商標(biāo)被“搭便車”，如何認(rèn)定“馳名”？

阿耐3個(gè)月前

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“一起侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案?！?/strong>

我國(guó)法律法規(guī)針對(duì)已注冊(cè)的馳名商標(biāo)，建立了跨類保護(hù)制度，即可以禁止他人在不相同或者不相類似的商品及服務(wù)上注冊(cè)使用。那么，在已經(jīng)享有防御商標(biāo)的情況下，權(quán)利人是否還可以主張認(rèn)定馳名商標(biāo)，獲得跨類保護(hù)？近日，上海市高級(jí)人民法院審結(jié)一起這樣的侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案。

圖片源自網(wǎng)絡(luò)

案情回顧

? 釘釘商標(biāo)被“搭便車”

2015年，某高新科技集團(tuán)推出一款企業(yè)級(jí)智能移動(dòng)辦公平臺(tái)——釘釘。某科技公司（以下簡(jiǎn)稱科技公司）和某信息公司（以下簡(jiǎn)稱信息公司）是研發(fā)并提供釘釘產(chǎn)品和服務(wù)的主體。

原告注冊(cè)的第42類翅膀圖形商標(biāo)

2014年7月7日、2015年1月13日，該高新科技集團(tuán)分別申請(qǐng)注冊(cè)了第42類軟件運(yùn)營(yíng)服務(wù)等類別“釘釘”商標(biāo)（以下簡(jiǎn)稱第42類“釘釘”文字商標(biāo)）、第42類軟件運(yùn)營(yíng)服務(wù)等類別翅膀圖形商標(biāo)（以下簡(jiǎn)稱第42類翅膀圖形商標(biāo)），注冊(cè)公告日期分別為2015年8月14日、2017年12月21日。科技公司和信息公司經(jīng)授權(quán)，享有前述兩類注冊(cè)商標(biāo)的使用權(quán)。

隨著兩商標(biāo)經(jīng)過長(zhǎng)期使用和推廣，逐漸在國(guó)內(nèi)享有較高知名度，2016年9月12日，該高新科技集團(tuán)又申請(qǐng)注冊(cè)了第43類餐廳等類別翅膀圖形商標(biāo)（以下簡(jiǎn)稱第43類翅膀圖形商標(biāo)），注冊(cè)公告日期為2018年5月7日。科技公司和信息公司經(jīng)授權(quán)，享有該商標(biāo)使用權(quán)，并與從事相關(guān)餐飲服務(wù)的企業(yè)合作，為他們提供釘釘軟件等產(chǎn)品或服務(wù)。2016年12月28日，某餐飲集團(tuán)創(chuàng)始人賀某從案外人受讓了第43類餐廳等類別、第29類食品等類別“釘釘冒菜”文字商標(biāo)，兩商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)日為2015年11月19日。2017年3月，該餐飲集團(tuán)孵化的首家項(xiàng)目子公司——某餐飲公司（以下簡(jiǎn)稱餐飲公司）成立，在招商手冊(cè)中載明釘釘冒菜圖文組合標(biāo)識(shí)為其經(jīng)營(yíng)的一家品牌，并在同頁(yè)印有該品牌公司字樣。

2020年9月，釘一釘冒菜店成立，經(jīng)營(yíng)者為賀某，亦在店鋪招牌、宣傳展板、點(diǎn)餐牌、室外立式海報(bào)以及某外賣平臺(tái)線上店鋪等上使用了釘釘冒菜圖文組合標(biāo)識(shí)。

餐飲公司、釘一釘冒菜店在使用“釘釘冒菜”注冊(cè)商標(biāo)時(shí)，實(shí)施了大量非原樣使用行為。比如，改變“釘釘冒菜”的字體并對(duì)其進(jìn)行拆分，橫向突出放大“釘釘”二字，并縮小“冒菜”二字豎向排列在“釘釘”的右側(cè)。線上店鋪的菜單中也大量使用“釘釘+食品名稱”的文字組合，如“釘釘?午餐肉”等。

被告使用的釘釘冒菜圖文組合標(biāo)識(shí)

科技公司和信息公司發(fā)現(xiàn)后認(rèn)為，第42類“釘釘”文字商標(biāo)和翅膀圖形商標(biāo)，經(jīng)過長(zhǎng)期的使用和推廣，在國(guó)內(nèi)已為相關(guān)公眾廣泛知曉并具有較高的知名度和影響力，屬于馳名商標(biāo)。某品牌公司、餐飲公司、釘一釘冒菜店、賀某、外賣平臺(tái)運(yùn)營(yíng)商的行為破壞了前述商標(biāo)與軟件運(yùn)營(yíng)服務(wù)之間的直接密切聯(lián)系，減弱前述商標(biāo)的顯著性，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。故起訴到上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院，請(qǐng)求判決五被告停止侵權(quán)、公開消除影響、賠償損失300萬(wàn)元。兩原告還提交了營(yíng)業(yè)執(zhí)照、商標(biāo)文件、推廣報(bào)道等證據(jù)。其中，網(wǎng)名為“熱血小曾”的用戶曾在釘一釘冒菜店線上店鋪發(fā)布評(píng)價(jià)稱，“釘釘不止可以辦公還可以吃冒菜，這邊新開了一家釘釘冒菜店”。被告賀某曾與設(shè)計(jì)公司簽訂設(shè)計(jì)方案，也載明要“借勢(shì)營(yíng)銷”“利用品牌名所具備的市場(chǎng)背書，迅速打造知名度”等。

鑒于該案涉及馳名商標(biāo)的認(rèn)定、案情較為復(fù)雜、對(duì)于同類案件具有普遍法律適用的指導(dǎo)意義，2021年12月，上海市高級(jí)人民法院作出民事裁定書，對(duì)案件予以提級(jí)管轄。

? “認(rèn)馳必要性”引發(fā)爭(zhēng)議

“權(quán)利人已注冊(cè)防御商標(biāo)，本案缺乏認(rèn)定馳名商標(biāo)的必要性?！蓖徶?，原、被告圍繞“認(rèn)馳必要性”等問題展開了激烈交鋒。五被告認(rèn)為，本案中，原告已經(jīng)享有第43類翅膀圖形商標(biāo)，即防御商標(biāo)，可將其作為權(quán)利基礎(chǔ)進(jìn)行商標(biāo)維權(quán)。沒有必要認(rèn)定第42類“釘釘”文字和翅膀圖形商標(biāo)為馳名商標(biāo)。即使認(rèn)定馳名商標(biāo)，也應(yīng)以被告“釘釘冒菜”商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)日，即2015年11月19日作為時(shí)間節(jié)點(diǎn)。原告目前的證據(jù)不足以證明第42類“釘釘”文字及翅膀圖形商標(biāo)在2015年11月19日之前已經(jīng)構(gòu)成馳名商標(biāo)。

五被告還提出，被告賀某享有“釘釘冒菜”商標(biāo)，核準(zhǔn)使用服務(wù)項(xiàng)目包括餐飲。因此，他們?cè)诓宛^、餐廳服務(wù)及宣傳餐館服務(wù)上使用“釘釘冒菜”標(biāo)識(shí)屬于合法使用。被控侵權(quán)翅膀圖形標(biāo)識(shí)是其獨(dú)立創(chuàng)作而來(lái)，與原告權(quán)利商標(biāo)不相同也不近似，被告的行為不構(gòu)成侵權(quán)。

兩原告則堅(jiān)持要求認(rèn)定第42類“釘釘”文字和翅膀圖形商標(biāo)為馳名商標(biāo)。他們表示，雖然原告享有防御商標(biāo)，但在同時(shí)擁有多類別注冊(cè)商標(biāo)的情況下，原告有權(quán)根據(jù)訴訟策略、侵權(quán)情況，選擇主張某一商標(biāo)作為權(quán)利基礎(chǔ)。本案中，認(rèn)定馳名商標(biāo)更有利于原告的商標(biāo)權(quán)利保護(hù)。

上海市高級(jí)人民法院審理后認(rèn)為，原告提交了大量證據(jù)，足以證明第42類“釘釘”文字商標(biāo)和翅膀圖形商標(biāo)在被告使用之時(shí)已經(jīng)馳名。被告在第35類商業(yè)經(jīng)營(yíng)服務(wù)、第43類餐飲服務(wù)和第29類食品產(chǎn)品上非原樣注冊(cè)商標(biāo)使用行為，足以使相關(guān)公眾認(rèn)為被訴商標(biāo)與馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，減弱了涉案馳名商標(biāo)的顯著性，不正當(dāng)利用了該馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)，致使原告利益受損，侵犯了原告馳名商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)利。

但是，沒有證據(jù)表明，在被告“釘釘冒菜”商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)之時(shí)，即2015年11月19日，原告第42類“釘釘”文字和翅膀圖形商標(biāo)構(gòu)成馳名商標(biāo)。因此，被告可在其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)范圍內(nèi)繼續(xù)合法使用被訴“釘釘冒菜”商標(biāo)，不構(gòu)成對(duì)原告涉案商標(biāo)的侵犯。當(dāng)然，在原告涉案商標(biāo)業(yè)已馳名的情況下，被告應(yīng)當(dāng)依法嚴(yán)格規(guī)范使用其“釘釘冒菜”注冊(cè)商標(biāo)，對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)的使用負(fù)有更高注意義務(wù)，不得進(jìn)行所謂“借勢(shì)營(yíng)銷”，不得突出或者單獨(dú)使用“釘釘”，更不得對(duì)其“釘釘冒菜”注冊(cè)商標(biāo)變?cè)觳鸱质褂谩?/p>

被告外賣平臺(tái)運(yùn)營(yíng)商收到訴狀后及時(shí)履行了“通知?jiǎng)h除”義務(wù)，已盡平臺(tái)注意義務(wù)，無(wú)需承擔(dān)責(zé)任。

綜上，上海市高級(jí)人民法院一審判決被告某品牌公司、餐飲公司、釘一釘冒菜店、賀某停止侵害并公開消除影響，餐飲公司、賀某連帶賠償50萬(wàn)元，某品牌公司、釘一釘冒菜店對(duì)其中部分承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

本案一審判決后，各方當(dāng)事人均未提起上訴，一審判決發(fā)生法律效力。

法官說(shuō)法

徐俊

上海法院審判業(yè)務(wù)專家

上海市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭副庭長(zhǎng)

原告在第43類注冊(cè)的防御商標(biāo)是否會(huì)影響對(duì)第42類“釘釘”文字和翅膀圖形商標(biāo)馳名的認(rèn)定？上海市高級(jí)人民法院審理后認(rèn)為，應(yīng)結(jié)合以下四方面予以綜合考慮。

一是關(guān)于馳名商標(biāo)保護(hù)的立法初衷。馳名商標(biāo)制度的立法目的是給予商標(biāo)與其知名度相匹配的保護(hù)力度。由于馳名商標(biāo)凝結(jié)了更高的商譽(yù)，具有更強(qiáng)的識(shí)別性，承載了權(quán)利人為維護(hù)品牌價(jià)值而付出的更多勞動(dòng)，故基于馳名商標(biāo)可獲得的保護(hù)，較之普通商標(biāo)或企業(yè)名稱權(quán)益而言，在禁用效力可及的范圍、損害賠償金額大小等方面存在明顯差異。倘若僅僅因?yàn)樯虡?biāo)權(quán)人出于防御目的在其他類別上注冊(cè)商標(biāo)，而禁止其選擇以持續(xù)使用的、高知名度的主商標(biāo)提起訴訟，這既不符合法律邏輯，也與法律保護(hù)馳名商標(biāo)的初衷背道而馳。

二是關(guān)于民事權(quán)利處分的商業(yè)實(shí)踐。根據(jù)我國(guó)民事訴訟法的處分原則，當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利。所以，發(fā)生商標(biāo)侵權(quán)糾紛時(shí)，可以允許商標(biāo)權(quán)人選擇對(duì)其最為有利的商標(biāo)作為訴訟的權(quán)利基礎(chǔ)。

三是關(guān)于原告受損法益的承載對(duì)象。本案中，由于原告的主營(yíng)業(yè)務(wù)集中于第42類軟件運(yùn)營(yíng)服務(wù)，對(duì)第42類文字及翅膀圖形注冊(cè)商標(biāo)投入的宣傳、經(jīng)營(yíng)成本也最高，在侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)，受損失的法益都集中于持續(xù)使用、高知名度的第42類注冊(cè)商標(biāo)，而非較少使用、低知名度的第43類翅膀圖形商標(biāo)。從損害填補(bǔ)的角度來(lái)看，也有必要對(duì)第42類文字和翅膀圖形商標(biāo)是否馳名進(jìn)行審查。

四是關(guān)于被告侵權(quán)行為的樣態(tài)表現(xiàn)。盡管原告在第43類已注冊(cè)有翅膀圖形商標(biāo)，但被訴侵權(quán)行為不止發(fā)生于第43類餐飲服務(wù)，還發(fā)生于第35類商業(yè)運(yùn)營(yíng)服務(wù)以及第29類食品產(chǎn)品上。即便原告基于第43類注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行維權(quán)，其效果也不能及于其他類別，仍然需要通過認(rèn)定馳名商標(biāo)尋求跨類保護(hù)。

結(jié)合這些因素，上海市高級(jí)人民法院認(rèn)為，原告享有第43類翅膀圖形注冊(cè)商標(biāo)并不影響其主張認(rèn)定第42類“釘釘”文字及翅膀圖形注冊(cè)商標(biāo)為馳名商標(biāo)，本案仍有必要對(duì)是否構(gòu)成馳名進(jìn)行審查。

圖片源自網(wǎng)絡(luò)

需要注意的是，商標(biāo)被認(rèn)定馳名后可以獲得跨類保護(hù)，但跨類保護(hù)并不等于全類保護(hù)。本案中，釘釘辦公軟件在其線上平臺(tái)開設(shè)訂餐入口，各類餐飲APP借此上線了海量餐廳，可見辦公軟件的使用者天然就是餐飲服務(wù)的接受者。被告在設(shè)計(jì)方案中載明要“借勢(shì)營(yíng)銷”等，也從側(cè)面說(shuō)明了其作為餐飲服務(wù)從業(yè)者對(duì)辦公軟件使用者進(jìn)行餐飲服務(wù)消費(fèi)的關(guān)注和洞察。而“釘釘”為多家知名餐飲類企業(yè)客戶提供釘釘軟件等產(chǎn)品或服務(wù)，使得釘釘辦公軟件的使用者與提供餐飲服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者存在較多直接重合。一系列證據(jù)都證明，涉案馳名商標(biāo)與被訴商標(biāo)的商品或服務(wù)之間具有較強(qiáng)的關(guān)聯(lián)程度，可以獲得第35類商業(yè)經(jīng)營(yíng)服務(wù)、第43類餐飲服務(wù)和第29類食品產(chǎn)品上的跨類保護(hù)。

法條鏈接

一、《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》

第十三條　為相關(guān)公眾所熟知的商標(biāo)，持有人認(rèn)為其權(quán)利受到侵害時(shí)，可以依照本法規(guī)定請(qǐng)求馳名商標(biāo)保護(hù)。……就不相同或者不相類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的，不予注冊(cè)并禁止使用。

第十四條　馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求，作為處理涉及商標(biāo)案件需要認(rèn)定的事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定。認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：（一）相關(guān)公眾對(duì)該商標(biāo)的知曉程度；

（二）該商標(biāo)使用的持續(xù)時(shí)間；

（三）該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時(shí)間、程度和地理范圍；

（四）該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄；

（五）該商標(biāo)馳名的其他因素。

……

第五十七條　有下列行為之一的，均屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)：

……

（七）給他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的。

第六十三條　侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。對(duì)惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。

……

權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊(cè)商標(biāo)許可使用費(fèi)難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予五百萬(wàn)元以下的賠償。

……

二、《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

第一條　下列行為屬于商標(biāo)法第五十七條第（七）項(xiàng)規(guī)定的給他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為：

……

（二）復(fù)制、摹仿、翻譯他人注冊(cè)的馳名商標(biāo)或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標(biāo)使用，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的；

……

三、《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》

第二條　在下列民事糾紛案件中，當(dāng)事人以商標(biāo)馳名作為事實(shí)根據(jù)，人民法院根據(jù)案件具體情況，認(rèn)為確有必要的，對(duì)所涉商標(biāo)是否馳名作出認(rèn)定：

（一）以違反商標(biāo)法第十三條的規(guī)定為由，提起的侵犯商標(biāo)權(quán)訴訟；

……

第五條　當(dāng)事人主張商標(biāo)馳名的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況，提供下列證據(jù)，證明被訴侵犯商標(biāo)權(quán)或者不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為發(fā)生時(shí)，其商標(biāo)已屬馳名：

（一）使用該商標(biāo)的商品的市場(chǎng)份額、銷售區(qū)域、利稅等；

（二）該商標(biāo)的持續(xù)使用時(shí)間；

（三）該商標(biāo)的宣傳或者促銷活動(dòng)的方式、持續(xù)時(shí)間、程度、資金投入和地域范圍；

（四）該商標(biāo)曾被作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄；

（五）該商標(biāo)享有的市場(chǎng)聲譽(yù)；

（六）證明該商標(biāo)已屬馳名的其他事實(shí)。前款所涉及的商標(biāo)使用的時(shí)間、范圍、方式等，包括其核準(zhǔn)注冊(cè)前持續(xù)使用的情形。對(duì)于商標(biāo)使用時(shí)間長(zhǎng)短、行業(yè)排名、市場(chǎng)調(diào)查報(bào)告、市場(chǎng)價(jià)值評(píng)估報(bào)告、是否曾被認(rèn)定為著名商標(biāo)等證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合認(rèn)定商標(biāo)馳名的其他證據(jù)，客觀、全面地進(jìn)行審查。

第九條　

……

足以使相關(guān)公眾認(rèn)為被訴商標(biāo)與馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標(biāo)的顯著性、貶損馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)，或者不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)的，屬于商標(biāo)法第十三條第三款規(guī)定的“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害”。

第十條　原告請(qǐng)求禁止被告在不相類似商品上使用與原告馳名的注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)或者企業(yè)名稱的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況，綜合考慮以下因素后作出裁判：

（一）該馳名商標(biāo)的顯著程度；

（二）該馳名商標(biāo)在使用被訴商標(biāo)或者企業(yè)名稱的商品的相關(guān)公眾中的知曉程度；

（三）使用馳名商標(biāo)的商品與使用被訴商標(biāo)或者企業(yè)名稱的商品之間的關(guān)聯(lián)程度；

（四）其他相關(guān)因素。

第十一條　被告使用的注冊(cè)商標(biāo)違反商標(biāo)法第十三條的規(guī)定，復(fù)制、摹仿或者翻譯原告馳名商標(biāo)，構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)原告的請(qǐng)求，依法判決禁止被告使用該商標(biāo)，但被告的注冊(cè)商標(biāo)有下列情形之一的，人民法院對(duì)原告的請(qǐng)求不予支持：

（一）已經(jīng)超過商標(biāo)法第四十五條第一款規(guī)定的請(qǐng)求宣告無(wú)效期限的；

（二）被告提出注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)，原告的商標(biāo)并不馳名的。

（原標(biāo)題：商標(biāo)被“搭便車”，如何認(rèn)定“馳名”？）

來(lái)源：上海高院

作者：郭燕

編輯：IPRdaily辛夷校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：商標(biāo)被“搭便車”，如何認(rèn)定“馳名”？（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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商標(biāo)被“搭便車”，如何認(rèn)定“馳名”？