計算機程序的發(fā)明專利保護(hù)

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作者：姜瑩麗 蘭臺知識產(chǎn)權(quán)團(tuán)隊

原標(biāo)題：淺析計算機程序的發(fā)明專利保護(hù)

內(nèi)容精要

1. 計算機程序的發(fā)明保護(hù)的是流程，不受程序編寫語言的限制；

2. 如果一個權(quán)利要求僅僅涉及智力活動的規(guī)則和方法，不屬于專利保護(hù)的客體；

3. 計算機程序的發(fā)明可以寫成一種方法權(quán)利要求，也被允許可以寫成實現(xiàn)該方法的裝置；

4. 單側(cè)撰寫只是一種撰寫形式，以單側(cè)為表象，其本質(zhì)還是不同主體之間的交互關(guān)系。

實務(wù)中大多數(shù)技術(shù)人員和法務(wù)人員在對計算機軟件進(jìn)行保護(hù)時，往往采用軟件著作權(quán)的方式對軟件的代碼進(jìn)行保護(hù)，認(rèn)為獲得版權(quán)保護(hù)中心下發(fā)的軟著證書就可以使得軟件知識產(chǎn)權(quán)得到了全面的保護(hù)；更好的一些企業(yè)會對軟件的icon通過商標(biāo)、美術(shù)作品進(jìn)行保護(hù)，或者對軟件的界面進(jìn)行GUI外觀申請，對軟件的視覺形式進(jìn)行保護(hù)。但其實這些保護(hù)措施還不夠，計算機軟件最為重要的在于程序，其核心在于程序的“設(shè)計方案”，而這種對“設(shè)計方案”的保護(hù)通過專利是最合適的一種選擇，但技術(shù)人員和法務(wù)人員卻存在一種誤區(qū)，認(rèn)為軟件不能通過專利進(jìn)行保護(hù)，本文將從發(fā)明專利的角度談?wù)勅绾螌τ嬎銠C程序進(jìn)行保護(hù)。

計算機程序發(fā)明保護(hù)的核心

計算機程序發(fā)明不同于計算機程序，計算機程序本身是指為了能夠得到某種結(jié)果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列，包括源程序和目標(biāo)程序。[1]

計算機程序通常采用計算機語言編寫，如java,C++,Python等。目前對于計算機程序本身的保護(hù)通常以軟件著作權(quán)的方式進(jìn)行保護(hù)，這種保護(hù)方式缺點在于，一套軟件如果采用Java的語言進(jìn)行的編寫，而侵權(quán)方根據(jù)該軟件的代碼換用C++的語言進(jìn)行編譯，因為著作權(quán)僅保護(hù)作品的表達(dá)方式，在此種情況下侵權(quán)軟件的表達(dá)方式已經(jīng)完全不同于原軟件，在主張著作權(quán)侵權(quán)時則存在極大的風(fēng)險。

而計算機程序的發(fā)明是指為解決發(fā)明提出的問題，全部或部分以計算機程序處理流程為基礎(chǔ)，通過計算機執(zhí)行按上述流程編制的計算機程序，對計算機外部對象或者內(nèi)部對象進(jìn)行控制或處理的解決方案。對外部對象的控制或處理包括對某種外部運行過程或外部運行裝置進(jìn)行控制，對外部數(shù)據(jù)進(jìn)行處理或者交換等；對內(nèi)部對象的控制或處理包括對計算機系統(tǒng)內(nèi)部性能的改進(jìn)，對計算機系統(tǒng)內(nèi)部資源的管理，對數(shù)據(jù)傳輸?shù)母倪M(jìn)等。[2]

由此可以看出，計算機程序的發(fā)明保護(hù)的是流程，不受程序編寫語言的限制。同時審查指南還特意強調(diào)，涉及計算機程序的解決方案并不必須包含對計算機硬件的改變，這進(jìn)一步明確了計算機程序設(shè)計方案這種無形化技術(shù)的保護(hù)。

不被專利保護(hù)的計算機軟件客體

我國《專利法》中的發(fā)明是指對產(chǎn)品，方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案；實用新型是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適用于實用的新的技術(shù)方案。這里的技術(shù)方案是指要解決技術(shù)問題所采取的利用了自然規(guī)律的技術(shù)手段的結(jié)合。

我國《專利法第》25條特別列舉了六種不能授予專利權(quán)的對象，智力活動規(guī)則和方法就是其中的一類。但由于計算機程序的設(shè)計往往是依據(jù)某種特定的算法，商業(yè)規(guī)則，或者游戲規(guī)則等智力規(guī)則，這就導(dǎo)致計算機程序的內(nèi)容很可能不被專利保護(hù)的軟件的客體。我國《專利審查指南》也明確強調(diào)“如果一項權(quán)利要求僅僅涉及一種算法或數(shù)學(xué)計算規(guī)則，或者僅僅記錄在載體上的計算機程序本身，或者游戲的規(guī)則和商業(yè)方法等，則該權(quán)利要求屬于智力活動的規(guī)則和方法，不屬于專利保護(hù)的客體”。

而這里最核心的焦點是如何判斷一個計算機程序的權(quán)利要求的內(nèi)容是“技術(shù)方案”還是“抽象思想（人類智力獲得的規(guī)則和方法）”？

根據(jù)專利對技術(shù)方案的本質(zhì)要求，即采用技術(shù)手段解決技術(shù)問題，達(dá)到技術(shù)效果。具體到計算機程序的設(shè)計方案，首先判斷從計算機控制和處理的數(shù)據(jù)所實現(xiàn)的目的屬于對內(nèi)部對象還是屬于對外部對象。

對于于內(nèi)部對象處理和控制的發(fā)明，判斷重點在于，計算機在程序指令下是否進(jìn)行了一系列符合自然規(guī)律的設(shè)置和調(diào)整，并且是否帶來計算機內(nèi)部系統(tǒng)性能的改進(jìn)，或者是不是為一般通用的計算機增添了新的內(nèi)部性能。如果此種設(shè)置和改進(jìn)僅僅利用人類主觀智力活動力量，那么它將不屬于專利保護(hù)的客體。

對計算機外部對象處理或控制的發(fā)明，判斷步驟相對復(fù)雜一些，其要點是對外部處理或控制對象的性質(zhì)的判斷。第一步，確定外部數(shù)據(jù)是否具有客觀性，即該數(shù)據(jù)是不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在，此外，外部數(shù)據(jù)具有一定功能性，可以被計算機程序處理；第二步，確定實現(xiàn)對外部數(shù)據(jù)的處理或設(shè)備的控制是否利用了客觀的自然規(guī)律，即該過程不需要人類主觀意識活動的參與，不受人為力量的干預(yù)；第三步，該發(fā)明要解決的是一種客觀的技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的問題，若解決的不屬于技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的實際問題，那么它仍然不能屬于專利客體。[3]

計算機程序發(fā)明專利的撰寫形式

 17年修改后的《指南》明確“計算機程序本身”不同于“涉及計算機程序的發(fā)明”，涉及計算機程序的發(fā)明專利申請的權(quán)利可以寫成一種方法權(quán)利要求，也被允許可以寫成一種產(chǎn)品權(quán)利要求，例如實現(xiàn)該方法的裝置。由此具體在實務(wù)中，代理人可以選擇以下撰寫形式中的至少一種：

（一）方法權(quán)利要求（方法），如果寫成方法權(quán)利要求，應(yīng)當(dāng)按照方法流程的步驟詳細(xì)描述該計算機程序所執(zhí)行的各項功能以及如何完成這些功能；

（二）包括程序組成的裝置的權(quán)利要求（產(chǎn)品），如果寫成裝置權(quán)利要求，應(yīng)當(dāng)具體描述該裝置的各個組成部分及其各組成部分之間的關(guān)系，所述組成部分不僅可以包括硬件，還可以包括程序；

（三）程序模塊架構(gòu)的權(quán)利要求（產(chǎn)品），模塊權(quán)利要求的各組成部分應(yīng)當(dāng)理解為實現(xiàn)該程序流程各步驟或該方法各步驟所必須建立的程序模塊，這種模塊權(quán)利要求思維與裝置權(quán)利要求類似，不同的是由這樣一組程序模塊限定的權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)理解為主要通過說明書記載的計算機程序?qū)崿F(xiàn)該解決方案的程序模塊構(gòu)架，而不應(yīng)當(dāng)理解為主要通過硬件方式實現(xiàn)該解決方案的實體裝置；

（四）介質(zhì)+計算機程序流程的權(quán)利要求（產(chǎn)品），例如：一種計算機可讀存儲介質(zhì)，其上存儲有計算機程序，其特征在于，該程序被處理器執(zhí)行時實現(xiàn)以下步驟……。

實踐中計算機程序的權(quán)利要求，無論是寫成方法還是寫成產(chǎn)品，很容易寫成功能性限定特征，即不采用結(jié)構(gòu)特征或方法步驟特征來限定發(fā)明，而是采用裝置或者步驟在發(fā)明中所起的作用、功能或者所產(chǎn)生的效果來定義發(fā)明。[4]在撰寫這種功能限定的權(quán)利要求時，特別要注意，這種限定必須得到說明書的支持，并且都必須從整體上反映該發(fā)明的技術(shù)方案，記載解決技術(shù)問題的必要技術(shù)特征，而不能只概括地描述該計算機程序所具有的功能和該功能所能夠達(dá)到的效果，否則將不滿足《專利法實施細(xì)則》第二十條第二款而不予授權(quán)。

避免僅多側(cè)撰寫，需配合單側(cè)撰寫

在部分復(fù)雜的技術(shù)方案中，由于技術(shù)實現(xiàn)的客觀事實參與的主體較多，有些代理人僅僅采用“多側(cè)撰寫方式”，即權(quán)利要求中由不同主體共同實施專利中的不同部分的技術(shù)方案，比如權(quán)利要求中包括其它裝置或軟件完成某一部分流程，或者最終產(chǎn)品的使用者完成某一部分操作過程。

通過多側(cè)撰寫方式寫出的權(quán)利要求，在侵權(quán)判定時，要求多個侵權(quán)者全部參與才能覆蓋權(quán)利要求中的全部技術(shù)特征，維權(quán)時會涉及多個被告；或者要求即使被告自己沒有實施所有的步驟，但控制或指導(dǎo)他人實施權(quán)利權(quán)控制下的所有步驟，需要證明被告有控制或指導(dǎo)的引誘行為，侵權(quán)判定及維權(quán)難度均較大，從保護(hù)技術(shù)方案的角度而言，作用十分有限。

例如，一個信息交互系統(tǒng)，撰寫為包括了服務(wù)器和手機終端，生產(chǎn)商如果只生產(chǎn)服務(wù)器就就很難構(gòu)成直接侵權(quán)，如果在此權(quán)利要求基礎(chǔ)上再寫單側(cè)獨權(quán)：一個服務(wù)器，其特征在于，……；一個手機終端，其特征在于，……。這樣子就從多角度進(jìn)行全方位的保護(hù)。

在專利布局時，應(yīng)當(dāng)深刻理解技術(shù)方案，分清楚各主體執(zhí)行的操作步驟；當(dāng)以一個主體為主撰寫一組權(quán)利要求時，其他主體則可被當(dāng)做是輔助性主體，描述時多使用限定型用語來描述其他主體相關(guān)的信息，從而進(jìn)行單側(cè)撰寫方式形成的權(quán)利要求。當(dāng)以單側(cè)撰寫這種方式從一個主體方對技術(shù)進(jìn)行保護(hù)后，為了盡可能針對個不同的侵權(quán)方，可以從其他主體的角度對技術(shù)進(jìn)行保護(hù)。單側(cè)撰寫只是一種撰寫形式，以單側(cè)為表象，其本質(zhì)還是不同主體之間的交互關(guān)系，但寫法的不同，導(dǎo)致的保護(hù)主題以及侵權(quán)判定結(jié)果等則完全不同。[5]

隨著5G技術(shù)的普及，計算機及通信技術(shù)將無時無刻的充斥我們生活的各個角落，對于計算機程序發(fā)明該如何提煉其撰寫的思維模式和方法，如何避免撰寫的內(nèi)容不屬于專利的保護(hù)客體，以及該如何進(jìn)行多方位，全角度的布局依然值得每一位專業(yè)的代理人不斷深入研究與實踐。

注釋：

[1]《專利審查指南２０１０》

[2]《專利審查指南２０１０》

[3]朱博.《計算機程序相關(guān)發(fā)明可專利性研究》.煙臺大學(xué),2018.

[4]尹新天：《專利權(quán)的保護(hù)》，水利水電出版社，2005 年 4 月第 2 版，第 321 頁。

[5]譚營營，《通信領(lǐng)域?qū)＠暾堉械摹皢蝹?cè)撰寫原則”》 IPRdaily

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：姜瑩麗 蘭臺知識產(chǎn)權(quán)團(tuán)隊

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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