專利何止一字千金？

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來源：IPRdaily

作者：香檳

原標題：專利何止一字千金？

一字千金出自『史記·呂不韋列傳』：“布咸陽市門，懸千金其上，延諸侯游士賓客有能增損一字者予千金?！币馑际且粋€字值一千金，原指改動一個字賞賜千金，見后用來稱贊詩文精妙，價值極高。

在專利中，一個何止千金，而是差之毫厘失之數(shù)百萬。故事要從民間發(fā)明家入選最高院55號指導案例的專利訴訟說起。

中國從來不乏民間發(fā)明家，他們做出了潛水艇、直升機、飛機，他們可能是農民、技工或者手藝人。他們是執(zhí)著的，在資源有限的環(huán)境中做出自己夢想的作品。自從中國有了專利制度，他們中的部分人懷揣著「發(fā)明致富」的夢想，開始為自己的發(fā)明申請專利。最高院55號指導案例的原告柏萬清，正是千千萬萬個民間發(fā)明家中的一個。

生于1938年的柏萬清是四川廣元的民間發(fā)明家，與一般的發(fā)明家不同的是，他除了熱愛發(fā)明還懂得用專利制度保護自己的創(chuàng)意，他在中國國家知識產(chǎn)權局申請了10項專利。公開的數(shù)據(jù)顯示，他早在1987年就申請了一項專利。

今天要講的是他專利號為200420091540.7、名稱為「防電磁污染服」的發(fā)明?；氐缴蟼€世紀90年代，防輻射服市場方興未艾。熱愛發(fā)明的柏萬清也注意到了這一點，于是他發(fā)明了一種成本更低的防輻射服，并在2002年為之申請了專利。

在200420091540.7號專利中，他寫道：“一種防電磁污染服，它包括上裝和下裝，其特征在于所 述服裝在面料里設有由導磁率高而無剩磁的金屬細絲或者金屬粉末構成的起屏蔽保護作用的金屬網(wǎng)或膜?！?/span>

專利在2006年獲得授權，但柏萬清萬萬沒想到的是，專利中的幾個字將讓他損失百萬。

2010年，柏萬清發(fā)現(xiàn)成都一家公司在銷售他發(fā)明的防輻射服，而防輻射服由上海一家公司生產(chǎn)。當年7月19日，柏萬清以這兩家公司侵犯涉案專利權為由，向四川省成都市中級人民法院提起民事訴訟，請求判令成都公司立即停止銷售被控侵權產(chǎn)品，上海公司停止生產(chǎn)、銷售被控侵權產(chǎn)品，并賠償經(jīng)濟損失l00萬元。

四川省成都市中級人民法院于2011年2月18日駁回柏萬清的訴訟請求，其理由是「導磁率高」導致專利保護范圍不清楚。宣判后，柏萬清提起上訴。四川省高級人民法院于2011年10月24日駁回柏萬清上訴，維持原判。柏萬清不服，向最高人民法院申請再審，最高人民法院于2012年12月28日裁定駁回其再審申請，理由還是「導磁率高」導致專利保護范圍不清楚。

在最高人民法院第11批第55號指導案例的解釋中，最高人民法院確立了：“專利權的保護范圍應當清楚，如果實用新型專利權的權利要求書的表述存在明顯瑕疵，結合涉案專利說明書、附圖、本領域的公知常識及相關現(xiàn)有技術等，不能確定權利要求中技術術語的具體含義而導致專利權的保護范圍明顯不清，則因無法將其與被訴侵權技術方案進行有實質意義的侵權對比，從而不能認定被訴侵權技術方案構成侵權?！?/span>

大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新的時代，除了像柏萬清這樣的民間發(fā)明家，越來越多的創(chuàng)業(yè)公司正在涌現(xiàn)出來。他們要用技術來改變世界，創(chuàng)造商業(yè)傳奇，美國硅谷的傳奇故事正在中國上演。但比起大公司，這些創(chuàng)業(yè)公司往往缺乏資源，他們能做的可能只有革新技術創(chuàng)造好產(chǎn)品。

要讓這些創(chuàng)業(yè)公司在競爭中處于優(yōu)勢，或者有一天能夠占據(jù)市場主導地位，唯一有效的方式就是用專利保護他們的技術革新。專利申請又是形成專利壁壘的一種重要環(huán)節(jié)，任何公司都不希望重演柏萬清的遭遇，所以在專利業(yè)務一線的專利人任重而道遠。

也許一個入門的專利人都不會范「導磁率高」這樣的低級錯誤，但技術往往是復雜多變的，那些不明顯的錯誤呢？在當前的市場環(huán)境下，能避免一些低級錯誤已經(jīng)不錯了。而那些不明顯的問題，無論是專利代理人還是專利工程師，可能都沒有時間和精力去過多關注。第55號案例明確了不保護不應保護或者無法保護的專利的原則，需要每個一線專利人如履薄冰地對待每一個專利。

有人說97%的專利是沒有價值的，但或許因為一個字的失誤，那3%的專利也將一文不值。

以下是最高人民法院發(fā)布的第11批第55號指導案例「柏萬清訴成都難尋物品營銷服務中心等侵害實用新型專利權糾紛案」說明：

裁判要點

專利權的保護范圍應當清楚，如果實用新型專利權的權利要求書的表述存在明顯瑕疵，結合涉案專利說明書、附圖、本領域的公知常識及相關現(xiàn)有技術等，不能確定權利要求中技術術語的具體含義而導致專利權的保護范圍明顯不清，則因無法將其與被訴侵權技術方案進行有實質意義的侵權對比，從而不能認定被訴侵權技術方案構成侵權。

基本案情

原告柏萬清系專利號200420091540.7、名稱為“防電磁污染服”實用新型專利（以下簡稱涉案專利）的專利權人。涉案專利權利要求1的技術特征為：A.一種防電磁污染服，包括上裝和下裝；B.服裝的面料里設有起屏蔽作用的金屬網(wǎng)或膜；C.起屏蔽作用的金屬網(wǎng)或膜由導磁率高而無剩磁的金屬細絲或者金屬粉末構成。該專利說明書載明，該專利的目的是提供一種成本低、保護范圍寬和效果好的防電磁污染服。其特征在于所述服裝在面料里設有由導磁率高而無剩磁的金屬細絲或者金屬粉末構成的起屏蔽保護作用的金屬網(wǎng)或膜。所述金屬細絲可用市售5到8絲的銅絲等，所述金屬粉末可用如軟鐵粉末等。附圖1、2表明，防護服是在不改變已有服裝樣式和面料功能的基礎上，通過在面料里織進導電金屬細絲或者以噴、涂、擴散、浸泡和印染等任一方式的加工方法將導電金屬粉末與面料復合，構成帶網(wǎng)眼的網(wǎng)狀結構即可。

2010年5月28日，成都難尋物品營銷服務中心銷售了由上海添香實業(yè)有限公司生產(chǎn)的添香牌防輻射服上裝，該產(chǎn)品售價490元，其技術特征是：a.一種防電磁污染服上裝；b.服裝的面料里設有起屏蔽作用的金屬防護網(wǎng)；c.起屏蔽作用的金屬防護網(wǎng)由不銹鋼金屬纖維構成。7月19日，柏萬清以成都難尋物品營銷服務中心銷售、上海添香實業(yè)有限公司生產(chǎn)的添香牌防輻射服上裝（以下簡稱被訴侵權產(chǎn)品）侵犯涉案專利權為由，向四川省成都市中級人民法院提起民事訴訟，請求判令成都難尋物品營銷服務中心立即停止銷售被控侵權產(chǎn)品；上海添香實業(yè)有限公司停止生產(chǎn)、銷售被控侵權產(chǎn)品，并賠償經(jīng)濟損失l00萬元。

裁判結果

四川省成都市中級人民法院于2011年2月18日作出(2010）成民初字第597號民事判決，駁回柏萬清的訴訟請求。宣判后，柏萬清提起上訴。四川省高級人民法院于2011年10月24日作出(2011)川民終字第391號民事判決駁回柏萬清上訴，維持原判。柏萬清不服，向最高人民法院申請再審，最高人民法院于2012年12月28日裁定駁回其再審申請。

裁判理由

法院生效裁判認為：本案爭議焦點是上海添香實業(yè)有限公司生產(chǎn)、成都難尋物品營銷服務中心銷售的被控侵權產(chǎn)品是否侵犯柏萬清的“防電磁污染服”實用新型專利權。《中華人民共和國專利法》第二十六條第四款規(guī)定：“權利要求書應當以說明書為依據(jù)，清楚、簡要地限定要求專利保護的范圍?！钡谖迨艞l第一款規(guī)定：“發(fā)明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內容。”可見，準確界定專利權的保護范圍，是認定被訴侵權技術方案是否構成侵權的前提條件。如果權利要求書的撰寫存在明顯瑕疵，結合涉案專利說明書、附圖、本領域的公知常識以及相關現(xiàn)有技術等，仍然不能確定權利要求中技術術語的具體含義，無法準確確定專利權的保護范圍的，則無法將被訴侵權技術方案與之進行有意義的侵權對比。因此，對于保護范圍明顯不清楚的專利權，不能認定被訴侵權技術方案構成侵權。

本案中，涉案專利權利要求1的技術特征C中的“導磁率高”的具體范圍難以確定。

首先，根據(jù)柏萬清提供的證據(jù)，雖然磁導率有時也被稱為導磁率，但磁導率有絕對磁導率與相對磁導率之分，根據(jù)具體條件的不同還涉及起始磁導率μi、最大磁導率μm等概念。不同概念的含義不同，計算方式也不盡相同。磁導率并非常數(shù)，磁場強度H發(fā)生變化時，即可觀察到磁導率的變化。但是在涉案專利說明書中，既沒有記載導磁率在涉案專利技術方案中是指相對磁導率還是絕對磁導率或者其他概念，又沒有記載導磁率高的具體范圍，也沒有記載包括磁場強度H等在內的計算導磁率的客觀條件。本領域技術人員根據(jù)涉案專利說明書，難以確定涉案專利中所稱的導磁率高的具體含義。

其次，從柏萬清提交的相關證據(jù)來看，雖能證明有些現(xiàn)有技術中確實采用了高磁導率、高導磁率等表述，但根據(jù)技術領域以及磁場強度的不同，所謂高導磁率的含義十分寬泛，從80 Gs/Oe至83.5×104 Gs/Oe均被柏萬清稱為高導磁率。柏萬清提供的證據(jù)并不能證明在涉案專利所屬技術領域中，本領域技術人員對于高導磁率的含義或者范圍有著相對統(tǒng)一的認識。

最后，柏萬清主張根據(jù)具體使用環(huán)境的不同，本領域技術人員可以確定具體的安全下限，從而確定所需的導磁率。該主張實際上是將能夠實現(xiàn)防輻射目的的所有情形均納入涉案專利權的保護范圍，保護范圍過于寬泛，亦缺乏事實和法律依據(jù)。

綜上所述，根據(jù)涉案專利說明書以及柏萬清提供的有關證據(jù)，本領域技術人員難以確定權利要求1技術特征C中“導磁率高”的具體范圍或者具體含義，不能準確確定權利要求1的保護范圍，無法將被訴侵權產(chǎn)品與之進行有實質意義的侵權對比。因此，二審判決認定柏萬清未能舉證證明被訴侵權產(chǎn)品落入涉案專利權的保護范圍，并無不當。

來源：IPRdaily

作者：香檳

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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