑕疵。具體形態(tài)的財產(chǎn)權(quán)于個人并非天賦，于社會也不是始終必需。正確反映相關(guān)福利收支的產(chǎn)權(quán)規(guī)則，才能展現(xiàn)集體理性，促進社會發(fā)展?！胺芍贫ㄕ呷绻麑δ切┐龠M非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界?！?36)同理，產(chǎn)權(quán)規(guī)則制定者如果對產(chǎn)權(quán)牽扯的利益格局欠缺了解，也可能塑造一個貌似保護更好、實則效率更低的產(chǎn)業(yè)。
對著作權(quán)與專利制度而言，平時容忍權(quán)利邊界模糊，留待利益沖突之時再厘定范圍，正是集體理性的抉擇。有形財產(chǎn)能被占有并低成本地加以控制，從而使其核心產(chǎn)權(quán)邊界清晰。技術(shù)方案等無形財產(chǎn)則不同，由于其不能在物理上被占有，其產(chǎn)權(quán)界定完全依賴裁判者對規(guī)則及政策的把握，難度與成本都遠為提高。發(fā)明專利的申請與授權(quán)是智力成果確權(quán)成本高昂的典型例證：一項發(fā)明申請通常數(shù)千至數(shù)萬元的代理費，反映了申請撰寫階段的社會投入。而審查機關(guān)與申請人在審查階段投入的人力、物力，同樣是不菲的社會資源。中國2014年的專利申請量為236.1萬件，由9000余名審查人員負責審查，(37)平均每人每年需處理262件申請。以一年約250個工作日，每日工作8小時計，每項申請耗費接近8小時工作量。此外，即使在申請和審查均已投入巨大社會資源的情況下，一項專利的邊界在通過許可或訴訟確定之前，往往仍無法清晰界定。我國近年來專利申請與授權(quán)量穩(wěn)居全球第一，但專利質(zhì)量卻飽受批評。(38)批評者往往只關(guān)注專利不穩(wěn)定的弊端，而不關(guān)心提高專利質(zhì)量的成本，例如代理人需要撰寫更詳盡的申請，審查機關(guān)需要投入更多時間檢索并比對現(xiàn)有技術(shù)。實踐中通過談判(39)或爭議解決(40)澄清邊界的專利所占比重實際上并不高，因此提高所有專利的穩(wěn)定性很可能是反效率的。(41)
相比存在行政確權(quán)環(huán)節(jié)的專利，創(chuàng)作完成即自動產(chǎn)生的著作權(quán)的邊界更不清晰，但制度正當性同樣一目了然。權(quán)利門檻低矮、作品數(shù)量巨大、區(qū)別特征繁多，如果立法者希望盡早明確著作權(quán)邊界，選擇事前確權(quán)模式（例如需要提交權(quán)利要求），成本將無比高昂。而絕大多數(shù)作品獨創(chuàng)性不高、價值微小以及邊界從來無需通過談判或訴訟加以明確，都說明提升著作權(quán)邊界精度的收益十分有限。(42)既然確權(quán)成本超過明晰產(chǎn)權(quán)帶來的激勵收益，恰當?shù)哪Ｊ奖闶侨萑坍a(chǎn)權(quán)邊界事前模糊，僅在必要時通過談判或訴訟予以事后界定。
可見，無論是專利還是著作權(quán)，權(quán)利狀態(tài)不穩(wěn)定以及邊界不清晰，恰恰是衡量確權(quán)成本與收益后刻意的理性無知。(43)在獲取和利用信息無需成本的理想社會中，清晰界定權(quán)利固然美妙，但在現(xiàn)實中，確權(quán)成本卻阻礙了美好圖景的實現(xiàn)，理論上的最優(yōu)只能讓位于次優(yōu)。容忍權(quán)利邊界一定程度的模糊性，遂成為現(xiàn)實的最優(yōu)選擇。
（三）智力成果產(chǎn)權(quán)邊界模糊對救濟規(guī)則的影響
正因為集體理性選擇了不完全清晰的智力成果產(chǎn)權(quán)邊界，在后創(chuàng)新者稍有不慎便會踏入在先權(quán)利人的控制范圍?！懊總€潛在的發(fā)明家，同時也是潛在的侵權(quán)者。”(44)這一感慨既適用于著作權(quán)，也適用于專利權(quán)。
在著作權(quán)法歷史上，潛在侵權(quán)人常常同時也是創(chuàng)新者。后來者的貢獻有時體現(xiàn)為創(chuàng)作新作品，如修改程序(45)、繪制海報(46)、創(chuàng)作小說(47)或制作雕塑(48)。有時體現(xiàn)為通過新技術(shù)改變作品的使用與傳播方式，例如網(wǎng)絡(luò)新聞平臺(49)或者數(shù)據(jù)庫(50)。創(chuàng)作新作品涉及對內(nèi)容的借鑒，風險當然不小。尤其著作權(quán)侵權(quán)采嚴格責任，被告宣稱自己沒有意識到侵權(quán)也于事無補。在一些創(chuàng)作空間受限的領(lǐng)域，這會給在后創(chuàng)作者造成巨大壓力。例如，流行音樂通常旋律簡單，而且特定年代的風格廣度十分有限，如果在先作品具備一定知名度，在后作品一旦與之實質(zhì)相似，就很難通過援引獨立創(chuàng)作抗辯避免侵權(quán)責任。例如，在一起針對披頭士成員的著名訴訟中，原告是一首1963年上榜流行歌曲的著作權(quán)人。時隔7年，被告在錄音棚中即興創(chuàng)作了音樂片段，結(jié)果與原告的旋律構(gòu)成實質(zhì)相似。盡管法院承認“長達40頁的庭審記錄表明被告并沒有意識到使用了原告的旋律”，被告仍需為直接侵權(quán)承擔嚴格責任。(51)提供新技術(shù)盡管不涉及對在先作品內(nèi)容的借鑒，但在新技術(shù)商業(yè)化環(huán)節(jié)，仍然離不開他人作品，因此風險同樣巨大。若未經(jīng)許可自行或便利他人使用作品，技術(shù)提供行為在著作權(quán)層面的合法性往往疑云密布。電腦的臨時復制是否侵犯復制權(quán)，(52)深層鏈接是否侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，(53)制造與銷售網(wǎng)絡(luò)電視播放器是否成立間接侵權(quán)，(54)P2P服務提供者應否因便利侵權(quán)作品傳播而承擔責任，(55)在后開發(fā)者始終在走鋼絲。甚至已有法院作出判決后，不確定性仍未消減。無論是同一法域不同時期的法官，還是同一時期不同法域的法官，都可能對相同的技術(shù)或商業(yè)模式是否違反著作權(quán)法作出不同認定。中美兩國在互聯(lián)網(wǎng)服務提供商責任認定問題上的反復與模糊便是例證。(56)最后，即使獨創(chuàng)性和侵權(quán)環(huán)節(jié)定性均無疑問，還有排除違法性判斷的環(huán)節(jié)。而包括合理使用在內(nèi)的各種抗辯都以靈活著稱，(57)進一步增加了在后創(chuàng)作者事前判斷風險的難度。
著作權(quán)領(lǐng)域各環(huán)節(jié)的顧慮，在專利領(lǐng)域同樣適用。首先，在判定權(quán)利效力方面，專利客體的適格性、實用性、新穎性、創(chuàng)造性與充分公開，需要在行政和司法兩重環(huán)節(jié)中加以認定。在侵權(quán)判定方面，法官又需要判斷在后技術(shù)是否落入在先專利之權(quán)利要求的范圍內(nèi)，而這往往涉及對權(quán)利要求的解釋，甚至涉及對等同侵權(quán)的運用，(58)法官對此享有較大的裁量權(quán)。而且專利侵權(quán)同樣有直接侵權(quán)與間接侵權(quán)之分，判斷直接侵權(quán)常已困難重重，而間接侵權(quán)同樣問題疊出。(59)此外，專利法上排除違法性的原因眾多，標準靈活，也是在后創(chuàng)新之法律風險的重要原因。至于日益凸顯的標準必要專利問題，即源于一項最終產(chǎn)品上包含成百上千項標準專利，任何入行業(yè)者都無法通過“繞道發(fā)明”（invent around）進行規(guī)避。美國聯(lián)邦巡回上訴法院承認：“判斷被告是否對專利產(chǎn)品進行了足夠的‘繞道設(shè)計’（design around）總是艱難的決定。在法官或陪審團蓋棺定論前，誰也無法肯定所做的改變是否足以規(guī)避侵權(quán)?！?60)
智力創(chuàng)作經(jīng)常猶如穿越雷區(qū)，步步驚心。要求在后創(chuàng)作者回避所有模糊地帶，實際上是要求在后創(chuàng)作者單方面承擔社會選擇模糊產(chǎn)權(quán)邊界的成本，是為不公。由此降低在后創(chuàng)作激勵，是為低效。調(diào)整創(chuàng)新的法律制度不能片面強調(diào)保護在先創(chuàng)新者，而應將在后創(chuàng)新者面臨的風險同樣納入考量，平衡雙方需求。在追尋這一精妙平衡的努力中，損害賠償是最重要的工具之一。適用得當，公平與效率兼得；若有偏差，則會帶來公平與效率、文化與經(jīng)濟的多重負面影響。正因如此，著作權(quán)法與專利法引入被稱為“懲罰性賠償”的加重賠償，必須格外謹慎，努力澄清希望實現(xiàn)的效果和可能造成的影響。（作者：蔣舸，清華大學法學院講師）
注釋：
(25)例如，就重走茶馬古道的活動計劃，胡明方與曹文志等著作權(quán)與反不正當競爭法糾紛案，昆明市中級人民法院(2005)昆民六初字第64號。國外的典型案例，是排除對記賬方式的版權(quán)保護。See Baker v.Selden,101 U.S.99(1879).
(26)例如，就不同作品中關(guān)于同一題材的時代背景、角色描寫和人物設(shè)置等，李鵬與石鐘山等著作權(quán)糾紛案，北京市第二中級人民法院(2008)二中民終字第02232號。國外典型案例有對興登堡事故的描述。See A.A.Hoehling v.Universal City Studios,Inc.,618 F.2d 972(2d Cir.1980).
(27)德國聯(lián)邦法院曾長期堅持實用藝術(shù)品的獨創(chuàng)性應該高于普通作品(BGH Urteil v.22.06.1995,"Silberdistel",GRUR 1995,581)。但最近改變觀點，認為實用藝術(shù)品的獨創(chuàng)性判斷標準應當與其他類型作品相同(BGH,Urteil v.13.11.2013,"Geburtstagszug",GRUR 2014,175)。
(28)認定古籍點校成果構(gòu)成作品的，如葛懷圣與李子成著作權(quán)糾紛案，山東省高級人民法院(2014)魯民三終字第340號。認為不構(gòu)成作品的，如周錫山與江蘇鳳凰出版社有限公司等著作權(quán)糾紛案，上海市高級人民法院(2014)滬高民三(知)終字第10號。
(29)對計算機字庫中單個字體可版權(quán)性持肯定意見的，有北京北大方正電子有限公司與山東濰坊文星科技開發(fā)有限公司著作權(quán)糾紛案，北京市高級人民法院(2005)高民終字第443號。持否定態(tài)度的，如北京北大方正電子有限公司與廣州寶潔有限公司等著作權(quán)糾紛案，北京市海淀區(qū)人民法院(2008)海民初字第27047號。
(30)認為計算機字庫構(gòu)成美術(shù)作品的，有北京北大方正電子有限公司與廣州寶潔有限公司等著作權(quán)糾紛案，北京市第一中級人民法院(2011)一中民終字第5969號。認為不構(gòu)成美術(shù)作品的，見張玉瑞：《論計算機字體的版權(quán)保護》，《科技與法律》2011年第1期，第60頁。
(31)關(guān)于規(guī)則(rule)和標準(standard)的區(qū)分，有學者強調(diào)規(guī)則的明確性和標準的彈性(Pierre Schlag,Rules and Standards,33 UCLA L.Rev.379(1985))；有學者強調(diào)規(guī)則在事前提供指引而標準在事后進行決斷(Loius Kaplow,Rules Versus Standards:An Economic Analysis,42 Duke L.J.557(1992))。無論采取哪種標準，著作權(quán)法和專利法中一系列的確權(quán)與侵權(quán)規(guī)則都落入標準而非規(guī)則的范疇。
(32)Nichols v.Universal Pictures Corporation et al.,45 F.2d 119,121(1930).
(33)發(fā)明專利無效宣告請求中，被宣告全部或部分無效的占47.04％，同期的實用新型專利無效宣告請求中，這一數(shù)值為46.47％。參見前引(11)，董濤等文，第275頁。
(34)參見楊志文：《土地所有權(quán)的起源和廢棄—— 一個基于人口增長和人口大毀滅的理論模型》，《社會科學戰(zhàn)線》2010年第6期，第56頁。
(35)Herold Demsetz,Toward a Theory of Property Rights,57 The American Economic Review 347,351-352(1967).
(36)[美]羅伯特·埃里克森：《無需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛》，蘇力譯，中國政法大學出版社2003年版，第354頁。
(37)http://www.sipo.gov.cn/gk/ndbg/2014/201504/P020150414553847604891.pdf。這9000余名審查員顯然還需要相關(guān)職能部門進行支撐。
(38)Patents,Yes; Ideas,Maybe:Chinese Firms are Filing Lots of Patents.How Many Represent Good Ideas?,in Economist,Oct.14,2010.
(39)在2005-2010年間，已實施專利中的轉(zhuǎn)讓實施的比例，發(fā)明專利約為11％，實用新型約6％，外觀設(shè)計約4％。在已實施專利中許可他人實施的比例，發(fā)明專利約14％，實用新型約7％，外觀設(shè)計約7％。以上結(jié)果系根據(jù)前引(11)，董濤等文圖20、21中的數(shù)據(jù)計算得來。
(40)從2001-2010年，專利無效申請的數(shù)量共約20000件，平均每年約2000件。參見前引(11)，董濤等文，第274頁。進入司法階段解決專利效力爭議的數(shù)量更少，2013年全國法院新收一審專利行政案件760件。見《中國知識產(chǎn)權(quán)司法保護年鑒》，法律出版社2014年版，第80頁。
(41)對專利在美國的事前確權(quán)成本與效用分析，見Mark Lemley,Rational Ignorance at the Patent Office,95 Northwestern University Law Review 1(2001).
(42)參見崔國斌：《知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)模式選擇理論》，《中外法學》2014年第2期，第408頁以下。
(43)“理性無知”這一概念常用于公共選擇理論中，用以解釋特定公共決策的形成。其核心含義是當獲取信息的成本超過潛在收益時，人們會選擇忽略信息。由于智力成果產(chǎn)權(quán)權(quán)利邊界的劃定實質(zhì)是對排他權(quán)范圍信息的獲取和利用，所以由權(quán)利人和潛在使用者組成的社會主動選擇不對權(quán)利邊界進行絕對清晰的事前界定，正是理性無知的具體表現(xiàn)。
(44)前引(14)，Robert Merges等文，第916頁。
(45)Computer Association International v.Altai,982 F.2d 693(2d Cir.1992).
(46)Steinberg v.Columbia Pictures Industries,663 F.Supp.706(S.D.N.Y).
(47)參見莊羽與郭敬明等著作權(quán)糾紛案，北京市高級人民法院(2005)高民終字第539號。
(48)參見中科院海洋研究所與鄭守儀訴劉俊謙等著作權(quán)糾紛案，山東省高級人民法院(2012)魯民三終字第33號。該案原告為中科院院士，在多年研究基礎(chǔ)上制成了有孔蟲模型。被告制作了細節(jié)有別的有孔蟲雕像，被法院判定為侵犯原告著作權(quán)。判決盡管入選2012年中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護十大創(chuàng)新性案件，但很可能系錯判。被告借鑒原告模型之成分，很可能屬于事實范疇。
(49)參見王遷：《“今日頭條”著作權(quán)侵權(quán)問題研究》，《中國版權(quán)》2014年第4期，第5頁。
(50)參見李昌奎與北京世紀超星信息技術(shù)發(fā)展有限公司等著作權(quán)糾紛案，最高人民法院(2010)民提字第159號。
(51)Bright Tunes Music Corp.v.Harrisongs Music,420 F.Supp.177,180(1976).
(52)參見王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護研究》，法律出版社2011年版，第10頁以下(認為臨時復制不構(gòu)成復制)；崔國斌：《著作權(quán)法：原理與案例》，北京大學出版社2014年版，第384頁以下(主張“承認臨時復制是復制，然后將合法性問題交由合理使用或者默示許可等學說來處理似乎更合理一些”)。
(53)認為深層鏈接不侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的，如上海激動網(wǎng)絡(luò)股份有限公司與武漢市廣播影視局等著作權(quán)糾紛案，武漢市中級人民法院(2012)鄂武漢中知初字第3號。認為深層鏈接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的，如新力唱片(香港)有限公司與北京世紀悅博科技有限公司著作權(quán)糾紛案，北京市高級人民法院(2004)高民終字第714號。
(54)參見美亞長城影視文化(北京)有限公司與精倫電子股份有限公司著作權(quán)糾紛案，湖北省高級人民法院(2014)鄂民三中字第00107號。
(55)Metro-Goldwyn-Mayer Studios v.Grokster,545 U.S.913(2005).
(56)美國法院早期認為BBS平臺提供商需承擔直接侵權(quán)責任。See Playboy Enterprises v.Frena,839 F.Supp.1552(1993).后在千禧數(shù)字版權(quán)法中確定安全港規(guī)則，基本消除了平臺商因怠于事前審查而承擔責任的可能。See 17 U.S.C.§512.安全港規(guī)則也被引入中國，但司法適用缺乏一致性。案件梳理見崔國斌：《網(wǎng)絡(luò)服務商共同侵權(quán)制度之重塑》，《法學研究》2014年第4期，第153頁以下。
(57)例如，在一篇關(guān)于合理使用的著名論文中，作者總結(jié)道，“最近的5個著名案件，每上訴一級，便改判一次”。前引(15)，Pierre Leval文，第1106頁。
(58)我國專利法本身沒有明確規(guī)定等同侵權(quán)原則，但司法解釋與審判實踐均有體現(xiàn)。見最高人民法院《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋》(原法釋[2001]21號，經(jīng)法釋[2013]9號修改)第17條。審判實踐參見大連仁達新型墻體建材廠與大連新益建材有限公司專利侵權(quán)糾紛案，最高人民法院(2005)民三提字第1號。
(59)參見陳武、胡杰：《專利間接侵權(quán)制度初論》，《知識產(chǎn)權(quán)》2006年第1期，第62頁；李佳?。骸堕g接侵權(quán)不“間接”——對我國專利間接侵權(quán)制度的若干立法建議》，《中國發(fā)明與專利》2010年第2期，第96頁。
(60)Read v.Portec,970 F.2d 816,828(CAFC,1992).
來源：《法學研究》
編輯：IPRdaily趙珍
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