“多功能產(chǎn)品”商標(biāo)使用問(wèn)題的分析

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作者：李笑冬

原標(biāo)題：對(duì)多功能產(chǎn)品商標(biāo)使用問(wèn)題的初步分析

有位網(wǎng)友提出一個(gè)問(wèn)題：“某產(chǎn)品的主功能和附屬功能非同一商品類別，如導(dǎo)航儀功能（和導(dǎo)航儀上的時(shí)間和日期顯示（鐘、表、電子萬(wàn)年歷），前者第9類，后者第14類，企業(yè)在兩類別上均注冊(cè)了同一商標(biāo)，請(qǐng)問(wèn)銷售該產(chǎn)品是否能夠證明在兩類別上均使用了該商標(biāo)?（日常的外包裝及廣告宣傳均只說(shuō)明導(dǎo)航儀功能。)”

這個(gè)問(wèn)題本身引自“商品的主功能和附屬功能”，筆者想把它稍加展開為“多功能產(chǎn)品”商標(biāo)的使用問(wèn)題。在技術(shù)不斷創(chuàng)新的當(dāng)今，企業(yè)研發(fā)與市場(chǎng)拓展的著眼點(diǎn)之一即提升產(chǎn)品性能的競(jìng)爭(zhēng)力。性能關(guān)乎使用，使用關(guān)乎功能與用途，性能的提升在很多產(chǎn)品上被具體化為功能與用途的多樣性，即俗稱的“多功能”產(chǎn)品，例如：

本文開篇所指問(wèn)題中的“具備電子萬(wàn)年歷（1404群組）功能的導(dǎo)航儀（0907群組）”；

智能手機(jī)（0907群組），具備照相（0909群組）、攝像（0908群組）、音樂(lè)播放器（0908群組）、電紙書（0908群組）等功能；

集合了復(fù)印機(jī)、傳真機(jī)（0903群組）以及打印機(jī)、掃描儀（0901群組）等功能的“多功能一體機(jī)”；鬧表收音機(jī)（0908群組、1404群組）。

在《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中，以上列舉的多功能商品，其功能表述詞對(duì)應(yīng)的商品沒(méi)有被《區(qū)分表》認(rèn)定為構(gòu)成類似。

上述的功能對(duì)應(yīng)的商品之間有可能本就具有一定的關(guān)聯(lián)（卻尚未被納入《區(qū)分表》）認(rèn)定其類似），也有可能是企業(yè)通過(guò)技術(shù)創(chuàng)新之后，將兩種原本沒(méi)有關(guān)聯(lián)的產(chǎn)品，以多功能的形式集合為一種產(chǎn)品。上述情況都需要企業(yè)針對(duì)每一種功能表述對(duì)應(yīng)的商品進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)，但，商標(biāo)注冊(cè)之后，卻在后續(xù)的撤銷三年不使用程序中、乃至商標(biāo)侵權(quán)訴訟中，面臨舉證實(shí)際使用的境地，而這個(gè)境地也時(shí)常因?yàn)楣δ鼙硎鲈~對(duì)應(yīng)的商品的彼此不類似性問(wèn)題，演變?yōu)榕e證困境。

初步歸納及簡(jiǎn)要回答

類型一：多功能產(chǎn)品：主要功能確定了用途、明確了商品領(lǐng)域?qū)傩?，此時(shí)附帶功能（產(chǎn)品功能），在牽涉商標(biāo)使用的場(chǎng)合時(shí)，能否認(rèn)定商標(biāo)在附帶功能（產(chǎn)品功能）上存在實(shí)際使用？

例證：“具備電子萬(wàn)年歷（1404群組）功能的導(dǎo)航儀（0907群組），日常的外包裝及廣告宣傳均只說(shuō)明導(dǎo)航儀功能。”，如何應(yīng)對(duì)“電子萬(wàn)年歷”商品上注冊(cè)的商標(biāo)的撤三問(wèn)題。此情形下，筆者個(gè)人感覺，此枚商標(biāo)在“電子萬(wàn)年歷”商品上的注冊(cè)，有一定可能會(huì)被撤銷。

為了分析這個(gè)問(wèn)題，先行引出最高院曾經(jīng)就“藍(lán)色菱形立體商標(biāo)”的判決：最高人民法院在輝瑞公司“藍(lán)色菱形立體商標(biāo)”對(duì)“在不透明的包裝內(nèi)部的土黃色菱形圖形結(jié)合‘偉哥’文字商標(biāo)”一案的裁定（最高人民法院（2009）民申字第268號(hào)民事裁定書）中指出：“由于該藥片（被告方）包裝于不透明材料內(nèi)，其顏色及形狀并不能起到標(biāo)識(shí)其來(lái)源和生產(chǎn)者的作用，不能認(rèn)定為商標(biāo)意義上的使用。因此，不屬于使用相同或者近似商標(biāo)的行為?！弊罡呷嗣穹ㄔ和ㄟ^(guò)此案指明了裁判思路：第一，在現(xiàn)階段，“售后混淆”不屬于我國(guó)商標(biāo)法所指的混淆情形。第二，強(qiáng)調(diào)商標(biāo)的使用是要具有“商標(biāo)法之法律意義上的使用”，商標(biāo)標(biāo)志的出現(xiàn)，不等同于商標(biāo)的使用，后者的實(shí)質(zhì)應(yīng)當(dāng)回歸商標(biāo)的本質(zhì)“作為區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源的使用”。

再進(jìn)一步思考兩個(gè)問(wèn)題：第一，平日里總說(shuō)的，判斷商品類似與否需要考慮的“功能、用途”，這兩個(gè)詞匯之間有沒(méi)有區(qū)別？功能指向產(chǎn)品所能發(fā)揮的作用，用途指向產(chǎn)品應(yīng)用的領(lǐng)域和范圍。筆者個(gè)人的觀點(diǎn)是，在商品的功能與用途之間，根據(jù)“用途”的區(qū)分，是對(duì)消費(fèi)者群體進(jìn)行的第一步的大范圍的區(qū)分（一部分消費(fèi)者需要用于確認(rèn)日期和時(shí)間的商品，而另一部分消費(fèi)者，需要用于在交通過(guò)程中不迷路的產(chǎn)品）；而“功能”是在同一撥消費(fèi)者的內(nèi)部，進(jìn)行的（在第一步用途區(qū)分已經(jīng)進(jìn)行完畢之后的）細(xì)致的層級(jí)區(qū)分（這種區(qū)分，常常是為了提升原有用途消費(fèi)者的在已經(jīng)購(gòu)買了商品之后，實(shí)際使用商品的舒適程度。例如，準(zhǔn)備購(gòu)買防止迷路的導(dǎo)航儀的消費(fèi)者，還想讓這種產(chǎn)品錦上添花，順帶告訴他日期和時(shí)間）。

第二，主要功能與附屬功能的區(qū)分點(diǎn)，在哪里？筆者個(gè)人的理解是，主要功能基本上將/應(yīng)建立產(chǎn)品的用途，并且主要功能形成了商品價(jià)值的主要部分。再進(jìn)一步大膽設(shè)想，主要功能的價(jià)值越大、附帶功能的價(jià)值越小，則附帶功能指向的商品上注冊(cè)商標(biāo)，被認(rèn)定為“未作為商標(biāo)實(shí)際使用”的可能性就越大。

導(dǎo)航儀與電子萬(wàn)年歷的用途不同，消費(fèi)者對(duì)上述兩種商品的消費(fèi)訴求不同，準(zhǔn)備購(gòu)買導(dǎo)航儀的消費(fèi)者，基本上不會(huì)去轉(zhuǎn)而去購(gòu)買電子萬(wàn)年歷。而只是為了買一臺(tái)確認(rèn)日期與時(shí)間的商品的消費(fèi)者，基本也不可能基于這樣的訴求，去購(gòu)買一臺(tái)導(dǎo)航儀當(dāng)做電子萬(wàn)年歷使用。這樣兩個(gè)原本獨(dú)立、互不相關(guān)，被《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》認(rèn)定為非類似的商品項(xiàng)目，在生動(dòng)活躍的市場(chǎng)，被二合一了。

為什么例證中的情形，可能不構(gòu)成在“電子萬(wàn)年歷”上的實(shí)際使用：“具備電子萬(wàn)年歷功能的導(dǎo)航儀”，其用途是導(dǎo)航儀，其主要功能（商品價(jià)值的主要部分）是導(dǎo)航儀，在網(wǎng)友問(wèn)題中，也強(qiáng)調(diào)該導(dǎo)航儀“日常的外包裝及廣告宣傳均只說(shuō)明導(dǎo)航儀功能”。在這個(gè)例證中的“電子萬(wàn)年歷”，基本上只能出現(xiàn)在該“導(dǎo)航儀”商品已經(jīng)銷售完畢之后（如最高院“藍(lán)色菱形立體商標(biāo)”案中所述的“售后”）、在使用過(guò)程中才會(huì)呈現(xiàn)的功能。而當(dāng)銷售已經(jīng)完成之后，電子萬(wàn)年歷這種功能實(shí)現(xiàn)的時(shí)候，商標(biāo)面對(duì)消費(fèi)者并發(fā)揮識(shí)別作用的過(guò)程，進(jìn)行完畢了。此時(shí)，很難說(shuō)，該商標(biāo)針對(duì)電子萬(wàn)年歷這種商品發(fā)揮了識(shí)別作用。

類型二：多功能產(chǎn)品，主要功能確定了用途，但附屬功能（產(chǎn)品功能）在產(chǎn)品價(jià)值中所占比重已經(jīng)接近主要功能，甚至成為左右消費(fèi)者購(gòu)買選擇的因素，此時(shí)，在牽涉商標(biāo)使用的場(chǎng)合時(shí)，能否認(rèn)定商標(biāo)在附帶功能（產(chǎn)品功能）上存在實(shí)際使用？

例證：智能手機(jī)（0907群組），具備照相（0909群組）、攝像（0908群組）、音樂(lè)播放器（0908群組）、GPS（0907群組）、游戲機(jī)（2801群組）等產(chǎn)品功能。

對(duì)比《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》之2013文本與2014文本，可以看到第9類0907類似群項(xiàng)下的多了一個(gè)商品項(xiàng)目——“智能手機(jī)”。尼斯編碼090719號(hào)商品為“smartphones”，這個(gè)商品在中國(guó)被翻譯為“智能手機(jī)”，而非“智能電話”。“手機(jī)”一詞顯然更符合中國(guó)消費(fèi)者的語(yǔ)言習(xí)慣，它早已流行很多年。但十幾年前叫開的名詞，在今天看來(lái)頗具先見之明、很是符合實(shí)際。現(xiàn)在的“手機(jī)”功能如此之多，準(zhǔn)確地說(shuō)，真是“手里拿著的多功能機(jī)”。

智能手機(jī)除電話通訊之外的產(chǎn)品功能早已非常強(qiáng)大，各大手機(jī)廠家也將研發(fā)與技術(shù)提升的重點(diǎn)放在了產(chǎn)品的“電話功能”之外的產(chǎn)品“附屬功能”上，市場(chǎng)所需早是清晰呈現(xiàn)的趨勢(shì)。消費(fèi)者在購(gòu)買手機(jī)時(shí)，關(guān)注的重點(diǎn)常常不是手機(jī)的通話質(zhì)量，而是它的照相功能、上網(wǎng)功能等。甚至于，手機(jī)的照相功能，已經(jīng)從“功能”范疇被提升至“用途”范疇：各大旅游景區(qū)，越來(lái)越多地能夠看到人們用手機(jī)、而非照相機(jī)照相。又例如，在地鐵上帶著耳機(jī)聽音樂(lè)的人，兜里放著的很多都是手機(jī)，而非專門的音樂(lè)播放器。

然而，這樣一種“手里拿著的多功能機(jī)”卻“孤零零”地呆在0907群組，與0908、0909等等類似群都不構(gòu)成類似，為什么“智能手機(jī)”被間接地被強(qiáng)調(diào)與“照相機(jī)”、“攝像機(jī)”、“音樂(lè)播放器”、“游戲機(jī)”等產(chǎn)品均不類似？其中的深層原因值得分析。也許是為了保護(hù)商標(biāo)資源，防止一家企業(yè)，利用一種產(chǎn)品，取得可能加速商標(biāo)資源枯竭的過(guò)于寬泛的保護(hù)？

但是，當(dāng)一種產(chǎn)品上的價(jià)值格局以及消費(fèi)者對(duì)其消費(fèi)訴求有更新的時(shí)候，往往也意味著有關(guān)產(chǎn)品的市場(chǎng)（商標(biāo)所在的市場(chǎng)）發(fā)生了格局更新。例如，當(dāng)智能手機(jī)配備了強(qiáng)大的音樂(lè)播放器功能之后，單獨(dú)的音樂(lè)播放器產(chǎn)品的市場(chǎng)勢(shì)必相對(duì)縮小，從業(yè)者主體的縮減同樣意味著就專門的音樂(lè)播放器領(lǐng)域，主張權(quán)利的主體數(shù)量縮小，商標(biāo)權(quán)的資源空間也自然會(huì)被釋放很多。此時(shí)，對(duì)智能手機(jī)（消費(fèi)者眼中的音樂(lè)播放器），拒絕給予其針對(duì)音樂(lè)播放器領(lǐng)域里的保護(hù)，其實(shí)是與現(xiàn)實(shí)的市場(chǎng)狀態(tài)以及消費(fèi)者的認(rèn)知存在出入的。

對(duì)于“智能手機(jī)”廠家而言，他們有可能采用綜合表述其產(chǎn)品名稱的方式，以達(dá)到使其商標(biāo)針對(duì)多個(gè)類似群組的商品獲得保護(hù)的目的。試想，一家智能手機(jī)廠家的廣告是：您看到的是不僅僅是一部智能手機(jī)，更是一臺(tái)照相機(jī)、一部音樂(lè)播放器以及一個(gè)游戲機(jī)……。這個(gè)時(shí)候，又該如何界定該商標(biāo)在“照相機(jī)”等商品的使用問(wèn)題？

又例如，蘋果曾經(jīng)的IPHONE6手機(jī)的包裝盒子上，除了“IPHONE”商標(biāo)外，并沒(méi)有印刷任何有關(guān)商品種類的信息。其產(chǎn)品的包裝盒正面，完全就是一片空白。在包裝上并未專門向消費(fèi)者突出“智能手機(jī)”的情況下，又怎么能說(shuō)，這個(gè)白盒子里裝的，只是手機(jī)，而不是照相機(jī)或者音樂(lè)播放器呢？

“多功能產(chǎn)品”商標(biāo)使用問(wèn)題的分析

上圖：蘋果iPhone 6包裝盒照片（圖片來(lái)自于網(wǎng)絡(luò)）

對(duì)于“智能手機(jī)”這樣的產(chǎn)品而言，圍繞其使用以及應(yīng)對(duì)諸如撤三這樣的案件，以下幾點(diǎn)因素不應(yīng)忽視：其一，重視對(duì)于商標(biāo)本身的知名度和顯著性的分析以及舉證。其二，應(yīng)當(dāng)積極主張有關(guān)商品的類似性，通過(guò)商品的類似性，使其在關(guān)聯(lián)的諸如照相機(jī)、音樂(lè)播放器等產(chǎn)品上的有效注冊(cè)，本身，當(dāng)商標(biāo)具有較高知名度以及較強(qiáng)顯著性的情況下，有關(guān)商品的類似性，有可能基于個(gè)案特征（個(gè)案的商標(biāo)因素）而得到有利于注冊(cè)人的商品類似結(jié)論。同時(shí)，當(dāng)商品的主要價(jià)值次要價(jià)值發(fā)生格局更新的時(shí)候，企業(yè)或應(yīng)及時(shí)厘清其產(chǎn)品的價(jià)值構(gòu)成格局，調(diào)整商品名稱的表述方式，以使其表達(dá)與商標(biāo)注冊(cè)表述的商品項(xiàng)目，形成更好的對(duì)應(yīng)關(guān)系。

類型三：多用途產(chǎn)品（多種“主要功能”），在牽涉商標(biāo)使用的場(chǎng)合時(shí)，能否認(rèn)定商標(biāo)在其各個(gè)用途與多種功能上存在實(shí)際使用？

例證1：“數(shù)碼復(fù)合機(jī)”（或“多功能一體機(jī)”）的機(jī)器，具備“復(fù)印機(jī)、傳真機(jī)”（0903類似群）以及“打印機(jī)、掃描儀（數(shù)據(jù)處理設(shè)備）”（0901類似群）功能。

例證2：“收音機(jī)鬧表”，既是一臺(tái)收音機(jī)（0908類似群），同時(shí)也是一臺(tái)鬧表（帶有表盤或數(shù)字顯示等明顯的鬧表外形特征，1404類似群。）

在例證1中，復(fù)印、傳真、打印、掃描，每一項(xiàng)均為這臺(tái)機(jī)器的主要功能，實(shí)質(zhì)亦指向了不同的使用目的、不同的用途。并且，復(fù)印機(jī)、傳真機(jī)與打印機(jī)、掃描儀，在《區(qū)分表》中沒(méi)有被認(rèn)定為具有類似性。此種情況下，用“復(fù)印機(jī)、傳真機(jī)、打印機(jī)、掃描儀”中的任何一種作為商品的名稱，都難以做到準(zhǔn)確描述這種產(chǎn)品，于是企業(yè)使用“數(shù)碼復(fù)合機(jī)”或“多功能一體機(jī)”這樣的名稱以作統(tǒng)籌化表達(dá)。然而“數(shù)碼復(fù)合機(jī)”或“多功能一體機(jī)”是《區(qū)分表》所沒(méi)有的。企業(yè)的商標(biāo)注冊(cè)的指定商品項(xiàng)目，也基本上會(huì)被表述為復(fù)印機(jī)、傳真機(jī)、打印機(jī)、掃描儀。

假如這家企業(yè)的“數(shù)碼復(fù)合機(jī)”或“多功能一體機(jī)”商品的商標(biāo)被他人提出撤銷三年不使用，或者在應(yīng)對(duì)侵權(quán)的維權(quán)中，被要求舉證證明商標(biāo)在“復(fù)印機(jī)、傳真機(jī)、打印機(jī)、掃描儀”商品上的實(shí)際使用，那么該企業(yè)舉證材料之商品表述“數(shù)碼復(fù)合機(jī)”或“多功能一體機(jī)”，能否被認(rèn)定為是適格證據(jù)？

個(gè)人認(rèn)為，這種情況應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“構(gòu)成實(shí)際使用”。“數(shù)碼復(fù)合機(jī)”、“多功能一體機(jī)”等諸如此類的商品名稱，表達(dá)了這是一種多用途、跨領(lǐng)域的產(chǎn)品之意，而這種產(chǎn)品的性質(zhì)、其用途（主要功能）、消費(fèi)者對(duì)其購(gòu)買的需求，分別符合“復(fù)印機(jī)、傳真機(jī)、打印機(jī)、掃描儀”的商品定義。這種情況，認(rèn)定其構(gòu)成實(shí)際使用，大約是比較合乎情理的。

“數(shù)碼復(fù)合機(jī)”或“多功能一體機(jī)”這樣的表述終究有可能就商標(biāo)的使用問(wèn)題產(chǎn)生爭(zhēng)論，因此，企業(yè)應(yīng)盡可能地在產(chǎn)品的外包裝上、銷售環(huán)節(jié)中，找到合適的方式表述一下“復(fù)印機(jī)、傳真機(jī)、打印機(jī)、掃描儀”這樣的（符合《區(qū)分表》要求）的名稱。法律保護(hù)與市場(chǎng)拓展，都應(yīng)被充分關(guān)注到。

如果有可能，在表達(dá)商品名稱的時(shí)候，盡量對(duì)多用途（多種主要功能）進(jìn)行完整準(zhǔn)確的表述，這一點(diǎn)，在有關(guān)商品的名稱不是特別復(fù)雜的情況下，完全可以做到，例如，例證2中的“收音機(jī)鬧表”或者“鬧表收音機(jī)”。這樣表述的產(chǎn)品名稱，應(yīng)該可以有效支持、證明商標(biāo)針對(duì)“鬧表”以及“收音機(jī)”的實(shí)際使用。

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作者：李笑冬

編輯：IPRdaily趙珍校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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