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網(wǎng)絡熱詞申請商標的悲喜劇

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IPRdaily10年前
網(wǎng)絡熱詞申請商標的悲喜劇
網(wǎng)絡熱詞申請商標的悲喜劇

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網(wǎng)絡熱詞,是互聯(lián)網(wǎng)時代的產(chǎn)物,具有朗朗上口、易于傳播等特點。由于其傳播方式與商標承載的信息傳遞方式有相似之處,網(wǎng)絡熱詞用作商標能夠有效節(jié)約宣傳成本。因此,近年來網(wǎng)絡熱詞申請注冊商標成為一種現(xiàn)象,受到廣泛關注。那么,什么樣的網(wǎng)絡熱詞可以申請注冊為商標?“喜大普奔”“不明覺厲”可以嗎?“屌絲”可以嗎?“坑爹”呢?……本文作者結合具體審查案例,從商標法律標準的角度,對網(wǎng)絡熱詞申請注冊商標問題予以分析,希望有助于廣大讀者。

 

 

網(wǎng)絡熱詞:商標申請注冊新寵兒

 

近年來,網(wǎng)絡熱詞不斷涌現(xiàn),呈現(xiàn)出頻率快、傳播廣等特點,網(wǎng)絡熱詞申請注冊商標也成為熱門話題。事實上,十幾年前,便有申請人以網(wǎng)絡語言申請注冊商標,如以“輕舞飛揚”(熱門網(wǎng)絡小說《第一次的親密接觸》中女主人公的姓名)為關鍵詞在商標注冊與管理系統(tǒng)中查詢,結果顯示在多個類別上的注冊及申請有幾十件,其中最早一件的申請日期為2000年5月12日。比較近的,如“就這么任性”“我也是醉了”“小鮮肉”等,也已出現(xiàn)在注冊申請中,即將進入實審程序。有的網(wǎng)絡熱詞已經(jīng)通過申請注冊程序成為商標,當然,也有不少被駁回的情況。

 

南京某工貿公司在第16類印刷品等商品上申請注冊裸跑弟商標,商標局以該商標使用易產(chǎn)生不良影響為由予以駁回,經(jīng)復審,商評委仍予駁回,法院判決維持商評委決定,理由為:申請商標的字面含義為“赤裸奔跑的小男孩”,在我國普通公眾的理解中屬于不雅形象,若將其作為商標使用,容易產(chǎn)生不良的社會影響。與此類似,“屌絲男士”“吃貨”“坑爹”等,都因文字內容粗俗或有貶損含義被駁回。

 

搜狐出品的《屌絲男士》頗受觀眾歡迎,但同名商標申請并未獲得核準注冊。

 

相比之下,“白富美”雖然命運多舛,但結局還算圓滿。

 

某化工公司在多個商品類別上以“白富美”及其對應拼音申請注冊商標,商標局與商評委均以會產(chǎn)生不良社會影響為由駁回,一審法院同樣認為“白富美”為當今社會上的流行用語,用在指定商品上易產(chǎn)生不良、消極的社會影響。二審判決則有不同的意見,認為該詞并無明顯貶低、丑化某種類型女性的含義,因此難以認定會對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負面的影響。

 

作為互聯(lián)網(wǎng)時代的產(chǎn)物,網(wǎng)絡熱詞的傳播方式與商標承載的信息傳遞方式有相似之處,用作商標能夠有效節(jié)約宣傳成本。有的網(wǎng)絡語大膽直白、表現(xiàn)力強,因此不少申請人為搏出位,將之申請注冊為商標。有的網(wǎng)絡熱詞結合商品或服務,會產(chǎn)生較好的含義或意境,如重慶某自然人在第43類餐廳等服務上注冊你的菜商標,用在指定服務上具有一定的新穎性,也較為貼切。同理,一般人不會將“心塞”“腦殘”(經(jīng)查詢,有2件申請:在米粉商品上的“腦殘粉”、在計算機編程等服務上的“腦殘對話”,均已被駁回)用在自己的商品或服務上。

 

網(wǎng)絡熱詞的來源較為多樣:有因社會熱點事件由普通用語轉換成的熱詞,典型的如“躲貓貓”;有的來自網(wǎng)絡游戲用語,如“補刀”;有來自熱播劇、真人秀節(jié)目的,如“也是蠻拼的”;有將多句話或多個詞語縮成簡短、明快的詞語,如“喜大普奔”“人艱不拆”等;有取諧音而來,如“不造”(不知道)等;有從口語轉化而來的“怎么破”“你行你上”等;有由社會熱點事件衍生而來的,如“且行且珍惜”“上天臺”等。不同來源的網(wǎng)絡熱詞,其含義、語境各有千秋,可注冊性也應個別考量。

 

成為注冊商標需過“三重門”

 

法律問題終究應以法律標準來評判。網(wǎng)絡熱詞成為商標,究竟是創(chuàng)新還是跟風,是創(chuàng)意新穎還是惡俗山寨,并非簡單的價值判斷問題,首先應該從商標審查的基本程序和內容的角度考察。實際上,網(wǎng)絡熱詞要成為商標,與普通商標的審查標準和審查程序并無區(qū)別:在實質審查方面,要經(jīng)受“三性”的考驗,即合法性、顯著性和在先性。

 

(一)合法性

 

所謂合法性,是指商標不得違反《商標法》及其他法律的要求。關于合法性的要求,主要體現(xiàn)在《商標法》第十條的規(guī)定上。由網(wǎng)絡熱詞的特性所決定,其合法性審查主要體現(xiàn)為違反第十條第一款第(八)項“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的”情形。按照商標審查標準的界定,社會主義道德風尚是指人們共同生活及其行為的準則、規(guī)范以及在一定時期內社會上流行的良好風氣和習慣;其他不良影響,是指商標的文字、圖形或者其他構成要素對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負面的影響。

 

對于與通行的價值觀、行為規(guī)范相抵觸,侮辱、貶損他人人格,格調不高,倡導不健康的生活方式等的標志,一般可認定為有害于社會主義道德風尚或具有其他不良影響。如目前查詢到以逼格申請注冊的商標有43件,在已經(jīng)審查的幾件中,均以不良影響駁回,商標局的駁回理由是,該商標為網(wǎng)絡流行語,意為“裝逼的格調”,與“賤格”相對,用作商標格調不高。這種標志也不會因實際使用而獲得可注冊性。

 

往前一步是低俗,往后一步則可能是新穎?!安涣加绊憽笔且粋€帶有主觀判斷色彩的詞語,這與判斷者個人的價值觀、道德感直接相關,所以除了明顯有違公序良俗,即使以較低的標準去判斷也仍具有不良影響的用語外,還有一部分用語,以不同的視角觀之,則完全可能得出相反的結論,前述白富美商標即是如此。另有一件用于咖啡、茶等商品上的泡Ta商標,以該商標具有不良影響為由被駁回。事實上,在該商標是否具有不良影響的考量上,判斷者由于年齡、性別、閱歷、思想觀念、性格特征等因素的不同,對此商標的觀感可能大相徑庭。

 

在少數(shù)情況下,網(wǎng)絡語言作為商標也可能構成《商標法》第十條第一款第(七)項規(guī)定的“帶有欺騙性,容易使公眾對商品的質量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的”情形。如某餐飲管理公司申請注冊于粽子等商品上的小鮮肉商標,很可能使相關公眾對商品的原料特點產(chǎn)生誤認。

 

另外,涉及合法性審查,一般并不是以商標申請時的事實狀態(tài)作為判斷基點,而是考察審查時商標的客觀社會效果。以躲貓貓商標為例,某自然人2006年9月在第25類服裝等商品上申請注冊躲貓貓商標,2009年2月,云南發(fā)生“躲貓貓”社會事件,商標局于2009年6月以該商標具有不良影響為由駁回注冊申請,商評委復審認為,商評委審理駁回復審案件,應當針對商標局的駁回決定和申請人申請復審的事實、理由、請求及評審時的事實狀態(tài)進行評審。截至本案審理之日,“躲貓貓”一詞已被賦予特定含義,將其用作商標,易產(chǎn)生不良社會影響。

 

(二)顯著性

 

顯著性也叫作商標的識別性或區(qū)別性,具體是指該標志使用在具體的商品或服務時,能夠讓消費者覺得它應該或者實際與商品或服務的特定出處有關。相應的法律規(guī)定為《商標法》第十一條,規(guī)定了僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的,僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的,以及其他缺乏顯著特征的標志不得作為商標注冊。上述標志由于為本行業(yè)所慣用或通用,由一個申請人獨占注冊顯然是不公平的。同時,這種標志由于與商品或服務的聯(lián)系過于緊密,或者由于自身的構成、表現(xiàn)形式等方面的原因難以被作為商標識別,故認定為缺乏顯著性。

 

例如,有食品公司將普通字體的“小鮮肉”申請注冊在第29類油炸丸子、肉、腌制蔬菜、豆腐制品等商品上。當用于肉商品時,此商標很可能被認為是對商品質量的描述,構成第十一條第一款(二)項規(guī)定的情形。而像“逆襲”“給力”等網(wǎng)絡語,從其含義上看不會對社會道德風尚或者公序良俗帶來不良的影響,相反,這類詞語還具有正能量但此類詞語的普及又帶來另一個問題,即作為商標的顯著性問題。如“給力”一詞,“百度百科”對該詞語的釋義為:“事或物向有利的情況發(fā)展超出了預期!結果比預期的還好?!弊鳛樾稳菰~,類似于“很好”“?!薄昂軒拧薄翱帷薄鞍簟薄昂苡幸馑肌钡?。目前以“給力”文字申請注冊的商標,對于在先申請均已核準。筆者認為,考慮到這一詞語在大眾文化語境下的具體含義,對其可注冊性應予以適當考量。

 

《商標法》第十一條第一款第(三)項“其他缺乏顯著特征的”主要是指標志不易被作為商標識別的情況。有些網(wǎng)絡用語如“挖掘機技術哪家強”“你家里人知道嗎”等,實際上已成為由較多字詞組成的句子,以其申請商標注冊,很難被作為商標識別,很可能會因此被駁回。又如某品牌策劃公司在第41類教育、娛樂等服務上申請注冊補刀商標,商標局審查認為,“補刀”為魔獸一類游戲的專用術語,用在指定服務項目上缺乏商標應有的顯著性。而“打醬油”在第9、25、28、35、41類等商品或服務項目上的注冊申請均已被駁回,原因在于主管機關認為“打醬油”屬于普通日常用語,用作商標缺乏顯著性,不具備商標識別作用。

 

顯著性是一個動態(tài)概念,有的標志先天不具有顯著性,但經(jīng)使用有可能獲得顯著性,而有的標志注冊時具有顯著性,但因后天使用保護不當發(fā)生退化。例如“雙11”,其本來含義為一個普通的日期表示形式,后發(fā)展成一種購物、促銷活動的名稱,當用于相關的商品或服務上時,其區(qū)別作用則受到質疑。

 

(三)在先性

 

在先性主要有兩方面的要求:一是不與他人在先商標相沖突,二是不得損害他人除商標權以外的其他在先權利。網(wǎng)絡詞語流行后,出現(xiàn)了蜂擁而上,紛紛申請注冊商標的情形。根據(jù)《商標法》第三十條、第三十一條的規(guī)定,申請注冊商標,不得與他人在同一種或類似商品上在先申請、在先初步審定、在先注冊的商標相同或近似,故按照申請在先原則,只可能初步審定或者核準注冊在先申請的商標。筆者隨機在商標注冊與管理自動化系統(tǒng)中就網(wǎng)絡詞語“普大喜奔”進行查詢,在第33類上即有3件注冊申請,除第一件被核準注冊外,第二件、第三件均被駁回。在第25類商品上有20多件女漢子商標注冊申請,只有最早申請(2013年9月3日)的一件獲得注冊。

 

近年來,還出現(xiàn)了將熱播劇、真人秀節(jié)目名稱、游戲名稱、網(wǎng)絡名人姓名等申請注冊為商標的情形,這存在可能與他人在先權利相沖突的問題。如在2005年,以“芙蓉姐姐”“芙蓉姐夫”申請注冊的商標多達幾十件,除幾件獲準注冊外,其余大多被以具有不良影響為由駁回。在真人秀節(jié)目熱播后,與“爸爸去哪兒”完全相同的文字注冊申請商標多達528件。

 

節(jié)目熱播后,與“爸爸去哪兒”完全相同的文字注冊申請商標多達528件,除湖南廣播電視臺的申請被核準注冊外,其余獲得初步審定的,大部分均已經(jīng)被提出異議。

 

《商標法》第三十二條規(guī)定,申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權利。按照最高法院2010年商標確權意見的解釋,在先權利既包括法定的權利,也包括“商標法雖無特別規(guī)定,但根據(jù)民法通則和其他法律的規(guī)定屬于應予保護的合法權益”。所以,以節(jié)目名稱、游戲名稱、網(wǎng)絡名人姓名等申請注冊商標,如果可能損害他人在先權利的,即使在審查環(huán)節(jié)能夠獲得初步審定或核準注冊,在先權利人仍能通過異議、無效宣告等程序使該商標不能獲得核準注冊或者無效。前述“爸爸去哪兒”商標注冊申請,除湖南廣播電視臺的申請被核準注冊外,其余獲得初步審定的,大部分均已經(jīng)被提出異議。對于已經(jīng)核準注冊的芙蓉姐姐商標,目前尚未查詢到有后續(xù)程序記錄,但如果以“芙蓉姐姐”網(wǎng)名知名的自然人(史恒俠)對此主張權利,則可以考慮以第三十二條作為法律依據(jù)。

 

把脈網(wǎng)絡熱詞申請注冊商標

 

在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代,以網(wǎng)絡熱詞申請注冊商標的現(xiàn)象必將繼續(xù)存在。網(wǎng)絡詞語并不天然具有可注冊性,也不天然具有不可注冊性,對其審查仍應遵循對一般商標的審查規(guī)則,但網(wǎng)絡熱詞的特點也決定了其申請注冊商標有自身的特點。

 

(一)網(wǎng)絡詞語含義的確定至關重要

 

商標作為區(qū)分商品或服務來源的標志,其最終面向的對象為相關公眾,在審查過程中,應以“理性人”標準為判斷主體,即具有普通知識、經(jīng)驗、能力、道德水準的人會作出的判斷和選擇。對網(wǎng)絡熱詞含義的確定也是如此。如“么么噠”一詞,一般被作為對他人愛稱或者語氣助詞,很少人了解其原義為“該吃藥了”。又如前述“裸跑弟”,按商標申請人的陳述,“裸跑弟”是其法定代表人的兒子的綽號,因為敢在雪地里以獨裸跑方式跑步而紅遍網(wǎng)絡,被網(wǎng)友稱為“裸跑弟”或“雪小弟”。但對相關公眾來說,他們一般難以了解這些詞語的真正來源,通常是從字面或者一般意義上去理解。

 

(二)要考慮商標所使用的具體的商品或服務

 

商標是標志和商品的結合,二者無法割裂。一般情況下,脫離商品談商標意義不大。例如前一段熱炒的“海淘”被阿里巴巴搶注商標一事,引起廣泛關注,甚至大有“狼來了”的感覺,但根據(jù)《中國工商報》記者的調查,在與海外代購相關的服務上,“海淘”并未獲準注冊,而獲準注冊的海淘商標,則基本與此服務項目無關?!昂L浴痹谄渌唐贩丈系淖院褪褂?,難說具有顯著性或者會影響他人正常使用。

 

(三)網(wǎng)絡熱詞申請注冊商標的成功率低,還應慎重

 

從一般統(tǒng)計學意義上講,并不能必然得出某一類商標注冊成功率高或低的結論。但是,由社會文化心理和商業(yè)經(jīng)營模式的特點決定,在商標注冊領域的跟風模仿現(xiàn)象嚴重,尤其涉及到網(wǎng)絡熱詞的情況下,往往一經(jīng)出現(xiàn)就會形成一個申請注冊狂潮。所以,從申請量和獲得注冊數(shù)量的總體上考察,其注冊成功率確實較低。如在第9類查詢,含有“逆襲”一詞的注冊申請有12件,除“逆襲”本尊外,還包括“逆襲之王”“全民逆襲”“天天逆襲”等,大家都“逆襲”的情況下,能夠“逆襲”成功的也只能是捷足先登者。又如查詢“給力”一詞,在第9類與之相同或近似的標志達181件,數(shù)量固然非?!敖o力”,但結果并不“給力”。在各個類別上1000多件土豪商標申請中,最終能圓“土豪”夢的也只是少數(shù)幸運者。

 

(四)作為商標的網(wǎng)絡熱詞更需用心經(jīng)營和維護

 

從長遠看,網(wǎng)絡熱詞注冊商標可能并不利于經(jīng)營。就商標的獨創(chuàng)性和顯著性而言,二者一般存在正相關關系,即獨創(chuàng)性越強的商標,其固有的顯著性越強。而在商標權利的維護(對他人商標提出主張、商標維權等)中,商標顯著性是一個非常重要的考量因素。網(wǎng)絡熱詞隨著其使用頻次的增加,在大眾語境中被通用化的可能性較高,作為商標的顯著性也會受到更多的考驗。另外,商標知名度和影響力的造就,更需要權利人長期的辛苦付出和誠實經(jīng)營。申請人在商標的選擇上可能有捷徑可走,但在商譽積累上,則需要腳踏實地地長期耕耘。

 

 

 

來源:中國工商報 作者:臧寶清 ? 國家工商總局商評委 編輯:IPRdaily王夢婷

 

 

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