金鼻子剽竊獎，一出道德審判的鬧劇

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作者：張建鵬  北京連和連知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司代理人

原標題：金鼻子剽竊獎，一出道德審判的鬧劇

近日筆者在朋友圈看到一篇短時間內(nèi)引發(fā)10萬以上閱讀量、數(shù)千人點贊的文章“中國包攬德國抄襲獎前十名！已成為全球抄襲山寨界最大‘贏家’！”[1]，筆者對從文中看到的大陸法系的發(fā)源地、法學(xué)大師層出不窮的德意志居然在包括中國在內(nèi)的世界各國普遍法制日益健全，知識產(chǎn)權(quán)的價值日益深入人心以及國際糾紛解決機制日益成熟的今天試圖采用這種道德審判的鬧劇方式“先聲奪人”來解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛，而評論區(qū)卻一片“中國人黑中國”的“圣人式”自我道德反思和譴責(zé)感到幾分喜感，決定冒著被問候家人的心思唱唱反調(diào)。

先假設(shè)一個場景，假設(shè)門捷列夫活過來指責(zé)中國剽竊他的元素周期表，或者某個大仙自稱是羅貫中后人要和央視追討電視劇《三國演義》侵犯了他先人的小說《三國演義》著作權(quán)，諸君以為可笑么，會支持他們的訴求嗎？估計大多數(shù)憑著直覺也不會支持，實際上他們的訴求于法無據(jù)，前者屬于通用表格，被中國著作權(quán)法第5條排除于保護范圍，同時作為科學(xué)發(fā)現(xiàn)，被中國專利法第25條排除了專利授權(quán)可能性，后者根據(jù)中國著作權(quán)法第21條早已過了保護期限。

同樣，在我們對被質(zhì)疑剽竊他人知識產(chǎn)權(quán)的中國企業(yè)進行口誅筆伐之前，我們也不妨先想一想這些企業(yè)從法律角度來說真的做錯了嗎，該不該受到處罰，“法律是最低限度的道德”，一個企業(yè)的存在就是以營利為目的的，沒有必要以圣人的道德標準要求一個企業(yè)，只要企業(yè)不違背“最低的道德”——法律，其行為就無可厚非。

首先，中國企業(yè)并不一定構(gòu)成對這些德國產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)

請讀者首先明白一點，中國和德國均為伯爾尼公約（全稱為保護文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約）、巴黎公約（全稱為保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約）和專利合作條約的成員國。對于著作權(quán)，伯爾尼公約規(guī)定了著作權(quán)的“自動保護”原則，即著作權(quán)保護的取得不得以辦理任何手續(xù)為條件；巴黎公約則規(guī)定了包括發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計、商標在內(nèi)的工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護相互獨立性，“一個締約國授予專利并不意味著其他締約國也必須授予專利，任何締約國均不得以某項專利在任何其他締約方被駁回、撤銷或終止為理由，而予以駁回、撤銷或終止”。中國加入了上述公約組織，其著作權(quán)法和專利法均是符合上述公約要求的，也就是說，一個德國人的文學(xué)作品不論有無在中國進行版權(quán)登記都會自動獲得保護，除非已經(jīng)過了保護期限，而他的專利或者商標如果沒有在中國申請，或者申請沒有通過審查得到授權(quán)，或者專利權(quán)已經(jīng)過了保護期限，商標權(quán)到期沒有續(xù)展，那么就不會得到保護。該文章中列舉的近幾年的“剽竊獎”名單中所謂的“正品”除了少數(shù)（例如2018年的大型水上充氣公園因符合中國著作權(quán)法第5條的保護對象“建筑作品”而屬于著作權(quán)的范疇）可以自動獲得保護外，其他的均屬于工業(yè)產(chǎn)權(quán)的范疇，有沒有申請獲得專利保護在沒有檢索的情況下不確定，大家何必上來就一番鼓噪。如果中國企業(yè)仿制了已經(jīng)過了著作權(quán)保護期的藝術(shù)作品或者壓根在中國沒有申請專利的工業(yè)產(chǎn)品，不論是中國還是德國的法學(xué)家都不會覺得有什么問題，相反，如果一個中國企業(yè)傻到萬事不求人，連這種免費的現(xiàn)有技術(shù)資源都不會合理利用，估計也可能真的日暮途窮了。

很顯然，即使不進行具體深入檢索，筆者也可以確認這個剽竊獎名單中被指責(zé)的中國企業(yè)有的沒有什么原則性錯誤，對其指責(zé)站不住腳。以該“金鼻子剽竊獎”的第二名“Liebherr玩具挖掘機”為例，如果文中所述確實無誤，即德國Bruder玩具公司出品的該款仿真輪式挖掘機是以1:16的比例復(fù)制的瑞士Liebherr公司的挖掘機，且不說Bruder公司是否申請并獲得了中國外觀設(shè)計（由于中國外觀設(shè)計授權(quán)程序與歐共體外觀設(shè)計制度類似，并沒有日本式的實質(zhì)審查程序，其獲得外觀設(shè)計專利權(quán)的可能性很大），即使假設(shè)其獲得了外觀設(shè)計專利權(quán)并且還處于專利有效期內(nèi)，其后續(xù)維權(quán)活動都難以得到支持。因為在訴訟過程中被質(zhì)疑剽竊者可以根據(jù)中國《專利審查指南（2010）》第四部分第五章“無效宣告程序中外觀設(shè)計專利的審查”之6.2.2節(jié)“現(xiàn)有設(shè)計的轉(zhuǎn)用”的規(guī)定“以下幾種類型的轉(zhuǎn)用屬于明顯存在轉(zhuǎn)用手法的啟示的情形，由此得到的外觀設(shè)計與現(xiàn)有設(shè)計相比不具有明顯區(qū)別：……（4） 由其他種類產(chǎn)品的外觀設(shè)計轉(zhuǎn)用得到的玩具、裝飾品、食品類產(chǎn)品的外觀設(shè)計。上述情形中產(chǎn)生獨特視覺效果的除外”提起針對該外觀設(shè)計的無效請求，很可能將該外觀設(shè)計專利權(quán)無效掉，從而避免侵權(quán)指控。

左邊為德國Bruder玩具公司原作，右圖為中國汕頭仿制品

估計某些巴不得中國collapse的道德家和章家敦之流又坐不住了“這法條太不尊重創(chuàng)造者的匠心了”，稍安勿躁，大家想一想，一個作品純屬模仿現(xiàn)有技術(shù)，沒有進行創(chuàng)意改進，授予專利權(quán)合適嗎？如果認可和維持這種類型專利權(quán)的有效性，后果之一就是針對各種現(xiàn)有設(shè)計的轉(zhuǎn)用設(shè)計，導(dǎo)致專利量井噴，人們在日常生活中動輒侵犯別人知識產(chǎn)權(quán)。另外，瑞士Liebherr公司的挖掘機已經(jīng)出現(xiàn)多年，而外觀設(shè)計則保護期限在中國僅僅十年，如果授予德國Bruder玩具公司實際上相當(dāng)于變相給了瑞士Liebherr公司一個明顯超過十年保護期的外觀設(shè)計，對其他廠商實際上非常不公平。

實際上中國的規(guī)定“上述情形中產(chǎn)生獨特視覺效果的除外”還給了這個問題一個緩和的余地，有的國家因文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)在國民經(jīng)濟中占比較大，比較重要，對此類外觀設(shè)計的授權(quán)和維權(quán)更加嚴苛。比如日本，日本國“外觀設(shè)計法（日語原文：意匠法）”第3條第2項規(guī)定“在外觀設(shè)計注冊申請之前具有該外觀設(shè)計所屬領(lǐng)域中的通常知識者基于日本國內(nèi)或外國公然為人所知的形狀、圖樣或者色彩或者它們的結(jié)合而能夠容易地做出外觀設(shè)計時，該外觀設(shè)計……不能獲得外觀設(shè)計注冊（日語原文：意匠登録出願前にその意匠の屬する分野における通常の知識を有する者が日本國內(nèi)又は外國において公然知られた形狀、模様若しくは色彩又はこれらの結(jié)合に基づいて容易に意匠の創(chuàng)作をすることができたときは、その意匠……意匠登録を受けることができない）”，關(guān)于該法條的具體執(zhí)行，日本國“外觀設(shè)計審查基準（日語原文：意匠審査基準）”第2部分第3章“創(chuàng)作非容易性（日語原文：創(chuàng)作非容易性）”第23.5節(jié)“被認為能夠容易地創(chuàng)作的外觀設(shè)計的實例（日語原文：容易に創(chuàng)作することができる意匠と認められるものの例）”中通過下圖舉出仿真玩具摩托車為例，指出其不能授予外觀設(shè)計專利權(quán)，因為其不具有“創(chuàng)作非容易性”：

日本“外觀設(shè)計審查基準”第2部分第3章的第23.5.6節(jié)“通過商業(yè)慣例方面的轉(zhuǎn)用而得的外觀設(shè)計（日語原文：商慣行上の転用による意匠）”具體給出了如下解釋“在非類似的物品之間存在對于本領(lǐng)域技術(shù)人員來說屬于轉(zhuǎn)用的商業(yè)慣例這樣的常見手法時，為轉(zhuǎn)用的外觀設(shè)計。像這樣的外觀設(shè)計被認為是作為本領(lǐng)域技術(shù)人員就可容易基于成為該轉(zhuǎn)用的基礎(chǔ)的公然為人所知的形狀、圖樣或者色彩或它們的結(jié)合而容易地創(chuàng)作的外觀設(shè)計”，因此不具有創(chuàng)作非容易性，不能獲得外觀設(shè)計專利權(quán)保護。

這只是其中一個例子，至于其他，有沒有可能是專利權(quán)過期或者說申請發(fā)明專利因為不具有“突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步”而被駁回等，在沒有搞清楚具體情況下，我們不必急著下結(jié)論。

第二，企業(yè)要為自己的行為負責(zé)

設(shè)想一下，如果某中國企業(yè)家沒有意識到埃塞俄比亞崛起的可能性，尼日利亞的巨大市場前景，因此沒有布局在埃塞俄比亞的專利權(quán)申請，在尼日利亞的商標權(quán)注冊，若干年后發(fā)現(xiàn)前者到處“抄襲”之間的專利產(chǎn)品，后者到處是貼著自己商標的產(chǎn)品，反而把自己的產(chǎn)品市場份額擠占了，鍵盤俠們是如今日譴責(zé)中國一樣譴責(zé)埃塞和尼日利亞呢，抑或說就轉(zhuǎn)向批評中國企業(yè)家無遠見，無法律意識？筆者認為企業(yè)本身的存在就是以營利為目的，我們的正確態(tài)度是既無需對其過高的道德要求，也不必對其遭遇過度憐憫。

以這個剽竊獎中排第一名的“Typ2000”角座閥的生產(chǎn)廠家者Bürkert Werke公司或者第三名的Staub鑄鐵鍋的生產(chǎn)廠家德國雙立人公司為例，稍加檢索就可以發(fā)現(xiàn)他們在中國申請并獲得了多項專利授權(quán)，可見他們是懂得知識產(chǎn)權(quán)制度的并且擁有運用法律來維護合法權(quán)益的意識。如果他們已經(jīng)在中國就上述作品擁有專利權(quán)并且還在保護期限內(nèi)，就大大方方去通過司法途徑維權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)法院的法官會比對維權(quán)方的技術(shù)方案或者設(shè)計與被質(zhì)疑剽竊者的技術(shù)方案或設(shè)計是否相同或者實質(zhì)相同而構(gòu)成侵權(quán)，如果侵權(quán)成立的話其具體損失多少，權(quán)利人提起侵權(quán)訴訟時是不是已經(jīng)過了保護期限，用圣經(jīng)里的話“上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒”，作為局外人冷靜一些，把問題留給專家和當(dāng)事人。

反之，如果出現(xiàn)他們單單就沒有針對上述“金鼻子剽竊獎”中的作品在中國申請發(fā)明、實用新型或者外觀設(shè)計中的任何一項專利，導(dǎo)致其壓根不能夠在中國獲得后續(xù)維權(quán)，那么肯定是出于商業(yè)考慮的，沒有認識到該設(shè)計的價值或者在中國的市場前景，或者嫌申請成本過高，但不論怎么說對于他們來說這屬于企業(yè)自身決策失誤，應(yīng)該負擔(dān)自己的后果。從事專利工作的人都知道“捐獻原則”，為了專利權(quán)的順利授權(quán)而在答復(fù)審查意見時刪除的技術(shù)方案是不能在后續(xù)維權(quán)過程中重新主張的，沒有申請專利而選擇以商業(yè)秘密進行技術(shù)保護的人面對別人合法對自己的產(chǎn)品進行“反向工程”從而制造相同的產(chǎn)品也只能徒喚奈何?！胺刹槐Ｗo對權(quán)利上沉睡的人”，如果Bürkert Werke公司因自身失誤導(dǎo)致經(jīng)濟損失，在市場經(jīng)濟下我們大可在商言商，不必高尚到要“自覺”維護他們自己放棄的利益。

總之，在經(jīng)濟戰(zhàn)場上，沒有誰是天生的圣人，中國的海信、王致和等商標同樣在德國被德國人搶注，“牡丹”、“PEONY”商標被荷蘭銷售代理商在荷蘭、瑞典、挪威、比利時、盧森堡等五國搶注，美國灣區(qū)存在大量靠著申請專利和提起專利侵權(quán)訴訟來生存的“專利流氓”企業(yè)。不論是憤怒于國人的知識產(chǎn)權(quán)被侵犯還是為國人侵犯別人知識產(chǎn)權(quán)愧疚，都不如冷靜看一下相關(guān)法條好，畢竟如果大家真的都高尚到不去抄襲，還要知識產(chǎn)權(quán)法院做什么。

第三，有的被指責(zé)“剽竊”的產(chǎn)品實際上已經(jīng)滿足創(chuàng)新的要求，實在冤枉

下圖為該文章中提及的往年“剽竊獎”獲得者

左正品：德國 Licht im Raum Dinnebier GmbH, Düsseldorf, Germany; Design: Daniel Klages

右仿制：2016“剽竊獎”獲獎的廣東中山市Henglan Marsden

雖然被指責(zé)為剽竊，生產(chǎn)右側(cè)產(chǎn)品的該中國公司完全不需要愧疚，因為根《據(jù)專利審查指南要求》在外觀設(shè)計專利授權(quán)和無效過程中從“一般消費者的知識水平和認知能力”進行“整體觀察、綜合判斷”的要求來看，該產(chǎn)品與德國產(chǎn)品不構(gòu)成相同或者實質(zhì)相同，有明顯區(qū)別，不僅不構(gòu)成侵權(quán)，自身去申請外觀設(shè)計專利也是完全站得住腳的。請理解，中國《專利審查指南》是“是專利法及其實施細則的具體化，因此是專利局和專利復(fù)審委員會依法行政的依據(jù)和標準，也是有關(guān)當(dāng)事人在上述各個階段應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)章”，而中國專利法及其實施細則都是符合巴黎公約、專利合作條約等的要求的。中國企業(yè)應(yīng)該自信一點，勇敢一點，完全可以反訴該獎項的制造者損害名譽。我相信，如果該德國企業(yè)如果能夠同時想到了這個中國企業(yè)的設(shè)計并具有專利意識，早就將其申請外觀設(shè)計專利權(quán)了。

該文章中還提及了以下往屆“剽竊獎”的“獲獎產(chǎn)品”：

左正品：德國科隆Dyson Ltd., Malmesbury, Great Britain / Dyson GmbH, Cologne, Germany

右仿制：被列入2016年剽竊獎名單的中國Manufacture:

類似于以上所述，2016并列獲獎的右側(cè)產(chǎn)品的中國產(chǎn)品實際上已經(jīng)具有使“一般消費者”能夠與左側(cè)德國產(chǎn)品具有明顯區(qū)別開的設(shè)計要點，并不構(gòu)成侵權(quán)，且可申請外觀設(shè)計專利權(quán)來維護合法權(quán)益。

第四，筆者冒昧揣測該獎項是德國企業(yè)家的一種商業(yè)策略

這種獎項都是有一定的利益群體的，看似委屈的被剽竊企業(yè)或許就是“將軍欲以巧伏人，盤馬彎弓惜不發(fā)”。有的可能通過制定受害者形象博取公眾同情以獲得市場份額，或者鼓動民粹對本國政府施壓要求補貼，如果德國企業(yè)家有權(quán)起訴而現(xiàn)在進行道德審判也可能是意圖通過制造輿論壓力增加對手的心理負擔(dān)來爭取未來庭外和解時比較有利的地位。另外，現(xiàn)在有些善于打官司的企業(yè)并不急于通過訴訟解決問題，而是采取“把羊養(yǎng)肥了再殺”的策略。根據(jù)中國專利法第65條的規(guī)定“侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定”，與其在侵權(quán)者獲利100元時費一番工夫讓他把這100元吐出來，何如靜靜地等他賺夠了10000元讓他吐出來？選擇后者需要的是耐心、靜悄悄的侵權(quán)和營利證據(jù)搜集整理、律師的甄別，一旦成功對手不僅白給自己打工，還幫助開拓了市場。也或許已經(jīng)快到了圖窮匕首見的時刻故意制造一下氣氛，剽竊者完全有可能已經(jīng)落入看似哭哭啼啼自艾自憐被人侵權(quán)而實際上早已了然于胸穩(wěn)坐釣魚臺的權(quán)利人的彀中，難免最后徹底“為人作嫁”。所以，筆者奉勸如果剽竊行為屬實，確實侵犯了別人的知識產(chǎn)權(quán)，及早收手。

最后，請諸君注意外國“專家”的話未必靠譜

該文章中出現(xiàn)了一位對中國的“剽竊”行為痛心疾首的美國卡羅萊納大學(xué)艾肯商學(xué)院教授謝田，謝教授的頭銜似乎很唬人，筆者不是方舟子，完全沒有核實這位謝教授的身份的興趣，但善意地提醒中國的企業(yè)家，不必被這種頭銜唬住了，他的話并不一定具有多大分量，更不一定正確，說不定哪一天馬拉維的馬拉維郵報還會援引翟天臨博士的論文呢，但翟天臨博士代表中國的主流嗎。

其中，謝教授提到“但其他正常國家很少作惡，一旦剽竊者被抓，不但非法賺來的所得要賠進去，還要交3倍以上的罰款”。姑且不提及他已經(jīng)將中國先入為主地排除了“正常國家”的行列，就他的指責(zé)來看，這位謝教授不怎么懂法，更不怎么懂知識產(chǎn)權(quán)制度。

如上所述，所謂的剽竊者有可能是對已經(jīng)過了專利權(quán)保護期限之后的合法使用者，或者針對未在中國申請專利權(quán)的產(chǎn)品的合法使用者，這種所謂剽竊者在任何國家都根本不可能被抓。

另外，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)屬于民事領(lǐng)域，民事領(lǐng)域的糾紛原則上是“民不告官不究”，這在采用普通法系的英美等國尤其明顯，身處美國的謝教授應(yīng)該有所體會。例如，美國雖然禁止一夫多妻制，但是摩門教徒的多妻制度也沒有受到明顯干擾，連這種涉及人身權(quán)的大事都不會被抓，純民事領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)剽竊者會如此容易被“抓”？另外，日本算不算正常國家？日本專利法（日語原文：特許法）第200條之二對專利侵權(quán)訴訟中涉嫌泄露當(dāng)事人的秘密而構(gòu)成“違反保持秘密命令之罪（日語原文：秘密保持命令違反の罪）”規(guī)定“違反秘密保持命令者處以五年以下徒刑或者五百萬日元以下罰金，或者兩者并處。2 前款之罪，如無告訴不得提起公訴（日語原文：秘密保持命令に違反した者は、五年以下の懲役若しくは五百萬円以下の罰金に処し、又はこれを併科する。２ 前項の罪は、告訴がなければ公訴を提起することができない）?！笨梢?，正常國家將知識產(chǎn)權(quán)訴訟這種民訴訴訟需要以當(dāng)事人“告訴”而非官方“公訴”為前提，“民不告官不究”，剽竊者通常不是被“抓”，而是被“告”。至于侵權(quán)行為導(dǎo)致的罰金，日本專利法第201條僅僅規(guī)定了其上限為3億日元，約合人民幣1650萬，不是無差別的“3倍以上的罰款”。謝教授如果真的是男卡羅萊納大學(xué)的教授，作為公眾人物，在接受別人訪談時尤其應(yīng)該注意用詞，避免意氣用事誤導(dǎo)公眾情緒。

中國專利法過去被詬病較多的是沒有對侵權(quán)者采取罰金，且沒有對權(quán)利人進行懲罰性補償，目前專利法修改草案剛剛結(jié)束網(wǎng)上征求意見（2019年1月4日至2019年2月3日于全國人大官網(wǎng)），不出意外，新的專利法將規(guī)定對于專利侵權(quán)，侵權(quán)者將對權(quán)利人承擔(dān)一倍以上三倍以下的懲罰性賠償，而不是原來根據(jù)民法“填平原則”的賠償損失；新的專利法將增加罰款處罰，侵權(quán)者或可面臨一倍以上五倍以下的罰金。相信隨著新專利法公布，中國的知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)環(huán)境更加改善。

最后，筆者善意地提醒中國企業(yè)家以下方面：

不要低估自己的創(chuàng)造能力，妄自菲薄，中國很多所謂“剽竊”是被帶了節(jié)奏，實際上已經(jīng)達到對現(xiàn)有技術(shù)和現(xiàn)有設(shè)計具有一定貢獻的水平，應(yīng)及時在國內(nèi)外申請專利權(quán)進行保護；

要加強知識產(chǎn)權(quán)法制意識，合法經(jīng)營，不要存在僥幸心理，否則可能落入早已布好局穩(wěn)坐釣魚臺的權(quán)利人的彀中，最終所得利潤要全部賠給人家，弄得個“為人作嫁”“落了片白茫茫大地真干凈”的下場；

如果確認自己的行為合法，不必懼怕，在商言商，做到在法律框架內(nèi)合法營利即可，沒有必要被忽悠去高尚到“嚴格自律”，如果發(fā)現(xiàn)對方壓根沒有申請專利或者已經(jīng)專利到期失效或者不符合授權(quán)條件可被無效，大膽合法利用，無需給自己道德枷鎖；

對自己的產(chǎn)品盡早針對市場需求進行專利和商標權(quán)布局、動植物新品種等的申請注冊等，避免被動，尤其是針對新興市場如非洲和亞洲的印尼、印度等未雨綢繆的知識產(chǎn)權(quán)布局非常重要；

不要被唬人的頭銜嚇到，很多人就是靠做唬人吃飯，很多所謂的頭銜就是中華牙防組，所謂的專家也不一定多懂行，看清楚他們的目的再采取行動。

注釋：

[1]https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzI4MTE0MTY2Nw==&mid=2651000664&idx=1&sn=c2af6e3cb544a5bfb77efd9611e9da7b&chksm=f05a6794c72dee822b668d6ac829e2ffd3e1095e7b0f38dbc428b8253c894d612e5063e7350c&mpshare=1&scene=1&srcid=0212JfQYYMWRwT0o81MKivIy&key=83306e4b543447e6902e2c675fb76a061542569c1e51cd4ab62d3350d2384a8f797ded20cdb4cade8670c0b2494370654ab80e9c7974b64d24b3673a47f32aa5744730bd6dcea27b891ef05c63658d28&ascene=1&uin=MTE5MzQ3NzgzOQ%3D%3D&devicetype=Windows+7&version=62060719&lang=zh_CN&pass_ticket=XZUw6b1bABCkDuwE%2Fo0K61F0Cotob1qxL6fp0nx2sId%2F%2F6cWICgbZUmOFeFrH68t

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