以商標(biāo)法頒布三十周年為視角談商標(biāo)權(quán)的擴(kuò)張與限制

【小D導(dǎo)讀】

商標(biāo)法自1982年頒布、1983年實(shí)施以來，在保護(hù)商標(biāo)專有權(quán)，促進(jìn)公平競爭，有效維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序方面發(fā)揮著積極作用。

隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的繁榮以及經(jīng)濟(jì)的全球化發(fā)展，1993年和2001年的兩次修訂，進(jìn)一步完善了我國的商標(biāo)制度。從頒布之初到已有的兩次修訂再到正在進(jìn)行中的第三次修訂，商標(biāo)權(quán)無論是在客體上還是在專有權(quán)的范圍上都有著進(jìn)一步的擴(kuò)張，與此同時(shí)，立法和司法實(shí)踐中也出現(xiàn)了一些對商標(biāo)權(quán)進(jìn)行限制的制度。隨著商標(biāo)法的進(jìn)一步的實(shí)施，法律制度在擴(kuò)張與限制中探尋著利益的平衡點(diǎn)，以使商標(biāo)法更好地適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展。

—、商標(biāo)法的價(jià)值取向

我國最初的商標(biāo)法立法與實(shí)踐中，更多側(cè)重的是對商標(biāo)的管理，而非對權(quán)利人專有權(quán)的保護(hù)。雖然不能說立法者當(dāng)時(shí)只考慮了社會(huì)公共利益的保護(hù)而完全忽略了個(gè)人私有財(cái)產(chǎn)權(quán)或財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)，至少可以認(rèn)為，立法者的原意應(yīng)當(dāng)是側(cè)重于保護(hù)前者的。盡管公權(quán)力優(yōu)先對于維護(hù)一個(gè)國家的整體秩序而言固然有益，但卻大大削弱了對權(quán)利人知識(shí)產(chǎn)權(quán)投入的激勵(lì)，不利于整個(gè)社會(huì)的進(jìn)步。商標(biāo)權(quán)本質(zhì)上是一種私權(quán)，TRIPs協(xié)議對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性也予以了明確。只有將商標(biāo)法的立法價(jià)值引入到以保護(hù)個(gè)人權(quán)利為主的“個(gè)人權(quán)利本位”的范疇中來，兼顧國家本位，才能對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)作出更為正確的定位。1993年和2001年的修法中，對“管理”的價(jià)值取向有所矯正，特別是2001年的修訂，對商標(biāo)法的私權(quán)屬性有了更多的關(guān)注。與之相對應(yīng)的則是商標(biāo)法制度設(shè)計(jì)中對所體現(xiàn)出的商標(biāo)權(quán)的擴(kuò)張。當(dāng)然不可否認(rèn)的是，目前在一些具體制度的設(shè)計(jì)中，商標(biāo)法的公權(quán)色彩依然較濃，因此對商標(biāo)法的私權(quán)屬性還應(yīng)予以更多的關(guān)注。

商標(biāo)權(quán)的授予意味著他人不得在同種或類似商品上使用相同或類似的標(biāo)識(shí)，商標(biāo)權(quán)的行使在一定程度上也是一種壟斷，即是對競爭對手經(jīng)營行為的限制。但這種壟斷是為了更高程度的有效競爭。伴隨著商標(biāo)的使用，商標(biāo)不僅是商品或服務(wù)的標(biāo)識(shí)，而且承載了商品的質(zhì)量、商家的信譽(yù)等信息。為了爭取更多的市場份額，商標(biāo)權(quán)人努力地實(shí)現(xiàn)降低生產(chǎn)成本、保證并提高商品質(zhì)量等目標(biāo)。這在一定程度上促進(jìn)了競爭，有利于消費(fèi)者利益更好地實(shí)現(xiàn)。

二、商標(biāo)權(quán)的擴(kuò)張

商標(biāo)是用于區(qū)分商品或服務(wù)來源的具有顯著性的標(biāo)識(shí)。在不違背公序良俗的前提下，應(yīng)盡量讓各類主體利用各種具有顯著性的要素來實(shí)現(xiàn)商標(biāo)的識(shí)別功能。伴隨著商標(biāo)法的實(shí)施，在我國市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展和經(jīng)濟(jì)全球化的大背景下，商標(biāo)權(quán)的客體也有著擴(kuò)張之勢。商標(biāo)法頒布之初，市場經(jīng)濟(jì)處于起步階段，由于經(jīng)濟(jì)長期處于封閉階段，各類主體無論是視野還是創(chuàng)造力都有一定的局限性，實(shí)踐中所用的商標(biāo)也有限。2001年前的商標(biāo)法中構(gòu)成商標(biāo)的要素僅包括文字、圖形或者文字與圖形的組合，經(jīng)過2001年的修改，商標(biāo)法第8條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊?！毙薷暮蟮纳虡?biāo)法將立體商標(biāo)和顏色商標(biāo)納入了商標(biāo)法所保護(hù)的客體中。2001年的修改，還將商標(biāo)絕對的禁止使用和相對的禁止注冊情形進(jìn)行了整合劃分，使得以前納入絕對禁止使用的范圍調(diào)整為禁止注冊，這在一定程度上也是擴(kuò)大了商標(biāo)的使用范圍。與經(jīng)濟(jì)發(fā)展相伴的是產(chǎn)品的多樣化和經(jīng)營模式的立體化，與之相對應(yīng)，在1993年的商標(biāo)法修訂中，增加了有關(guān)服務(wù)商標(biāo)的規(guī)定；在2001年的修改中，商標(biāo)法的保護(hù)又?jǐn)U至集體商標(biāo)、證明商標(biāo)以及地理標(biāo)志。

商標(biāo)標(biāo)識(shí)商品或服務(wù)的來源，識(shí)別功能是商標(biāo)的基本功能。伴隨著對商標(biāo)的商業(yè)使用，相關(guān)公眾將商標(biāo)與其所標(biāo)識(shí)的商品或服務(wù)的商業(yè)信譽(yù)、商品品質(zhì)建立起聯(lián)系，此時(shí)商標(biāo)不單單具有最初的商品識(shí)別功能，而轉(zhuǎn)化為一種獨(dú)立于其所標(biāo)識(shí)的商品以外的財(cái)產(chǎn)，財(cái)產(chǎn)的價(jià)值與其所承載的商譽(yù)成正相關(guān)。伴隨著商標(biāo)法的實(shí)施與發(fā)展，避免消費(fèi)者產(chǎn)生混淆的原則受到了以財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)的反淡化理論的沖擊。反淡化保護(hù)最常見的情況就是商標(biāo)的效力不僅及于相同或類似的商品上還擴(kuò)展至不相同不相類似的商品。反淡化理論的理由是第三人將相同或類似商標(biāo)用于不相同或不類似的商品上，即使第三人與商標(biāo)權(quán)人之間不存在競爭關(guān)系，但是第三人的使用行為會(huì)削弱商標(biāo)權(quán)人與商標(biāo)之間的聯(lián)系，弱化商標(biāo)的識(shí)別價(jià)值。而第三人的這種使用行為使得相關(guān)公眾會(huì)將第三人的產(chǎn)品與商標(biāo)權(quán)人產(chǎn)生聯(lián)系，第三人可以從商標(biāo)權(quán)人已經(jīng)構(gòu)建起的承載于商標(biāo)之上的信譽(yù)中搭便車，獲得利益。第三人對商標(biāo)信譽(yù)的培育沒有付出任何成本，卻從商標(biāo)上承載的信譽(yù)中獲取利益，這對于商標(biāo)權(quán)人而言是極其不公的。反淡化理論最初通過美國的判例法確定下來，并通過制定法的形式固定下來，該理論也逐漸為其他國家和國際公約所接受。在我國1982年所頒布的《商標(biāo)法》與1993年的第一次修訂中，對反淡化保護(hù)都沒有涉及。2001年修改的《商標(biāo)法》第十三條第二款規(guī)定：“就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用?！痹摋l規(guī)定實(shí)則就是反淡化保護(hù)的具體體現(xiàn)，當(dāng)然它的范圍有限，僅限于馳名商標(biāo)。其實(shí)在美國的司法實(shí)踐中反淡化的擴(kuò)張也是有限的，對一般的商標(biāo)而言，仍然適用傳統(tǒng)的混淆原則。

商標(biāo)權(quán)的獲得有使用獲得和注冊獲得兩種形式。我國商標(biāo)法采取的是注冊獲得的形式。我國的注冊獲得形式是特定歷史時(shí)期下的產(chǎn)物，它對于商標(biāo)的管理而言有著一定的積極作用。但是，注冊并不能產(chǎn)生權(quán)利，它所起的僅僅是公告或備案的作用。商標(biāo)權(quán)源于商標(biāo)的使用，商標(biāo)脫離了商品或服務(wù)，僅僅是一個(gè)單純的標(biāo)記，沒有區(qū)分商品或服務(wù)的基本功能，自然無保護(hù)的必要性。我國商標(biāo)法實(shí)行的是自愿注冊的原則，理論上算是間接承認(rèn)了未注冊商標(biāo)的合法性，實(shí)踐中其實(shí)也存在大量的未注冊商標(biāo)。對于未注冊的商標(biāo)，我國商標(biāo)法第31條規(guī)定：“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)?！爆F(xiàn)行商標(biāo)法僅對有一定影響力的未注冊商標(biāo)的惡意注冊進(jìn)行了調(diào)整，但是對于一般性的未注冊商標(biāo)則形成了未注冊商標(biāo)保護(hù)的盲區(qū)。然而現(xiàn)實(shí)中卻存在很多因?yàn)楦鞣N原因沒有注冊，沒有來得及注冊或正在注冊但已經(jīng)使用的商標(biāo)，這些商標(biāo)一旦被他人注冊下來，在先使用人就不能繼續(xù)使用該商標(biāo)，這對在先使用人是極其不公的。今后的商標(biāo)法有必要引入在先使用的原則，明確在先使用商標(biāo)的法律地位，對在先使用人的利益予以保護(hù)。

隨著互聯(lián)網(wǎng)的繁榮，電子商務(wù)蓬勃發(fā)展，商標(biāo)權(quán)人的專有權(quán)擴(kuò)至網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中。一方面，權(quán)利人在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對商標(biāo)進(jìn)行使用，以擴(kuò)大市場份額，爭取更多的受眾；另一方面，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境對商標(biāo)專有權(quán)的保護(hù)也提出了新的挑戰(zhàn)。針對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標(biāo)與域名的協(xié)調(diào)問題，2002年的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第三項(xiàng)規(guī)定：“將與他人注冊商標(biāo)相同或相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的”為商標(biāo)法所規(guī)定的給他人注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。但是隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展和技術(shù)的層出不窮，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商標(biāo)侵權(quán)出現(xiàn)了各種新的樣態(tài)和形式，這些都亟待立法的調(diào)整。目前比較典型的一類案件就是競價(jià)排名類案件。在司法實(shí)踐中，使用他人商標(biāo)作為關(guān)鍵詞參與競價(jià)排名引發(fā)的糾紛在數(shù)量上亦呈上升趨勢。競價(jià)排名服務(wù)在搜索結(jié)果中加入了人工干預(yù)因素，將用戶指定的網(wǎng)站在相應(yīng)搜索情形中的自然結(jié)果進(jìn)行了人為地提前，這種服務(wù)不能完全等同于搜索引擎網(wǎng)站進(jìn)行的自然搜索，并非單純的搜索技術(shù)，而是技術(shù)和商業(yè)共同作用的結(jié)果。本應(yīng)屬于商標(biāo)權(quán)人的市場關(guān)注和交易機(jī)會(huì)可能被競價(jià)排名用戶所獲取。在這樣的背景下，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商對于利用他人商標(biāo)作為關(guān)鍵詞參與競價(jià)排名的行為應(yīng)當(dāng)施以一定的注意義務(wù)，當(dāng)然也必須考慮到網(wǎng)絡(luò)的特殊環(huán)境及搜索引擎技術(shù)的具體特點(diǎn)，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的注意義務(wù)又不能過高。

三、商標(biāo)權(quán)的限制

商標(biāo)盡管是一種標(biāo)識(shí)，但不是任何的標(biāo)識(shí)都可以作為商標(biāo)使用。商標(biāo)法實(shí)施之初，商標(biāo)法就作出了相關(guān)不能作為商標(biāo)使用的相關(guān)情形的規(guī)定。2001年的修改，又進(jìn)一步對不能作為商標(biāo)使用和不能作為商標(biāo)注冊的情形進(jìn)行了區(qū)分，在維護(hù)權(quán)利人利益的基礎(chǔ)上，兼顧了更廣泛的社會(huì)公共利益。

如果只有商標(biāo)的注冊而沒有商標(biāo)的使用，相關(guān)公眾就不能對商品或服務(wù)與特定的公眾產(chǎn)生聯(lián)系，商標(biāo)所承載的商譽(yù)就無法體系，也不會(huì)產(chǎn)生真正意義上的商標(biāo)權(quán)。商標(biāo)權(quán)人有權(quán)在被作為商標(biāo)使用的含義上的環(huán)境下使用自己的商標(biāo)，但在其他的環(huán)境下對于商標(biāo)的使用沒有專用權(quán)。權(quán)利人并非在所有情況下都能對商標(biāo)的使用進(jìn)行壟斷。商標(biāo)中文字商標(biāo)的比重較大，漢字資源具有多樣使用性，作為公有領(lǐng)域的語言層面上，商標(biāo)有可能作為語言意義上的使用。顯著性是商標(biāo)的第一構(gòu)成要素，顯著性通過兩種方式而取得：固有顯著性和通過使用獲得顯著性。

對于通過使用獲得顯著性的商標(biāo)而言，其一般為敘述性或描繪性的普通詞匯，經(jīng)過長期使用后，產(chǎn)生了原敘述性含義(第一含義)以外的新含義，使得消費(fèi)者將該商標(biāo)與特定的商品或服務(wù)聯(lián)系起來，從而具有了第二含義。在第一含義上對商標(biāo)標(biāo)識(shí)的使用，權(quán)利人是不能進(jìn)行控制的，否則就造成了權(quán)利的濫用。這主要包括以下幾類情形：1、描述商品或服務(wù)的通用名稱。有些注冊商標(biāo)由于權(quán)利人在使用或廣告上的不謹(jǐn)慎，被逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)樾袠I(yè)內(nèi)的通用名稱，此時(shí)商標(biāo)喪失了顯著性和其基本的功能。2、以直接表明商品或服務(wù)功能、用途、質(zhì)量、原產(chǎn)地等其他特點(diǎn)的普通詞匯注冊的描述性商標(biāo)。如飄柔之于洗發(fā)水，在“第一含義”上使用這類商標(biāo)權(quán)利人無權(quán)進(jìn)行控制。3、地名商標(biāo)。由于歷史的原因，有部分地名被申請注冊了商標(biāo)，或地名被作為集體商標(biāo)、證明商標(biāo)而使用，鑒于地名具有公共性，這類商標(biāo)的使用亦應(yīng)受到限制。4、其他具有普通含義的非臆造性商標(biāo)，如蘋果、長城等。

我國商標(biāo)法自頒布以來，盡管商標(biāo)法條文里沒有直接的對商標(biāo)權(quán)進(jìn)行限制的條款，但是在2002年修訂的《商標(biāo)法實(shí)施條例》增設(shè)了有關(guān)商標(biāo)權(quán)限制方面的內(nèi)容。該條例第49條規(guī)定：“注冊商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)或直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有地名，注冊商標(biāo)專有權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用?！绷硗猓虡?biāo)被作為描述、說明意義上的符號(hào)而并非區(qū)別性的符號(hào)時(shí)，商標(biāo)權(quán)人也是無權(quán)干預(yù)的。如汽車修理廠商對汽車商標(biāo)的使用，以對其所修理的汽車品牌進(jìn)行描述。還如將附載他人商標(biāo)的商標(biāo)作為自己商品的一部分，在自己商品上只要不是突出使用他人商標(biāo)，讓相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)，這樣的行為亦是具有合理性的。商標(biāo)權(quán)保護(hù)范圍僅限于標(biāo)識(shí)商品或服務(wù)來源的作用上，不能禁止他人非商標(biāo)法意義上的使用。當(dāng)對商標(biāo)的使用構(gòu)成對商品或服務(wù)進(jìn)行描述、提示或說明性質(zhì)的使用，可能構(gòu)成對商標(biāo)權(quán)人權(quán)利行使的限制，商標(biāo)法有必要在這方面進(jìn)一步地作出更加完整的規(guī)定。

商標(biāo)權(quán)保護(hù)的正當(dāng)性源于商業(yè)使用。在商標(biāo)權(quán)擴(kuò)張過程中所逐漸發(fā)展的商標(biāo)財(cái)產(chǎn)理論不能脫離了商標(biāo)標(biāo)識(shí)商品或服務(wù)來源這一基本的功能。例如對馳名商標(biāo)擴(kuò)展到反淡化保護(hù)時(shí)，仍需要堅(jiān)持“商標(biāo)在商品或者服務(wù)上使用會(huì)表明這些商品或者服務(wù)與商標(biāo)權(quán)人之間存在某種聯(lián)系，而且這種使用有可能損害注冊商標(biāo)所有人的利益”。目前的商標(biāo)法中對馳名商標(biāo)權(quán)利人權(quán)利的濫用沒有相關(guān)規(guī)定，一方面我們應(yīng)當(dāng)給予馳名商標(biāo)更大力度的保護(hù)，另一方面馳名商標(biāo)權(quán)利人在行使權(quán)利時(shí)亦應(yīng)當(dāng)受到一定的限制。

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，交易方式的多樣化以及經(jīng)濟(jì)全球化的加深，商標(biāo)權(quán)的擴(kuò)張是必然之勢。但是擴(kuò)張并不是單方面的。除了維護(hù)商標(biāo)權(quán)人的利益，商標(biāo)法還必須兼顧其他諸如權(quán)利人的競爭者、廣大消費(fèi)者等其他公眾的利益，擴(kuò)張與限制是并行不悖的。法律制度所要追尋的就是在擴(kuò)張與限制中尋求到可以對各方利益進(jìn)行兼顧的利益平衡點(diǎn)。今年正好是商標(biāo)法頒布三千年，經(jīng)過三十年的發(fā)展，商標(biāo)法的各項(xiàng)規(guī)定亦日趨成熟。當(dāng)然隨著國內(nèi)國際形勢的變化，商標(biāo)法的一些條款也逐步體現(xiàn)了與形勢發(fā)展的不相適應(yīng)，還有待進(jìn)一步的完善。

來源：中華商標(biāo) ? ?作者：盧正新陳敏 ? 北京海淀區(qū)人民法院民五庭整理：IPRdaily 趙珍網(wǎng)站：m.jupyterflow.com

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