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#文章僅代表作者觀點，不代表IPRdaily立場#
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）
作者：李英 程泳 專利代理人，中國國際貿(mào)易促進委員會專利商標事務所
原標題：藥品專利鏈接制度乍現(xiàn)，仿制藥方如何應對
多年來，為了獲得藥品上市批準， 原研藥與仿制藥各方如同爭霸武林盟主的各路醫(yī)藥江湖中人，明爭暗斗一刻沒有停息。2017年5月12日，國家食品藥品監(jiān)督管理總局（CFDA）發(fā)布了總局關于征求《關于鼓勵藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新保護創(chuàng)新者權益的相關政策（征求意見稿）》意見的公告（2017年第55號），明確提出中國將建立藥品專利鏈接制度、完善藥品試驗數(shù)據(jù)保護制度以及建立上市藥品目錄集。2017年10月8日，中共中央辦公廳、國務院辦公廳正式印發(fā)了《關于深化審評審批制度改革鼓勵藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新的意見》（簡稱《意見》），其中明確提出：探索建立藥品專利鏈接制度，開展藥品專利期限補償制度試點，完善和落實藥品試驗數(shù)據(jù)保護制度，促進藥品仿制生產(chǎn)。
CFDA 55號公告和兩辦《意見》如同在醫(yī)藥江湖中接連炸響了兩聲驚雷，一時間，醫(yī)藥界和IP界人士紛紛奔走相告（狂刷朋友圈），中國自己的藥品專利鏈接制度就要來了！
江湖險惡，危機四伏，通觀全局才能笑傲江湖，不妨先概覽一下 55號公告中關于專利挑戰(zhàn)和審批等待期的主要內容：
1）專利挑戰(zhàn)
2）審批等待期
雖然對于征求意見稿規(guī)定的具體細節(jié)業(yè)界還有不同聲音，但中國版藥品專利鏈接制度的框架已經(jīng)躍然紙上。與美國的專利鏈接制度相類似，都是通過專利挑戰(zhàn)環(huán)節(jié)，將仿制藥注冊申報一方（簡稱仿制藥方）的上市注冊申報和是否侵犯擁有專利權的在先藥品注冊一方（簡稱原研藥方）的專利權判定鏈接在一起，博弈雙方在仿制藥注冊審批之初就不得不短兵相接。
一時間，醫(yī)藥江湖風起云涌，掌握專利挑戰(zhàn)主動權的仿制藥方如何應對？
在先注冊藥品的授權專利是仿制藥注冊上市路上的天塹鴻溝。仿制藥方只有打破專利壁壘，成功挑戰(zhàn)專利才有望開疆擴土，獲得生產(chǎn)、銷售仿制藥的上市批準，與原研藥方瓜分中國市場份額。同時，對于首個挑戰(zhàn)專利成功的仿制藥方，還將額外得到為期一年半的數(shù)據(jù)保護期紅利。面對如此巨大的利益誘惑，仿制藥方自然會躍躍欲試。
身在醫(yī)藥江湖，如何用好發(fā)起專利挑戰(zhàn)的主動權，仿制藥方先要從哪里入手，才有可能在對原研藥方的專利挑戰(zhàn)中取勝？在藥品專利鏈接制度實施三十多年的美國，中國仿制藥企業(yè)已經(jīng)有了成功案例：
浙江華海藥業(yè)旗下的美國Prinston 制藥公司在向美國食品和藥品管理局（FDA）提交了抗抑郁藥-甲磺酸帕羅西汀膠囊的仿制藥上市申請之后，按照程序要求主動挑戰(zhàn)原研藥物Brisdelle的權益人美國Sebala 國際有限公司的相關專利權。當?shù)胤ㄔ河?017年6月9日作出一審判決，確定Prinston的仿制藥不侵犯Sebala的專利權（US7598271），同時認定該公司的另外兩件專利權（US8658663、US8946251）無效。2017年8月18日，華海藥業(yè)下屬Prinston提交的仿制藥帕羅西汀膠囊歷時3年終于獲得FDA批準，成為通過成功挑戰(zhàn)專利而在美國FDA獲批首仿藥。
中國藥企在美國的成功案例，無疑將提升仿制藥方對即將落地的中國版專利鏈接制度的信心和期盼。仿制藥方如何提高專利挑戰(zhàn)的勝算？不妨聽聽小編從IP從業(yè)人員角度的諫言：
第一步：專利預警分析
專利預警分析一般包括侵權風險排查與侵權風險評估等工作內容。專利預警分析可由仿制藥方內部團隊自行完成，也可委托外部知識產(chǎn)權法律服務專業(yè)團隊完成。
知己知彼方能百戰(zhàn)百勝。55號公告中的上市藥品目錄集等同于美國的上市藥品“橙皮書”（未來會作為配套措施與中國版專利鏈接制度同步推出），作用在于列明與獲準上市藥物相關專利及其專利權狀態(tài)。待仿制藥物一旦收入該上市藥品目錄集，就相當于明確了仿制藥方需要進行專利挑戰(zhàn)的具體目標。由于現(xiàn)行上市藥品數(shù)量巨大，上市藥品目錄集的建立與完善還需要很長一段時間。仿制藥方需要在制定藥品仿制研發(fā)策略時主動進行專利檢索，掌握與在先注冊藥品相關的各項專利。
專利侵權風險排查就是摸清待仿制藥物的相關專利狀態(tài)，明確中國境內的待仿制藥產(chǎn)品本身的專利/專利申請、藥物衍生專利/專利申請（例如不同劑型、生產(chǎn)工藝方法、二次藥用、中間體、藥物衍生物、組合物、分案申請等）的保護狀況與保護范圍，查明已授權專利的保護期限及其法律狀態(tài)，以及在審專利申請的保護主題和范圍。對于已經(jīng)提出PCT申請但是尚未進入中國的相關專利申請也要跟蹤調查。簡言之，需要對存在潛在專利侵權風險的目標專利/專利申請進行風險排查。
由于在仿制藥方提出注冊申請的準備過程中，理論上原研藥方的新專利申請會陸續(xù)公開或獲得授權，原研藥方配合研發(fā)進展的專利申請策略也可能實時調整，不斷提交新申請和/或基于在先申請?zhí)峤环职干暾垺Ｏ鄳?，仿制藥方針對相關藥品的專利預警需要按照一定時間間隔進行多次，開展動態(tài)風險排查。
專利預警分析中的專利侵權風險評估，是對排查發(fā)現(xiàn)的相關專利侵權風險大小以及危害程度逐一進行評價。實務操作中，需要對存在潛在侵權風險的相關專利的權利要求逐項分析，根據(jù)《專利侵權判定指南》以及最高院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》等確定被判定侵權的風險大小以及危害程度，通過專利預警分析了解仿制藥的專利侵權風險。
第二步、制定策略
策略一：正面進攻
根據(jù)專利預警分析結果，如果確認仿制藥方?jīng)]有專利侵權風險或者風險很低，可以擇機提出藥品注冊申請，盡快發(fā)起專利挑戰(zhàn)。根據(jù)55號公告，理論上講，最快在提出注冊申請20日之后，仿制藥方就將面對擁有專利的原研藥方的專利侵權訴訟。一旦選擇正面進攻，仿制藥方需要在提出注冊申請之前依據(jù)專利預警分析結果制定相對成熟專利挑戰(zhàn)策略，以及提交注冊申請的有利時機。
制定專利挑戰(zhàn)策略就是依照現(xiàn)行《專利法》、《民事訴訟法》等法律法規(guī)，對原研藥方可能提出的專利侵權訴訟選擇合適的抗辯理由，提前收集相關證據(jù)，確定應對侵權訴訟的策略。對于需要挑戰(zhàn)多項專利權的情況，還要根據(jù)不同專利權挑戰(zhàn)的難易程度，擬定相對成熟的訴訟預案。此外，仿制藥方制定專利挑戰(zhàn)策略時還要特別注意與宣告待仿制藥相關專利無效的程序與實務銜接。
相應的，注冊申請的時機選擇一方面取決于藥品仿制工作的研發(fā)進展是否業(yè)已滿足藥品審批申報的各項要求，另一方面，還需要依據(jù)專利預警分析中風險評估的結果，結合擬定的專利挑戰(zhàn)策略，包括訴訟過程中可能用到的相關證據(jù)材料的準備情況，進行適當調整。
依照55號公告，主動發(fā)起專利挑戰(zhàn)的最大好處是一旦挑戰(zhàn)成功，則有望贏得賦予專利挑戰(zhàn)成功的首仿藥一年半的數(shù)據(jù)保護期，這是藥品審批部門授予首仿藥一方的額外的市場獨占權。
策略二：釜底抽薪
所謂釜底抽薪，是指對在先注冊上市的藥品相關專利權直接提起無效宣告請求。根據(jù)現(xiàn)行《專利法》，自公告授予專利權之日起，任何單位或者個人均可以請求專利復審委員會宣告該專利權無效。一旦原研藥方的相關專利權被成功宣告無效，則完全排除了仿制藥注冊申請的侵權風險，面對仿制藥的上市批準，原專利權人只能望洋興嘆。
如果專利預警分析認定發(fā)起專利挑戰(zhàn)的成功幾率較低，仿制藥方需要盡早考慮是否可提起專利無效宣告請求。待成功無效掉相關專利后，再提出藥品注冊上市申請。
發(fā)起無效宣告請求的時機一般需要在仿制藥提交注冊上市申請前2-3年甚至更早的時間。這是因為，當前無效宣告請求在專利復審委員會的審理周期按照規(guī)定一般為6個月審結，復審委做出決定后3個月內當事人沒有起訴則決定生效。如當事人不服復審委的決定可提起專利行政訴訟。根據(jù)行政訴訟法相關規(guī)定，行政訴訟案件當事人均為中國人的情況下，據(jù)統(tǒng)計，一審的審理期限通常為9-12個月左右（3個月+6個月），不服一審判決提出上訴的，二審審理還需要另外大約3-6個月時間（15天+3個月）。對于向最高院提出申訴并受理的特殊案件，最高院再審也需要約一年或更長時間（6個月+6個月或者6個月+3個月）。專利行政訴訟程序無疑會進一步加長專利確權的審理周期。若行政訴訟案件屬于一方或雙方當事人為外國人的涉外案件，一審二審的時間還將更長。但是為了降低上市后的專利侵權風險，縮短藥品注冊申請審批的等待期，利用無效宣告請求途徑將原研藥方相關專利成功無效，仍然不失為仿制藥方的合理選擇。
必須強調的是，這種釜底抽薪戰(zhàn)術對于仿制藥方而言如同雙刃劍，有利有弊。有利的是無效宣告請求可以在相關專利獲得授權之后、藥品注冊申請?zhí)岢鲋暗娜魏螘r間提出，甚至可以在藥品仿制工作開展之前啟動。實踐中，如果能夠在制定藥品仿制策略的最初就發(fā)起無效宣告請求，可以幫助仿制藥方對潛在的專利侵權風險做全面評估，合理制定藥品仿制策略，規(guī)避藥品侵權風險。不利一面是，一旦相關專利被無效，所有同一品種的仿制藥廠都可以“搭便車”，擠占市場份額，瓜分打破專利壟斷帶來的市場利潤。更重要的是，首仿藥不再獲得成功挑戰(zhàn)專利的相應獎勵--數(shù)據(jù)保護期，甚至難以收回發(fā)起專利無效宣告請求及后續(xù)行政訴訟程序等前期投入。
策略三：合縱連橫
合縱連橫本意是指戰(zhàn)國時期，部分相對弱小的國家對抗強大的秦國所采取的外交與軍事策略。為了確保商業(yè)利益最大化，作為博弈雙方的仿制藥方與原研藥方彼此之間也有根據(jù)實際情況選擇合縱連橫的現(xiàn)實需要。仿制藥方不妨在發(fā)起專利無效宣告請求或者提起專利挑戰(zhàn)之前，通過有效的商務談判促成原研藥方與自己合作，化解專利侵權風險，共同瓜分首仿藥的市場獨占權。
例如，擁有藥品上市許可持有人資格的大連美羅藥業(yè)主要從事國家基本藥物、國際仿制藥和生物醫(yī)藥的研發(fā)制造。日前，擁有治療高膽固醇血癥和混合型血脂異常癥原研藥“可定”的阿斯利康公司與美羅藥業(yè)簽定合作協(xié)議，由阿斯利康接受美羅藥業(yè)的委托生產(chǎn)包括原研藥“可定”在內的仿制藥，協(xié)助美羅藥業(yè)完成四個品種仿制藥的注冊申報和仿制藥一致性評價。對于仿制藥方而言，與原研藥方合作相當于變相得到許可，不僅縮短了上市審批時間，而且仿制藥廠和原研藥廠雙方得利，彼此分享數(shù)據(jù)保護期紅利，與原研藥廠聯(lián)袂獨霸江湖，在藥品定價權上掌握主動。
策略四：反客為主
除了前面三種策略，仿制藥方還可以反客為主，通過專利貿(mào)易等方式獲得原研藥方的專利權或專利許可，化解專利侵權風險。實際上，自2015年7月開始醫(yī)藥企業(yè)的藥物臨床實驗數(shù)據(jù)自查以來，CFDA的藥品批文庫中已有近1.6萬件藥品批文被撤銷或放棄。仿制藥企要么轉向自主研發(fā)，要么依靠專利交易才能順利獲得新藥注冊。
早在2002年12月，麗珠集團以獨占許可方式從韓國一洋制藥株式會社購買艾普拉唑專利許可，開啟了我國藥企與外國企業(yè)進行專利許可貿(mào)易繼而在國內進行開發(fā)的先河。2007年12月，麗珠集團的艾普拉唑獲得CFDA頒發(fā)的國家一類新藥證書和生產(chǎn)批件。麗珠集團在艾普拉唑研發(fā)過程中陸續(xù)申請了中國專利24件，保護范圍覆蓋化合物、鹽、晶型、制備工藝和劑型等。與此同時，利用PCT途徑提交了多件海外專利申請，目前已在美國、日本、歐洲、澳大利亞、加拿大等國家和地區(qū)獲得授權。顯然，部分先行一步的中國藥企已經(jīng)嘗到了藥物創(chuàng)新與專利許可貿(mào)易的甜頭。越來越多的仿制藥方依靠“專利許可貿(mào)易+新藥研發(fā)”方式完成向原研藥方的轉型也是大勢所趨。
中國版藥品專利鏈接制度出臺的目的就是為了鼓勵醫(yī)藥創(chuàng)新，加速仿制藥品的上市。同時，也把多年來以仿制藥為主的相當一批中國醫(yī)藥企業(yè)逼到了不得不破釜沉舟、背水一戰(zhàn)的地步。生死關頭，如果不能成功挑戰(zhàn)專利拿到仿制藥上市批準就要關門大吉。可以預見隨著藥品專利鏈接制度的漸行漸近，除了引發(fā)仿制藥方與原研藥方之間一大波專利侵權訴訟和專利無效宣告案件，相信也會看到越來越多的專利交易和自主研發(fā)的消息。面對中國醫(yī)藥江湖的風起云涌，仿制藥方如何發(fā)起絕地反擊，讓我們拭目以待。
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）
作者：李英 程泳 專利代理人，中國國際貿(mào)易促進委員會專利商標事務所
編輯：IPRdaily 趙珍 / 校對：IPRdaily 縱橫君
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注：原文鏈接：藥品專利鏈接制度乍現(xiàn)，仿制藥方如何應對？（點擊標題查看原文）
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