功能性特征專利規(guī)則的統(tǒng)一性研究

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“專利程序規(guī)則和定義內(nèi)涵的統(tǒng)一，利于減小實踐中的爭議，利于保護權(quán)利人合法權(quán)益和兼顧社會公眾利益，因此建議立足于我國專利法具體條款（例如專利法26條4款）來構(gòu)建一套統(tǒng)一的功能性特征認(rèn)定規(guī)則。”

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：殷大磊 李宇越 曾軼

摘要

當(dāng)前，在我國的專利授權(quán)、確權(quán)和侵權(quán)程序中關(guān)于功能性特征的認(rèn)定和內(nèi)涵解釋是存在兩套不同規(guī)則的。一套是以《專利審查指南》為依據(jù)的規(guī)則，另一套是以最高院相關(guān)司法解釋為依據(jù)的規(guī)則；兩套規(guī)則設(shè)計的初衷和實質(zhì)內(nèi)涵上均存在明顯差異，盡管是在不同程序上對應(yīng)了不同規(guī)則，但是立足我國專利法，從系統(tǒng)專利規(guī)則設(shè)計的統(tǒng)一性角度來看確乎存在不兼容的問題。

關(guān)鍵詞：權(quán)利要求解釋、功能性特征、功能性限定、統(tǒng)一性。

引言

20世紀(jì)90年代，美國前聯(lián)邦上訴巡回法院Giles法官將專利制度規(guī)則稱為“權(quán)利要求的游戲” 【1】。在實踐中，專利權(quán)利要求保護范圍的解釋是專利規(guī)則中最基礎(chǔ)的且具有持續(xù)性研究意義的課題之一，而關(guān)于功能性特征的認(rèn)定和內(nèi)涵解釋也是容易產(chǎn)生爭議的地方。在我國的專利授權(quán)、確權(quán)和侵權(quán)程序中也有所體現(xiàn)，值得進一步分析。

一、“認(rèn)定的爭議”

2019年，在盧卡斯、富可與瓦萊奧公司的專利糾紛案(簡稱瓦萊奧案) 【2】中，關(guān)于功能性特征的認(rèn)定上存在明顯的爭議。對于涉案專利中記載了“在所述關(guān)閉位置，所述安全搭扣面對所述鎖定元件延伸，用于防止所述鎖定元件的彈性變形，并鎖定所述連接器”的技術(shù)特征是否為功能性特征。一審法院認(rèn)為上述技術(shù)特征是功能性特征，盧卡斯和富可公司卻堅持認(rèn)為上述特征包含了特定的實現(xiàn)方式并非功能性特征。最高院裁定，這種“方位或者結(jié)構(gòu)+功能性描述”的技術(shù)特征雖有對功能的描述，但是本質(zhì)上仍是方位或者結(jié)構(gòu)特征，不是功能性特征。

又例如，SMC株式會社與博日氣動器材公司的專利糾紛案【3】中關(guān)于“該螺線管在接近或遠離上述閥座的方向驅(qū)動上述閥芯”是否為功能性特征也是此案的爭議焦點。SMC株式會社不同意一審、二審法院的判決，堅持認(rèn)為上述特征為非功能性特征，并以《中國電力百科全書》的電磁閥相關(guān)記載相舉證。最高院裁定上述特征屬于所述領(lǐng)域公知常識而并非功能性特征。

從2005年的比克電池訴復(fù)審委案【4】到近些年來的SEB自動涂油裝置案【4】、顯影層案【4】等一些其他案件中，關(guān)于功能性特征的認(rèn)定和解釋容易產(chǎn)生爭議。尤其，近些年來，隨著最高法相關(guān)司法解釋中對功能性特征的保護范圍進一步限定，是否被認(rèn)定為功能性特征已成為對案件的結(jié)果產(chǎn)生影響的重要因素。

總的來看，目前在功能性特征的認(rèn)定上容易產(chǎn)生爭議，重要原因之一是我國現(xiàn)行專利規(guī)則中對功能性特征缺乏系統(tǒng)性的定義和解釋。 

二、“從無到有的定義”

1984年以來，我國專利法從發(fā)布到經(jīng)歷了四次修正。但關(guān)于功能性特征，在專利法及其實施細則中均未進行定義，相應(yīng)的是留給了專利行政部門和司法部門在實踐中更多解釋的空間。

1、行政規(guī)則中的“無”

在專利行政程序中，專利行政部門主要以《專利審查指南》（簡稱《審查指南》）為依據(jù)。

《審查指南》中第二部分第二章記載了功能性限定的技術(shù)特征被允許的情形和被解釋的范圍，并且希望盡量避免使用功能或者效果特征來限定發(fā)明，除非某一技術(shù)特征無法用結(jié)構(gòu)特征來限定或者技術(shù)特征用結(jié)構(gòu)特征限定不如用功能或效果特征來限定更為恰當(dāng)，而且該功能或者效果能通過說明書中規(guī)定的實驗或者操作或者所屬技術(shù)領(lǐng)域的慣用手段直接和肯定地驗證的情況下，使用功能或者效果特征來限定發(fā)明才可能是允許的。

不難發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行的《審查指南》雖然經(jīng)歷了多次修改，但關(guān)于功能性特征沒有明確的定義，在措辭上也僅是采用了“功能性限定的技術(shù)特征”的表述方式。而現(xiàn)實的問題就在于“功能性限定的技術(shù)特征”與功能性特征的含義是否相同，顯然《審查指南》并未區(qū)分二者間的差異。 

2、司法解釋中的“從無到有”

從2009年以來，司法部門陸續(xù)發(fā)布的相關(guān)司法解釋，在功能性特征的定義上體現(xiàn)了一個“從無到有”的過程。

例如，2009年發(fā)布的《法釋2009》【5】中，僅是定義了功能性限定的技術(shù)特征的保護范圍的解釋方法，在用詞上則是采用“以功能或效果表述的技術(shù)特征”的表述方式，并沒有區(qū)分功能性特征和功能性限定的技術(shù)特征的差異。

又如，2016年發(fā)布的《法釋2016》【6】，正面的定義了功能性特征內(nèi)涵，并非采用功能性限定的技術(shù)特征都是功能性特征，但適用場景僅在于專利權(quán)糾紛案件，在專利行政類案件中仍留有空白。

直到，2020年發(fā)布的《法釋2020》【7】，《法釋2016》的功能性特征的內(nèi)涵幾乎被完全適用于專利授權(quán)確權(quán)行政案件中。至此，司法解釋對功能性特征內(nèi)涵的定義大致一致了。

3、行政之“無”與司法之“有”規(guī)則設(shè)置的兼容性探討

關(guān)于功能性特征的定義并非新話題，在國外的專利規(guī)則中也有相關(guān)經(jīng)驗可供參考。

例如，從歐洲的專利規(guī)則來看，例如《歐洲專利公約》（簡稱《EPC》）對功能性特征沒有明確定義，但是歐專局的《歐專局審查指南》中對功能性特征有系列定義，而其定義的基礎(chǔ)是基于《EPC》第84條的清楚性、支持性條款。

從美國的專利規(guī)則來看，美國專利法中對功能性特征有定義，其第112條（f）款（簡稱35 U.S.C. 112（f））定義了功能性特征及其解釋范圍。此外，USPTO的《專利審查程序手冊》（簡稱《MPEP》）中進一步規(guī)定了功能性特征的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，且給出了一個三步認(rèn)定法【8】，該認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置體現(xiàn)了援引35 U.S.C. 112（f）來解釋權(quán)利要求中特征含義范圍的特殊性。

我國專利法與《EPC》的淵源自不必多說，二者都沒有定義功能性特征；但同樣有淵源的《歐專局審查指南》與我國《審查指南》則不盡相同。例如我國《審查指南》第二部分第二章中表述的允許使用功能或者效果特征來限定發(fā)明的情形，實際上部分借鑒了《歐專局審查指南》F部4章關(guān)于效果性特征和功能性特征的表述【9】。而我國現(xiàn)有的司法解釋中對功能性特征雖然有定義，但根據(jù)《法釋2016》和《法釋2020》的定義來看，與35 U.S.C. 112（f）以及《MPEP》的三步認(rèn)定法存在明顯的淵源，其立足于我國專利法的相應(yīng)條款不得而知。

出于公開換保護的一般性原則。專利申請人先提出專利申請，通過說明書及其附圖充分公開其技術(shù)方案，通過權(quán)利要求書表達其期待獲得的權(quán)利保護范圍；然后國家知識產(chǎn)權(quán)局對申請進行審查，對符合授權(quán)條件的專利申請授予專利權(quán)。

專利規(guī)則應(yīng)當(dāng)是一套統(tǒng)一的體系規(guī)則，保護權(quán)利人的合法權(quán)益的同時兼顧社會公眾利益。當(dāng)專利權(quán)利要求中涉及功能性特征時，行政審查程序中不區(qū)分功能性限定的技術(shù)特征和功能性特征并做統(tǒng)一性解釋，而申請人通過權(quán)利要求書表達其期待獲得的專利保護范圍在行政審查后應(yīng)當(dāng)是符合專利法清楚性條款的才能被授予專利權(quán)；而在后的司法程序中則又對功能性特征重新認(rèn)定并做特殊性解釋，這顯然導(dǎo)致了行政審查中對于功能性特征內(nèi)涵是否清楚疑問的產(chǎn)生，在此基礎(chǔ)上所涉及的權(quán)利要求是否清楚也就存在疑問。從我國專利法第26條4款的清楚性要求來看，若前端行政審查中不區(qū)分功能性特征該相應(yīng)權(quán)利要求也是清楚的，而后端司法程序中區(qū)分了功能性特征才會使得權(quán)利要求是清楚的，這就產(chǎn)生了行政之“無”與司法之“有”規(guī)則設(shè)置上的合理性問題。

三、功能性特征定義分析

就功能性特征的定義而言，如果其已經(jīng)影響了權(quán)利要求范圍的解釋時，實際上是值得認(rèn)真討論的。

1、我國司法解釋—功能性特征

在我國，雖然《審查指南》中沒有明確定義，但司法解釋中卻是有相對明確的定義。如《法釋2016》表述“功能性特征，是指對于結(jié)構(gòu)、組分、步驟、條件或其之間的關(guān)系等，通過其在發(fā)明創(chuàng)造中所起的功能或者效果進行限定的技術(shù)特征，但本領(lǐng)域普通技術(shù)人員僅通過閱讀權(quán)利要求即可直接、明確地確定實現(xiàn)上述功能或者效果的具體實施方式的除外”。

上述定義表明并非所有用功能或者效果進行限定的技術(shù)特征都是功能性特征，即以功能或者效果代替其他技術(shù)特征來進行限定，本領(lǐng)域技術(shù)人員可直接、明確地確定實現(xiàn)該功能或者效果的具體實施方式的是被排除在外的。這種除外的情形，可以結(jié)合2017年北高院的《專利侵權(quán)判定指南》（簡稱《判定指南》）來理解：“（1）以功能或效果性語言表述且已經(jīng)成為本領(lǐng)域普通技術(shù)人員普遍知曉的技術(shù)術(shù)語，或以功能或效果性語言表述且僅通過閱讀權(quán)利要求即可直接、明確地確定實現(xiàn)上述功能或者效果的具體實施方式的技術(shù)特征；（2）使用功能性或效果性語言表述，但同時也用相應(yīng)的結(jié)構(gòu)、組分、材料、步驟、條件等特征進行描述的技術(shù)特征” 【10】。不難發(fā)現(xiàn)，將《判定指南》的第（1）條情形概括一下就是《法釋2016》所述的除外情形，但其第（2）條情形在《法釋2016》中就找不到相應(yīng)體現(xiàn)，反而與《MPEP》的三步認(rèn)定法中“術(shù)語“means”或“step”或通用占位符未被用以實現(xiàn)所聲稱功能的足夠的結(jié)構(gòu)，材料或行為所修飾”的表述相似。

然而，在《法釋2020》表述為“以功能或者效果限定的技術(shù)特征，是指對于結(jié)構(gòu)、 組分、步驟、條件等技術(shù)特征或者技術(shù)特征之間的相互關(guān)系等，僅通過其在發(fā)明創(chuàng)造中所起的功能或者效果進行限定的技術(shù)特征，但所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員通過閱讀權(quán)利要求即可直接、明 確地確定實現(xiàn)該功能或者效果的具體實施方式的除外”。其和《法釋2016》的表述主要差異在于“僅”字的增刪，但其含義卻發(fā)生了重要變化。例如，在原先的“通過其在發(fā)明創(chuàng)造中所起的功能或者效果進行限定的技術(shù)特征”前增加了一個“僅”字，即表明采用功能性特征時應(yīng)當(dāng)是純粹的，這與《判定指南》的第（2）條情形有所呼應(yīng)，在這點上值得關(guān)注后續(xù)的案件判例。但不論如何，這樣的改動都不禁讓人聯(lián)想到《MPEP》的三步認(rèn)定法。

2、美國—功能性特征

從美國的功能性特征相關(guān)專利規(guī)則來看，例如《MPEP》中的三步認(rèn)定法，包括三個判斷條件：“（A）權(quán)利要求限定使用術(shù)語“手段”或“步驟”或某個被用來替代“手段”的術(shù)語，該術(shù)語是用于實現(xiàn)權(quán)利要求功能的通用占位符(也稱為自定義術(shù)語或無特定結(jié)構(gòu)含義的非結(jié)構(gòu)術(shù)語)；（B）術(shù)語“手段”或“步驟”或通用占位符往往被功能性語言所修飾，但并非總是由過渡詞“for”（例如，“means for”）或其他詞或短語（例如“configured to”或“so that”）；（C）術(shù)語“means”或“step”或通用占位符未被用以實現(xiàn)所聲稱功能的足夠的結(jié)構(gòu)，材料或行為所修飾”。不難發(fā)現(xiàn)，我國的現(xiàn)有司法解釋與美國的三步認(rèn)定法的淵源。但不同在于，美國專利法中對功能性特征有明確規(guī)定，例如35 U.S.C. 112（f）規(guī)定：“權(quán)利要求的一個特征,可以用履行特定功能的方法或者步驟來表達,而無須詳述支持這種方法或步驟的結(jié)構(gòu)、材料或者行為。此種權(quán)利要求應(yīng)解釋為,該權(quán)利要求包含了說明書記載的相應(yīng)的結(jié)構(gòu)、材料或者行為及其等同物在內(nèi)”。正是基于功能性特征解釋范圍的特殊性，USPTO規(guī)定了功能性特征的特定表征形式和內(nèi)涵，讓權(quán)利人和公眾更容易清楚某個含有功能性描述的特征是否會援引35 U.S.C. 112（f）來解釋權(quán)利范圍，以能夠做出適應(yīng)性的應(yīng)對。由此，在我國專利法沒有定義功能性特征的情況下，而司法解釋又借鑒了美國的相關(guān)解釋，那么功能性特征是否應(yīng)當(dāng)用特定形式表征呢？當(dāng)權(quán)利人和公眾都難以知曉某個含有功能性描述的特征是否會被認(rèn)定成功能性特征而被特殊解釋時，那上述在專利申請階段就要求的特定形式表征是否也是需要借鑒的呢？

3、歐洲—功能性特征

然而，從歐洲的功能性特征相關(guān)專利規(guī)則來看，則展現(xiàn)了另一套體系規(guī)則。例如，《EPC》中沒有功能性特征的定義；而在《歐專局審查指南》中有表述為“并非每個特征都以結(jié)構(gòu)限制來表示?？梢园üδ苄蕴卣?，條件是本領(lǐng)域普通技術(shù)人員可以知曉實現(xiàn)該功能的一些具體方式” 【11】，該部分表明了允許使用功能性特征的前提；然后《歐專局審查指南》中又進一步說明了不被允許的情形為“權(quán)利要求可以根據(jù)其功能概括的定義某個特征作為功能性特征，即使說明書中僅給出了該特征的一個實施例，前提是普通技術(shù)人員能夠聯(lián)想到其他用于該功能的替代手段。…… 一般而言，如果申請的全部內(nèi)容都傳達了一種印象，即某項功能將以特定方式履行，而無法聯(lián)想到其他替代手段，并且該項權(quán)利要求又試圖利用功能性限定將其他方式或全部方式都包括在內(nèi)，這是不允許的” 【12】。顯然，這與我國《審查指南》中的表述部分相似，但與我國司法解釋的定義是截然不同。究其原因，歐專局是基于《EPC》第84條款來定義功能性特征的，原則上只要功能性特征未造成權(quán)利要求不清楚，并且能得到說明書支持，就是允許使用的?；谏鲜龅那宄院椭С中缘囊螅梢酝茢喑龉δ苄蕴卣鲬?yīng)當(dāng)被解釋為專利中所記載的以及普通技術(shù)人員能夠聯(lián)想到的其他用于實現(xiàn)該功能的手段的集合。而上述解釋既不同于35 U.S.C. 112（f）款，也不同于我國《審查指南》表述的“應(yīng)當(dāng)理解為覆蓋了所有能夠?qū)崿F(xiàn)所述功能的實施方式” 【13】，這樣規(guī)則的設(shè)立也體現(xiàn)了《EPC》第84條所反映的一般法律原則，即權(quán)利要求中定義的專利授予的壟斷程度必須與對本領(lǐng)域的技術(shù)貢獻相對應(yīng)，不應(yīng)當(dāng)延伸到在閱讀說明書后仍不為本領(lǐng)域普通技術(shù)人員所能實施的方案。

總體而言，我國的專利規(guī)則相比于歐洲、美國制定要晚，不免有借鑒之處。在功能性特征定義上，不難發(fā)現(xiàn)我國的專利審查規(guī)則部分借鑒了歐洲方面，而司法解釋則主要借鑒了美國方面。值得思考的是，《歐專局審查指南》對功能性特征定義是基于《EPC》第84條，《MPEP》對功能性特征定義是基于35 U.S.C. 112（f）款，歐洲、美國基于不同的條款設(shè)立不同的定義規(guī)則，以使其能在各自的專利體系規(guī)則下自洽的運轉(zhuǎn)。因此，從減小爭議利于統(tǒng)一的角度，我國《審查指南》或是司法解釋，在功能性特征的定義上立足于我國專利法具體條款是值得考慮的。

四、思考與建議

1、專利程序規(guī)則的統(tǒng)一性思考

從專利前后端程序規(guī)則的統(tǒng)一性來看，前端行政審查程序中并不區(qū)分功能性限定的技術(shù)特征和功能性特征并做統(tǒng)一解釋，而在后的司法程序中則又對功能性特征重新認(rèn)定并特別解釋。從我國專利法第26條4款的清楚性要求來看，若前端行政審查中不區(qū)分功能性限定的技術(shù)特征和功能性特征該相應(yīng)權(quán)利要求是清楚的，而后端司法程序中重新認(rèn)定了功能性特征才使得權(quán)利要求是清楚的，這顯然從程序規(guī)則設(shè)置上就產(chǎn)生了相應(yīng)功能性特征所涉及的權(quán)利要求是否清楚的疑問。

2、功能性特征定義內(nèi)涵的統(tǒng)一性思考

從功能性特征定義內(nèi)涵的統(tǒng)一性角度來看。

首先，歐洲和美國的定義是大不相同的。例如，《歐專局審查指南》對功能性特征定義是基于《EPC》第84條，如其所述，使用功能性特征的前提是本領(lǐng)域普通技術(shù)人員能夠聯(lián)想到其他用于該功能的替代手段，特定的履行方式和無法聯(lián)想到的替代手段都不應(yīng)采用功能性特征來尋求超過公開范圍外的保護；而《MPEP》對功能性特征定義是基于35 U.S.C. 112（f）款，正如其所述，援引35 U.S.C. 112（f）款解釋的前提是采用了“手段+功能”的黑匣子表征形式，而當(dāng)某特征雖然采用了功能性限定的技術(shù)特征，但是對本領(lǐng)域普通技術(shù)人員而言其公開的已經(jīng)足夠清楚時則不應(yīng)當(dāng)援引35 U.S.C. 112（f）款的解釋。歐洲、美國基于不同的條款定義了不同內(nèi)涵的功能性特征，但從本質(zhì)上都遵循了一個一般性原則即公開換保護。

其次，我國《審查指南》和司法解釋分別借鑒了歐美不同體系，自然也是大不相同的。例如《審查指南》表述的“對于權(quán)利要求中所包含的功能性限定的技術(shù)特征，應(yīng)當(dāng)理解為覆蓋了所有能夠?qū)崿F(xiàn)所述功能的實施方式”，接近于歐洲，但從公開換保護的角度而言，這種相應(yīng)公開程度的邊際其實是難以想象的。而我國司法解釋中對功能性特征的定義相近于美國，但在我國專利法中沒有相應(yīng)條款可援引。雖然實踐中有1994年美國的In re Donaldson案【14】統(tǒng)一了行政和司法解釋規(guī)則分歧的案例可參考，但差異在于美國專利法和我國專利法是不同的。

綜上所述，專利程序規(guī)則和定義內(nèi)涵的統(tǒng)一，利于減小實踐中的爭議，利于保護權(quán)利人合法權(quán)益和兼顧社會公眾利益，因此建議立足于我國專利法具體條款（例如專利法26條4款）來構(gòu)建一套統(tǒng)一的功能性特征認(rèn)定規(guī)則。

參考文獻：

【1】Giles S. Rich, The extent of the protection and interpretation of claims-american perspectives. 21 International Rev. Indus. Prop. & Copyright L., 1990(497,499,501).

【2】最高人民法院（2019）最高法知民終2號民事判決書

【3】最高人民法院（2019）最高法民申5477號民事裁定書

【4】北京市第一中級人民法院法院 (2005)一中行初字第607號文書，最高人民法院（2019）最高法知行終184號行政判決書，最高人民法院（2021）最高法知民終411號民事判決書

【5】《最高法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》，2009

【6】《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律問題的若解釋（二）》，2016（2020年修正）

【7】《最高人民法院關(guān)于審理專利授權(quán)確權(quán)行政案件適用法律若干問題的規(guī)定（一）》，2020

【8】《Manual of Patent Examining Procedure》，Chapter 2181-Identifying and Interpreting a 35 U.S.C. 112(f) or Pre-AIA 35 U.S.C. 112, Sixth Paragraph Limitation，2020

【9】《Guidelines for Examination in the EPO》，Part F. Chapter IV，2022

【10】北京市高級人民法院《專利侵權(quán)判定指南（2017）》，第18條

【11】《Guidelines for Examination in the EPO》，Part F. Chapter IV.2.1，2022

【12】《Guidelines for Examination in the EPO》，Part F. Chapter IV.6.5，2022

【13】《專利審查指南》，第二部分第二章3.2.1節(jié)，2021

【14】In re Donaldson Co., 16 F.3d at 1189, 1194,1195, 29 USPQ2d 1845, 1850 (Fed. Cir. 1994)

（原標(biāo)題：功能性特征專利規(guī)則的統(tǒng)一性研究）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：殷大磊 李宇越 曾軼

編輯：IPRdaily趙甄          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：功能性特征專利規(guī)則的統(tǒng)一性研究（點擊標(biāo)題查看原文）

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