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網(wǎng)絡(luò)熱詞申請商標(biāo)的悲喜劇

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IPRdaily10年前
網(wǎng)絡(luò)熱詞申請商標(biāo)的悲喜劇
網(wǎng)絡(luò)熱詞申請商標(biāo)的悲喜劇

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網(wǎng)絡(luò)熱詞,是互聯(lián)網(wǎng)時代的產(chǎn)物,具有朗朗上口、易于傳播等特點(diǎn)。由于其傳播方式與商標(biāo)承載的信息傳遞方式有相似之處,網(wǎng)絡(luò)熱詞用作商標(biāo)能夠有效節(jié)約宣傳成本。因此,近年來網(wǎng)絡(luò)熱詞申請注冊商標(biāo)成為一種現(xiàn)象,受到廣泛關(guān)注。那么,什么樣的網(wǎng)絡(luò)熱詞可以申請注冊為商標(biāo)?“喜大普奔”“不明覺厲”可以嗎?“屌絲”可以嗎?“坑爹”呢?……本文作者結(jié)合具體審查案例,從商標(biāo)法律標(biāo)準(zhǔn)的角度,對網(wǎng)絡(luò)熱詞申請注冊商標(biāo)問題予以分析,希望有助于廣大讀者。

 

 

網(wǎng)絡(luò)熱詞:商標(biāo)申請注冊新寵兒

 

近年來,網(wǎng)絡(luò)熱詞不斷涌現(xiàn),呈現(xiàn)出頻率快、傳播廣等特點(diǎn),網(wǎng)絡(luò)熱詞申請注冊商標(biāo)也成為熱門話題。事實(shí)上,十幾年前,便有申請人以網(wǎng)絡(luò)語言申請注冊商標(biāo),如以“輕舞飛揚(yáng)”(熱門網(wǎng)絡(luò)小說《第一次的親密接觸》中女主人公的姓名)為關(guān)鍵詞在商標(biāo)注冊與管理系統(tǒng)中查詢,結(jié)果顯示在多個類別上的注冊及申請有幾十件,其中最早一件的申請日期為2000年5月12日。比較近的,如“就這么任性”“我也是醉了”“小鮮肉”等,也已出現(xiàn)在注冊申請中,即將進(jìn)入實(shí)審程序。有的網(wǎng)絡(luò)熱詞已經(jīng)通過申請注冊程序成為商標(biāo),當(dāng)然,也有不少被駁回的情況。

 

南京某工貿(mào)公司在第16類印刷品等商品上申請注冊裸跑弟商標(biāo),商標(biāo)局以該商標(biāo)使用易產(chǎn)生不良影響為由予以駁回,經(jīng)復(fù)審,商評委仍予駁回,法院判決維持商評委決定,理由為:申請商標(biāo)的字面含義為“赤裸奔跑的小男孩”,在我國普通公眾的理解中屬于不雅形象,若將其作為商標(biāo)使用,容易產(chǎn)生不良的社會影響。與此類似,“屌絲男士”“吃貨”“坑爹”等,都因文字內(nèi)容粗俗或有貶損含義被駁回。

 

搜狐出品的《屌絲男士》頗受觀眾歡迎,但同名商標(biāo)申請并未獲得核準(zhǔn)注冊。

 

相比之下,“白富美”雖然命運(yùn)多舛,但結(jié)局還算圓滿。

 

某化工公司在多個商品類別上以“白富美”及其對應(yīng)拼音申請注冊商標(biāo),商標(biāo)局與商評委均以會產(chǎn)生不良社會影響為由駁回,一審法院同樣認(rèn)為“白富美”為當(dāng)今社會上的流行用語,用在指定商品上易產(chǎn)生不良、消極的社會影響。二審判決則有不同的意見,認(rèn)為該詞并無明顯貶低、丑化某種類型女性的含義,因此難以認(rèn)定會對我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負(fù)面的影響。

 

作為互聯(lián)網(wǎng)時代的產(chǎn)物,網(wǎng)絡(luò)熱詞的傳播方式與商標(biāo)承載的信息傳遞方式有相似之處,用作商標(biāo)能夠有效節(jié)約宣傳成本。有的網(wǎng)絡(luò)語大膽直白、表現(xiàn)力強(qiáng),因此不少申請人為搏出位,將之申請注冊為商標(biāo)。有的網(wǎng)絡(luò)熱詞結(jié)合商品或服務(wù),會產(chǎn)生較好的含義或意境,如重慶某自然人在第43類餐廳等服務(wù)上注冊你的菜商標(biāo),用在指定服務(wù)上具有一定的新穎性,也較為貼切。同理,一般人不會將“心塞”“腦殘”(經(jīng)查詢,有2件申請:在米粉商品上的“腦殘粉”、在計算機(jī)編程等服務(wù)上的“腦殘對話”,均已被駁回)用在自己的商品或服務(wù)上。

 

網(wǎng)絡(luò)熱詞的來源較為多樣:有因社會熱點(diǎn)事件由普通用語轉(zhuǎn)換成的熱詞,典型的如“躲貓貓”;有的來自網(wǎng)絡(luò)游戲用語,如“補(bǔ)刀”;有來自熱播劇、真人秀節(jié)目的,如“也是蠻拼的”;有將多句話或多個詞語縮成簡短、明快的詞語,如“喜大普奔”“人艱不拆”等;有取諧音而來,如“不造”(不知道)等;有從口語轉(zhuǎn)化而來的“怎么破”“你行你上”等;有由社會熱點(diǎn)事件衍生而來的,如“且行且珍惜”“上天臺”等。不同來源的網(wǎng)絡(luò)熱詞,其含義、語境各有千秋,可注冊性也應(yīng)個別考量。

 

成為注冊商標(biāo)需過“三重門”

 

法律問題終究應(yīng)以法律標(biāo)準(zhǔn)來評判。網(wǎng)絡(luò)熱詞成為商標(biāo),究竟是創(chuàng)新還是跟風(fēng),是創(chuàng)意新穎還是惡俗山寨,并非簡單的價值判斷問題,首先應(yīng)該從商標(biāo)審查的基本程序和內(nèi)容的角度考察。實(shí)際上,網(wǎng)絡(luò)熱詞要成為商標(biāo),與普通商標(biāo)的審查標(biāo)準(zhǔn)和審查程序并無區(qū)別:在實(shí)質(zhì)審查方面,要經(jīng)受“三性”的考驗(yàn),即合法性、顯著性和在先性。

 

(一)合法性

 

所謂合法性,是指商標(biāo)不得違反《商標(biāo)法》及其他法律的要求。關(guān)于合法性的要求,主要體現(xiàn)在《商標(biāo)法》第十條的規(guī)定上。由網(wǎng)絡(luò)熱詞的特性所決定,其合法性審查主要體現(xiàn)為違反第十條第一款第(八)項(xiàng)“有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的”情形。按照商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)的界定,社會主義道德風(fēng)尚是指人們共同生活及其行為的準(zhǔn)則、規(guī)范以及在一定時期內(nèi)社會上流行的良好風(fēng)氣和習(xí)慣;其他不良影響,是指商標(biāo)的文字、圖形或者其他構(gòu)成要素對我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負(fù)面的影響。

 

對于與通行的價值觀、行為規(guī)范相抵觸,侮辱、貶損他人人格,格調(diào)不高,倡導(dǎo)不健康的生活方式等的標(biāo)志,一般可認(rèn)定為有害于社會主義道德風(fēng)尚或具有其他不良影響。如目前查詢到以逼格申請注冊的商標(biāo)有43件,在已經(jīng)審查的幾件中,均以不良影響駁回,商標(biāo)局的駁回理由是,該商標(biāo)為網(wǎng)絡(luò)流行語,意為“裝逼的格調(diào)”,與“賤格”相對,用作商標(biāo)格調(diào)不高。這種標(biāo)志也不會因?qū)嶋H使用而獲得可注冊性。

 

往前一步是低俗,往后一步則可能是新穎。“不良影響”是一個帶有主觀判斷色彩的詞語,這與判斷者個人的價值觀、道德感直接相關(guān),所以除了明顯有違公序良俗,即使以較低的標(biāo)準(zhǔn)去判斷也仍具有不良影響的用語外,還有一部分用語,以不同的視角觀之,則完全可能得出相反的結(jié)論,前述白富美商標(biāo)即是如此。另有一件用于咖啡、茶等商品上的泡Ta商標(biāo),以該商標(biāo)具有不良影響為由被駁回。事實(shí)上,在該商標(biāo)是否具有不良影響的考量上,判斷者由于年齡、性別、閱歷、思想觀念、性格特征等因素的不同,對此商標(biāo)的觀感可能大相徑庭。

 

在少數(shù)情況下,網(wǎng)絡(luò)語言作為商標(biāo)也可能構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條第一款第(七)項(xiàng)規(guī)定的“帶有欺騙性,容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的”情形。如某餐飲管理公司申請注冊于粽子等商品上的小鮮肉商標(biāo),很可能使相關(guān)公眾對商品的原料特點(diǎn)產(chǎn)生誤認(rèn)。

 

另外,涉及合法性審查,一般并不是以商標(biāo)申請時的事實(shí)狀態(tài)作為判斷基點(diǎn),而是考察審查時商標(biāo)的客觀社會效果。以躲貓貓商標(biāo)為例,某自然人2006年9月在第25類服裝等商品上申請注冊躲貓貓商標(biāo),2009年2月,云南發(fā)生“躲貓貓”社會事件,商標(biāo)局于2009年6月以該商標(biāo)具有不良影響為由駁回注冊申請,商評委復(fù)審認(rèn)為,商評委審理駁回復(fù)審案件,應(yīng)當(dāng)針對商標(biāo)局的駁回決定和申請人申請復(fù)審的事實(shí)、理由、請求及評審時的事實(shí)狀態(tài)進(jìn)行評審。截至本案審理之日,“躲貓貓”一詞已被賦予特定含義,將其用作商標(biāo),易產(chǎn)生不良社會影響。

 

(二)顯著性

 

顯著性也叫作商標(biāo)的識別性或區(qū)別性,具體是指該標(biāo)志使用在具體的商品或服務(wù)時,能夠讓消費(fèi)者覺得它應(yīng)該或者實(shí)際與商品或服務(wù)的特定出處有關(guān)。相應(yīng)的法律規(guī)定為《商標(biāo)法》第十一條,規(guī)定了僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的,僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的,以及其他缺乏顯著特征的標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊。上述標(biāo)志由于為本行業(yè)所慣用或通用,由一個申請人獨(dú)占注冊顯然是不公平的。同時,這種標(biāo)志由于與商品或服務(wù)的聯(lián)系過于緊密,或者由于自身的構(gòu)成、表現(xiàn)形式等方面的原因難以被作為商標(biāo)識別,故認(rèn)定為缺乏顯著性。

 

例如,有食品公司將普通字體的“小鮮肉”申請注冊在第29類油炸丸子、肉、腌制蔬菜、豆腐制品等商品上。當(dāng)用于肉商品時,此商標(biāo)很可能被認(rèn)為是對商品質(zhì)量的描述,構(gòu)成第十一條第一款(二)項(xiàng)規(guī)定的情形。而像“逆襲”“給力”等網(wǎng)絡(luò)語,從其含義上看不會對社會道德風(fēng)尚或者公序良俗帶來不良的影響,相反,這類詞語還具有正能量但此類詞語的普及又帶來另一個問題,即作為商標(biāo)的顯著性問題。如“給力”一詞,“百度百科”對該詞語的釋義為:“事或物向有利的情況發(fā)展超出了預(yù)期!結(jié)果比預(yù)期的還好?!弊鳛樾稳菰~,類似于“很好”“?!薄昂軒拧薄翱帷薄鞍簟薄昂苡幸馑肌钡?。目前以“給力”文字申請注冊的商標(biāo),對于在先申請均已核準(zhǔn)。筆者認(rèn)為,考慮到這一詞語在大眾文化語境下的具體含義,對其可注冊性應(yīng)予以適當(dāng)考量。

 

《商標(biāo)法》第十一條第一款第(三)項(xiàng)“其他缺乏顯著特征的”主要是指標(biāo)志不易被作為商標(biāo)識別的情況。有些網(wǎng)絡(luò)用語如“挖掘機(jī)技術(shù)哪家強(qiáng)”“你家里人知道嗎”等,實(shí)際上已成為由較多字詞組成的句子,以其申請商標(biāo)注冊,很難被作為商標(biāo)識別,很可能會因此被駁回。又如某品牌策劃公司在第41類教育、娛樂等服務(wù)上申請注冊補(bǔ)刀商標(biāo),商標(biāo)局審查認(rèn)為,“補(bǔ)刀”為魔獸一類游戲的專用術(shù)語,用在指定服務(wù)項(xiàng)目上缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著性。而“打醬油”在第9、25、28、35、41類等商品或服務(wù)項(xiàng)目上的注冊申請均已被駁回,原因在于主管機(jī)關(guān)認(rèn)為“打醬油”屬于普通日常用語,用作商標(biāo)缺乏顯著性,不具備商標(biāo)識別作用。

 

顯著性是一個動態(tài)概念,有的標(biāo)志先天不具有顯著性,但經(jīng)使用有可能獲得顯著性,而有的標(biāo)志注冊時具有顯著性,但因后天使用保護(hù)不當(dāng)發(fā)生退化。例如“雙11”,其本來含義為一個普通的日期表示形式,后發(fā)展成一種購物、促銷活動的名稱,當(dāng)用于相關(guān)的商品或服務(wù)上時,其區(qū)別作用則受到質(zhì)疑。

 

(三)在先性

 

在先性主要有兩方面的要求:一是不與他人在先商標(biāo)相沖突,二是不得損害他人除商標(biāo)權(quán)以外的其他在先權(quán)利。網(wǎng)絡(luò)詞語流行后,出現(xiàn)了蜂擁而上,紛紛申請注冊商標(biāo)的情形。根據(jù)《商標(biāo)法》第三十條、第三十一條的規(guī)定,申請注冊商標(biāo),不得與他人在同一種或類似商品上在先申請、在先初步審定、在先注冊的商標(biāo)相同或近似,故按照申請?jiān)谙仍瓌t,只可能初步審定或者核準(zhǔn)注冊在先申請的商標(biāo)。筆者隨機(jī)在商標(biāo)注冊與管理自動化系統(tǒng)中就網(wǎng)絡(luò)詞語“普大喜奔”進(jìn)行查詢,在第33類上即有3件注冊申請,除第一件被核準(zhǔn)注冊外,第二件、第三件均被駁回。在第25類商品上有20多件女漢子商標(biāo)注冊申請,只有最早申請(2013年9月3日)的一件獲得注冊。

 

近年來,還出現(xiàn)了將熱播劇、真人秀節(jié)目名稱、游戲名稱、網(wǎng)絡(luò)名人姓名等申請注冊為商標(biāo)的情形,這存在可能與他人在先權(quán)利相沖突的問題。如在2005年,以“芙蓉姐姐”“芙蓉姐夫”申請注冊的商標(biāo)多達(dá)幾十件,除幾件獲準(zhǔn)注冊外,其余大多被以具有不良影響為由駁回。在真人秀節(jié)目熱播后,與“爸爸去哪兒”完全相同的文字注冊申請商標(biāo)多達(dá)528件。

 

節(jié)目熱播后,與“爸爸去哪兒”完全相同的文字注冊申請商標(biāo)多達(dá)528件,除湖南廣播電視臺的申請被核準(zhǔn)注冊外,其余獲得初步審定的,大部分均已經(jīng)被提出異議。

 

《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定,申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利。按照最高法院2010年商標(biāo)確權(quán)意見的解釋,在先權(quán)利既包括法定的權(quán)利,也包括“商標(biāo)法雖無特別規(guī)定,但根據(jù)民法通則和其他法律的規(guī)定屬于應(yīng)予保護(hù)的合法權(quán)益”。所以,以節(jié)目名稱、游戲名稱、網(wǎng)絡(luò)名人姓名等申請注冊商標(biāo),如果可能損害他人在先權(quán)利的,即使在審查環(huán)節(jié)能夠獲得初步審定或核準(zhǔn)注冊,在先權(quán)利人仍能通過異議、無效宣告等程序使該商標(biāo)不能獲得核準(zhǔn)注冊或者無效。前述“爸爸去哪兒”商標(biāo)注冊申請,除湖南廣播電視臺的申請被核準(zhǔn)注冊外,其余獲得初步審定的,大部分均已經(jīng)被提出異議。對于已經(jīng)核準(zhǔn)注冊的芙蓉姐姐商標(biāo),目前尚未查詢到有后續(xù)程序記錄,但如果以“芙蓉姐姐”網(wǎng)名知名的自然人(史恒俠)對此主張權(quán)利,則可以考慮以第三十二條作為法律依據(jù)。

 

把脈網(wǎng)絡(luò)熱詞申請注冊商標(biāo)

 

在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代,以網(wǎng)絡(luò)熱詞申請注冊商標(biāo)的現(xiàn)象必將繼續(xù)存在。網(wǎng)絡(luò)詞語并不天然具有可注冊性,也不天然具有不可注冊性,對其審查仍應(yīng)遵循對一般商標(biāo)的審查規(guī)則,但網(wǎng)絡(luò)熱詞的特點(diǎn)也決定了其申請注冊商標(biāo)有自身的特點(diǎn)。

 

(一)網(wǎng)絡(luò)詞語含義的確定至關(guān)重要

 

商標(biāo)作為區(qū)分商品或服務(wù)來源的標(biāo)志,其最終面向的對象為相關(guān)公眾,在審查過程中,應(yīng)以“理性人”標(biāo)準(zhǔn)為判斷主體,即具有普通知識、經(jīng)驗(yàn)、能力、道德水準(zhǔn)的人會作出的判斷和選擇。對網(wǎng)絡(luò)熱詞含義的確定也是如此。如“么么噠”一詞,一般被作為對他人愛稱或者語氣助詞,很少人了解其原義為“該吃藥了”。又如前述“裸跑弟”,按商標(biāo)申請人的陳述,“裸跑弟”是其法定代表人的兒子的綽號,因?yàn)楦以谘┑乩镆元?dú)裸跑方式跑步而紅遍網(wǎng)絡(luò),被網(wǎng)友稱為“裸跑弟”或“雪小弟”。但對相關(guān)公眾來說,他們一般難以了解這些詞語的真正來源,通常是從字面或者一般意義上去理解。

 

(二)要考慮商標(biāo)所使用的具體的商品或服務(wù)

 

商標(biāo)是標(biāo)志和商品的結(jié)合,二者無法割裂。一般情況下,脫離商品談商標(biāo)意義不大。例如前一段熱炒的“海淘”被阿里巴巴搶注商標(biāo)一事,引起廣泛關(guān)注,甚至大有“狼來了”的感覺,但根據(jù)《中國工商報》記者的調(diào)查,在與海外代購相關(guān)的服務(wù)上,“海淘”并未獲準(zhǔn)注冊,而獲準(zhǔn)注冊的海淘商標(biāo),則基本與此服務(wù)項(xiàng)目無關(guān)?!昂L浴痹谄渌唐贩?wù)上的注冊和使用,難說具有顯著性或者會影響他人正常使用。

 

(三)網(wǎng)絡(luò)熱詞申請注冊商標(biāo)的成功率低,還應(yīng)慎重

 

從一般統(tǒng)計學(xué)意義上講,并不能必然得出某一類商標(biāo)注冊成功率高或低的結(jié)論。但是,由社會文化心理和商業(yè)經(jīng)營模式的特點(diǎn)決定,在商標(biāo)注冊領(lǐng)域的跟風(fēng)模仿現(xiàn)象嚴(yán)重,尤其涉及到網(wǎng)絡(luò)熱詞的情況下,往往一經(jīng)出現(xiàn)就會形成一個申請注冊狂潮。所以,從申請量和獲得注冊數(shù)量的總體上考察,其注冊成功率確實(shí)較低。如在第9類查詢,含有“逆襲”一詞的注冊申請有12件,除“逆襲”本尊外,還包括“逆襲之王”“全民逆襲”“天天逆襲”等,大家都“逆襲”的情況下,能夠“逆襲”成功的也只能是捷足先登者。又如查詢“給力”一詞,在第9類與之相同或近似的標(biāo)志達(dá)181件,數(shù)量固然非常“給力”,但結(jié)果并不“給力”。在各個類別上1000多件土豪商標(biāo)申請中,最終能圓“土豪”夢的也只是少數(shù)幸運(yùn)者。

 

(四)作為商標(biāo)的網(wǎng)絡(luò)熱詞更需用心經(jīng)營和維護(hù)

 

從長遠(yuǎn)看,網(wǎng)絡(luò)熱詞注冊商標(biāo)可能并不利于經(jīng)營。就商標(biāo)的獨(dú)創(chuàng)性和顯著性而言,二者一般存在正相關(guān)關(guān)系,即獨(dú)創(chuàng)性越強(qiáng)的商標(biāo),其固有的顯著性越強(qiáng)。而在商標(biāo)權(quán)利的維護(hù)(對他人商標(biāo)提出主張、商標(biāo)維權(quán)等)中,商標(biāo)顯著性是一個非常重要的考量因素。網(wǎng)絡(luò)熱詞隨著其使用頻次的增加,在大眾語境中被通用化的可能性較高,作為商標(biāo)的顯著性也會受到更多的考驗(yàn)。另外,商標(biāo)知名度和影響力的造就,更需要權(quán)利人長期的辛苦付出和誠實(shí)經(jīng)營。申請人在商標(biāo)的選擇上可能有捷徑可走,但在商譽(yù)積累上,則需要腳踏實(shí)地地長期耕耘。

 

 

 

來源:中國工商報 作者:臧寶清 ? 國家工商總局商評委 編輯:IPRdaily王夢婷

 

 

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