“微信”商標案之我見—— 兼與袁博法官商榷

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? 文 / 趙文俠 ?陸穗峰

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【小D導讀】

原告創(chuàng)博亞太科技(山東)有限公司因申請注冊第38類的“微信”文字商標被工商總局商標評審委員會裁定不予核準注冊，向北京知識產(chǎn)權法院提起行政訴訟，請求法院撤銷商評委作出的前述裁定。此案經(jīng)北京知識產(chǎn)權法院開庭審理，一審駁回了原告的訴訟請求，判決維持了商評委對創(chuàng)博公司提交的38類“微信”文字商標不予核準注冊的復審裁定。

2010年11月，創(chuàng)博科技（山東）有限公司（以下簡稱“創(chuàng)博亞太”）向商標局提交“微信”文字商標注冊申請；大約三個月后騰訊公司發(fā)布的微信測試版、隨后騰訊公司的“微信”被大量使用；“在先注冊”碰到了“在后使用”，法院一審以“有其他不良影響的”為由，依《商標法》第十條第一款第八項的規(guī)定判決創(chuàng)博亞太的“微信”商標不予注冊。筆者不敢茍本案的判決。

一、沒有法律依據(jù)

第十條一款“下列標志不得作為商標使用”，是‘標志’禁注禁用的條款，沒有任何前提—— “微信”已被廣泛使用，顯然不在此列。

第十條一款各項是具體的禁注禁用內(nèi)容，例外情況（第二項、第三項和第四項）給出了“但書”——“微信”顯然也不在此列；

第十條一款第八項前后兩部分是并列關系，“其它不良影響”共列出五項內(nèi)容，沒有“經(jīng)濟”可以例外的條款：

1、《商標審查標準》的解釋是“其他不良影響，是指商標的文字、圖形或者其他構成要素對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負面的影響”。

2、《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》指出：“在審查判斷有關標志是否構成具有其他不良影響的情形時，應當考慮該標志或者其構成要素是否可能對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響”

3、《<關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見>的理解與適用》（最高法院孔祥俊、夏君麗、周云川）進一步指出：其實，從條文看，商標法第十條第一款第(八)項是一個列舉加概括的例示性規(guī)范，根據(jù)例示性規(guī)范的適用規(guī)則，“其他不良影響”并非兜底條款，僅是指與有害于社會主義道德風尚相類似的，可能對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響的情形，屬于禁用禁注的絕對理由之一，人民法院在適用過程中要避免錯誤和不必要的擴張。

4、找到了問題的癥結——沒有法律依據(jù)

關于適用法律問題，上海市第二中級人民法院法官袁博認為：“不良影響”中的經(jīng)濟原因具有與政治、文化、宗教、民族等原因完全不同的特點。對于政治、文化、宗教、民族等方面具有不良影響的商標而言，任何企業(yè)主體都不得注冊或使用，因為會造成完全一樣的不良影響。但是，對于經(jīng)濟方面具有不良影響的商標而言，結論卻并非如此（參見《“微信”商標緣何不能注冊？》，《中國知識產(chǎn)權報》2015年3月25日第09版）——這種說法沒有任何法律依據(jù)

由此可見，問題就出在這里：“其他不良影響”與有害于社會主義道德風尚相類似、屬于禁用禁注的絕對理由；把“經(jīng)濟”原因獨立出來、認為有“完全不同的特點” ——顯然沒有法律依據(jù)。

二、事實認定不清

1、商標注冊不以實際使用為基礎—— 注冊成功之后再投入使用更“合理”

我國早已是注冊商標“第一”大國，申請量每年仍以約200萬件的速度遞增；可以作為商標使用“好詞”，很可能早就是他人的注冊商標了；

鼓勵企業(yè)商標注冊、積極使用注冊商標，可以避免諸多不必要的商標糾紛。從這個角度講，創(chuàng)博亞太待“微信”商標注冊成功之后再投入使用，不僅值得提倡、甚至值得推崇。

2、商標審查中沒有“在后使用”、也不考慮“使用”的規(guī)模

我國商標注冊實行“申請在先”原則：“兩個或者兩個以上的商標注冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標”；

只有在申請日期相同的情況下，才考慮商標“在先使用”情況：“同一天申請的，初步審定并公告使用在先的商標，駁回其他人的申請”。

由此可見，即使“在先使用”，商標審查時也只考慮其時間節(jié)點、而不考慮其使用規(guī)模；當然，更沒有“在后使用”的任何位置——包括使用規(guī)模；

3、涉及消費者是商標糾紛案的“常態(tài)”：消費者群體≠公共利益

袁博認為：“本案中‘微信’的使用涉及的是混淆龐大消費者群體或者干擾社會經(jīng)濟秩序，而非單純的抵觸騰訊公司個體企業(yè)的權益，因此屬于公益而非私益，具有適用‘不良影響’的前提”。這種說法看似很有道理，實際上卻經(jīng)不起推敲：

任何投入使用的商標（或曰“品牌”）都有對應的“用戶群”。企業(yè)與“用戶群”構成一個“利益共同體”；維系這個“利益共同體”的紐帶（或核心）便是“商標”。

事實上，任何一起商標糾紛案，都必然直接或間接地觸及到上述“利益共同體”——包括企業(yè)、用戶群 ——皆“非單純的抵觸個體企業(yè)的權益”，這本是商標糾紛中的常態(tài)。唯獨在本案中變成了“公益而非私益”。

以商標為核心的“用戶群”顯然不是“公益”?！坝脩羧骸痹冢嫶蟮剑┦裁辞闆r下能變成“公共利益？既沒有認定標準、也沒有認定過程—— 因此，本案“認定事實不清”。

三、騰訊應為其失誤買單

本案辦案法官周麗婷解釋說：“本案中，天平的另一端是8億微信用戶已經(jīng)形成的穩(wěn)定認知和一旦改變這種穩(wěn)定認知可能形成的較大社會成本”（參看2015年04月13日《“微信”涉案商標之爭拼的是什么》）。

其實周周麗婷法官大可不必為此等“可能”擔憂。本案中在先權利人沒有搶注惡意、其合法商標申請權利和商標注冊權利應當?shù)玫阶鹬?，在后使用人可以通過民事協(xié)商方式解決，比如：辦理商標轉(zhuǎn)讓。本案中存在的問題上，諸如“在先注冊”、“在后使用”、“龐大用戶”、“穩(wěn)定認知”、“公益私益”、“社會成本”……，在商標轉(zhuǎn)讓后皆可迎刃而解；因為商標戰(zhàn)略和策略上存在一系列的失誤，騰訊理應為自己不及格的商標戰(zhàn)略和策略買單—— 涉及到的只是騰訊公司的“私益”。

本文僅代表作者觀點，不代表IPRdaily立場。

來源：IPRdaily 編輯：IPRdaily 趙珍 -------------

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