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「商業(yè)模式」專利化的歷史梳理

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「商業(yè)模式」專利化的歷史梳理

「商業(yè)模式」專利化的歷史梳理

#本文由作者授權(quán)發(fā)布,未經(jīng)作者許可,禁止轉(zhuǎn)載,文章不代表IPRdaily立場(chǎng)#


發(fā)布:IPRdaily中文網(wǎng)(IPRdaily.cn)

作者:鄧超

供稿:IP法微信公眾號(hào)

原標(biāo)題:也談商業(yè)模式的專利化


似乎很難給“商業(yè)模式”一個(gè)通俗的定義,其可以泛指一個(gè)公司從事商業(yè)活動(dòng)的方式,例如游戲業(yè)的“免費(fèi)增值(freemium)”。


早年,游戲廠商采用統(tǒng)一的定價(jià)來銷售游戲軟件,這種原始的商業(yè)模式不存在價(jià)格歧視。為了擴(kuò)大利潤(rùn),一些游戲廠商將游戲軟件區(qū)分為低價(jià)的基礎(chǔ)版(面向休閑玩家、新玩家)以及高價(jià)的豪華版(例如附帶贈(zèng)品,面向硬核玩家、粉絲)。然而,這與“免費(fèi)增值”下的價(jià)格歧視相比仍然不充分。在后者的商業(yè)模式下,玩家可以免費(fèi)獲取游戲軟件并進(jìn)行游戲,但游戲中的增值項(xiàng)目是收費(fèi)的(且理論上收費(fèi)沒有上限)。


于是,游戲廠商可以向在原始的商業(yè)模式下買不起正版游戲的窮人少收錢;同時(shí),向富人多收很多的錢,而在原始的商業(yè)模式下,富人的消費(fèi)基本上是一次性的。由此,游戲廠商實(shí)現(xiàn)了對(duì)所有游戲玩家的價(jià)值的最大榨取,從而實(shí)現(xiàn)了堪比販毒的利潤(rùn)率。自從2005年盛大引入“免費(fèi)增值”模式后,其迅速成為中國(guó)游戲業(yè)的絕對(duì)主流。(當(dāng)然,主要原因可能是中國(guó)畸高的軟件盜版率)


「商業(yè)模式」專利化的歷史梳理

我們算過它(網(wǎng)絡(luò)游戲)比販毒的利潤(rùn)還高,但又沒有販毒的風(fēng)險(xiǎn)。

——周鴻祎,《總裁讀書會(huì)》


應(yīng)該講,游戲業(yè)之所以能夠?qū)崿F(xiàn)高于其他行業(yè)的利潤(rùn),主要原因在于其先進(jìn)的商業(yè)模式。價(jià)格歧視在其他領(lǐng)域也有應(yīng)用,比如打車和酒店行業(yè)的殺熟,但顯然執(zhí)行得沒有游戲業(yè)那么順利。商業(yè)模式的每次革新都能給公司在一定時(shí)間內(nèi)帶來競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。那么,如何保護(hù)自己的商業(yè)模式?這是擺在很多企業(yè)面前的一個(gè)問題。通常,在自己的商業(yè)模式受到其他企業(yè)的干擾、破壞時(shí),如果這種干擾和破壞行為違反了誠(chéng)信原則和商業(yè)道德,那么可以尋求《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》2條2款(反法的原則條款)的保護(hù)。但是,這種保護(hù)并不充分。


首先,利用反法的原則條款來保護(hù)商業(yè)模式具有一定的不確定性。因?yàn)樯虡I(yè)競(jìng)爭(zhēng)本身天然就具有破壞性,一種競(jìng)爭(zhēng)行為究竟是違反誠(chéng)信原則和商業(yè)道德的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng),還是商業(yè)活動(dòng)中的正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng),在很多情況下,其分野并不清晰。最高院在指導(dǎo)案例45號(hào)中明確了一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為(互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商劫持搜索引擎的搜索結(jié)果頁面并強(qiáng)行彈出廣告)。由于這類行為被判定為非法,現(xiàn)在基本已經(jīng)消失。另一方面,仍然存在大量的法院沒有表過態(tài)的競(jìng)爭(zhēng)行為。雖然各地法院曾經(jīng)判決過一些不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的案件,但由于這些判例在我國(guó)不具有普遍約束力,本文不贅言。


其次,反法是一種行為法,其保護(hù)是相對(duì)的,力度弱于絕對(duì)權(quán)的保護(hù)。例如,即便乙公司破壞甲公司商業(yè)模式的一種行為被認(rèn)定為是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng),也不必然導(dǎo)致丙公司破壞甲公司商業(yè)模式的另一種行為是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。同時(shí),如果商業(yè)模式不能成為一種對(duì)世性的絕對(duì)權(quán),那么就不能禁止其他公司使用相同的商業(yè)模式。


如何將商業(yè)模式權(quán)利化,從而實(shí)現(xiàn)對(duì)世性的保護(hù)?由于商業(yè)模式本質(zhì)上是一個(gè)想法,應(yīng)該在《專利法》的框架內(nèi)進(jìn)行。隨著2017年我國(guó)《審查指南》的修改,商業(yè)方法的可專利性標(biāo)準(zhǔn)放寬,那么,什么樣的商業(yè)模式可以獲得專利保護(hù)呢?(由于我國(guó)《專利法》2條2款將發(fā)明專利分為產(chǎn)品和方法兩大類,因此,為了嚴(yán)謹(jǐn),有時(shí)將商業(yè)模式相關(guān)的專利稱為商業(yè)方法專利。)


本文對(duì)商業(yè)模式專利化的歷史進(jìn)行粗淺的梳理,嘗試回答上述問題。


提到商業(yè)方法專利的歷史,還要從專利的起源地——1474年的威尼斯商業(yè)模式專利的起源地——美國(guó)講起。


各國(guó)的專利法一般都對(duì)專利的可專利性(適格性)規(guī)定了“正向定義”和“反向排除”。例如,


我國(guó)《專利法》2條2款規(guī)定:發(fā)明,是指對(duì)產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案(參考日本《專利法》2條1款:“發(fā)明”是指利用自然規(guī)律作出具有高水平技術(shù)思想的創(chuàng)作)(正向定義);同時(shí),我國(guó)《專利法》25條規(guī)定:對(duì)智力活動(dòng)的規(guī)則和方法,不授予專利權(quán)(反向排除)。


《歐洲專利公約》第52條規(guī)定:對(duì)于任何有創(chuàng)造性并且能在工業(yè)中應(yīng)用的新發(fā)明,授予歐洲專利(正向定義);同時(shí)第52條還規(guī)定了:執(zhí)行智力行為、進(jìn)行比賽游戲或經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的計(jì)劃、規(guī)則和方法,以及計(jì)算機(jī)程序不應(yīng)認(rèn)為是發(fā)明(反向排除)。


美國(guó)《專利法》第101條規(guī)定:發(fā)明或發(fā)現(xiàn)任何新穎而實(shí)用的方法、機(jī)器、制造品、物質(zhì)的組分,或其任何新穎而實(shí)用的改進(jìn)(正向定義)。并且美國(guó)國(guó)會(huì)表示過,專利的客體應(yīng)當(dāng)包括太陽之下由人創(chuàng)造的一切。同時(shí),美國(guó)最高院通過判例確立了三種不可專利的情形:自然規(guī)律、物理現(xiàn)象和抽象概念(反向排除)。


由上述比較可知,我國(guó)、日本和歐洲對(duì)于可專利性的要求之一在于專利的“技術(shù)性”(歐洲的正向定義中沒有明示,但是在判例中有體現(xiàn)),而美國(guó)的可專利性標(biāo)準(zhǔn)更為寬松(兩個(gè)“任何”),對(duì)“技術(shù)性”沒有要求。


在2010年的Bilski v. Kappos案的判決中,美國(guó)最高院拒絕使用“技術(shù)性”來判斷可專利性。在更早的2008年的In re Bilski案的判決中,層級(jí)更低的聯(lián)邦巡回上訴法院明確了拒絕用“技術(shù)性”測(cè)試來判斷可專利性的理由,包括:


1、“技術(shù)”本身是一個(gè)有爭(zhēng)議且模糊的詞匯;

2、沒有法院曾經(jīng)使用“技術(shù)性”測(cè)試來判斷可專利性的先例。


總而言之,由于可專利性的標(biāo)準(zhǔn)更寬松,美國(guó)通過一些相關(guān)的判例最先認(rèn)可了商業(yè)模式的可專利性。隨后,歐洲、日本等國(guó)也相繼跟進(jìn),放寬了對(duì)商業(yè)模式的可專利性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)也于2017年修改了《審查指南》,打開了商業(yè)方法獲得專利的大門。更準(zhǔn)確地說,大門打開了一條門縫。



發(fā)布:IPRdaily中文網(wǎng)(IPRdaily.cn)

作者:鄧超

供稿:IP法微信公眾號(hào)

編輯:IPRdaily趙珍          校對(duì):IPRdaily縱橫君


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(英文官網(wǎng):iprdaily.com  中文官網(wǎng):iprdaily.cn) 


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