趴在羊圈門口的狼——簡析“確認(rèn)商業(yè)間諜的邊界在哪里”

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“‘確認(rèn)商業(yè)間諜的邊界在哪里’，應(yīng)該是從是否‘違反了公認(rèn)的商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)’來確認(rèn)?！?br/>

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者： 牟子健

前言 >>

《高薪雇傭他人，收集整理制藥廠排放的垃圾，是否構(gòu)成“以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密”？》一文刊出后，得到很多同業(yè)及讀者的諸多反饋意見，在此表示感謝大家的關(guān)注。為了進(jìn)一步探討“高薪雇傭他人，收集整理制藥廠排放的垃圾，是否構(gòu)成‘以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密’？”本文將進(jìn)一步展開探討，并與同業(yè)及讀者們探討“確認(rèn)商業(yè)間諜的邊界在哪里”？即類似的行為：“派人在競爭對手的工廠、研究所、辦公室附近盯梢、監(jiān)視，放飛無人機(jī)監(jiān)視，收集垃圾等”，是否構(gòu)成“以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密”？在競爭對手的工廠、研究所、辦公室附近，具體多少米的距離算作是附近？

首先，為了更加快速、透徹的理解本文所要表達(dá)的思想，可以再回顧一下美國聯(lián)邦第五巡回上訴法院于1970年判決的“杜邦公司訴克里斯托夫”案。

美國聯(lián)邦第五巡回上訴法院于1970年判決的“杜邦公司訴克里斯托夫”案，是商業(yè)秘密保護(hù)方面的經(jīng)典判例。1969年3月，杜邦公司開發(fā)了一種高度機(jī)密的甲醇制造方法，并在某地設(shè)立工廠投入生產(chǎn)。但生產(chǎn)初期部分廠房尚未加頂。當(dāng)?shù)財(cái)z影師克里斯托夫兄弟駕駛私人飛機(jī)在空中對生產(chǎn)流程進(jìn)行了拍攝，杜邦公司后查明該批圖片已轉(zhuǎn)售于第三人。杜邦公司后提起訴訟，請求法院下達(dá)臨時(shí)和永久禁令，禁止照片進(jìn)一步擴(kuò)散，并提出動(dòng)議要求法院強(qiáng)制披露第三人的資料。而克里斯托夫兄弟辯稱，自己是在不違反任何聯(lián)邦航空法規(guī)的前提下，在公共領(lǐng)域進(jìn)行拍攝，其行為沒有任何可責(zé)備性。

然而，法院做出了突破性判決：“不正當(dāng)手段”是指除“正當(dāng)手段”(如逆向工程、獨(dú)立開發(fā)等)以外的任何獲取他人商業(yè)秘密的行為，任何“不花費(fèi)時(shí)間和金錢進(jìn)行獨(dú)立開發(fā)而又獲得商業(yè)秘密的行為”都是不正當(dāng)?shù)氖侄?。?jù)此，法院認(rèn)為被告的拍攝行為是以“非法侵入”(Infringement)的手段侵犯了原告的商業(yè)秘密。也就是說，只要不屬于自己的智力成果，任何未經(jīng)允許的獲取行為都可能承擔(dān)責(zé)任。該判例表明，法律開始將商業(yè)秘密視為一種“具有專屬財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的信息”，商業(yè)秘密已經(jīng)從“對人權(quán)”提升為“對世權(quán)”。在后來美國1979年的《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》和1995年的《反不正當(dāng)競爭法重述》中也反復(fù)引證這一經(jīng)典判例，更加牢固了商業(yè)秘密的“財(cái)產(chǎn)權(quán)”地位。（以上內(nèi)容節(jié)選自網(wǎng)絡(luò)）

下面，我們來看一下美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》原文的表述及中文翻譯。

《UNIFORM TRADE SECRETS ACT  WITH 1985 AMENDMENTS 》

SECTION 1. DEFINITIONS. As used in this [Act], unless the context requires otherwise:

(1) “Improper means” includes theft, bribery, misrepresentation, breach or inducement of a breach of a duty to maintain secrecy, or espionage through electronic or other means;

（此處的“中文版本的統(tǒng)一商業(yè)秘密法”系機(jī)器翻譯）

《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》及1985年修正案

第1節(jié)：定義。本[法案]中使用的定義，除非上下文另有要求：

(1) “不正當(dāng)手段”包括盜竊、賄賂、虛假陳述、違反或誘使違反保密義務(wù)，或通過電子或其他手段進(jìn)行間諜活動(dòng)。

美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》中出現(xiàn)了“間諜”一詞，請注意，美國立法者們對于第1節(jié)：定義中的“間諜”一詞使用了“espionage”，而不是spy，也不是intelligence，這是非常準(zhǔn)確的。spy是“間諜”的意思，是一個(gè)中性詞，intelligence，是“智力、情報(bào)”，是一個(gè)中性詞，更多的作為“情報(bào)研究所”、“情報(bào)分析機(jī)構(gòu)”、“信息研究中心”來使用。

“espionage”一詞的語義表明了這個(gè)詞的性質(zhì)，就是對敵對者進(jìn)行偵察、刺探的意思，上述詞匯與中文語境中的“間諜、特工”與“地下工作者”、“特務(wù)”等相關(guān)詞匯所要表達(dá)的性質(zhì)、語義是一樣的。記得當(dāng)年學(xué)習(xí)英語的時(shí)候，在新概念英語第四冊中有一篇課文，“Royal espionage王室諜報(bào)活動(dòng)”，就是介紹當(dāng)年阿爾弗雷德大帝曾親自充當(dāng)間諜。他扮作吟游歌手到丹麥軍隊(duì)的營地里偵察的故事，里面使用的就是“ espionage”一詞。

此外，請大家注意《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》及1985年修正案上述法條下面的“評論商業(yè)秘密法背后的廣泛政策之一是‘維護(hù)商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)’。Kewanee石油公司訴Bicron公司案，416 U.S.470(1974)。侵權(quán)法重述》第757條評論(f)指出：‘不正當(dāng)手段的完整目錄是不可能的’”。

“不正當(dāng)手段可以包括在當(dāng)時(shí)情況下屬于不正當(dāng)?shù)暮戏ㄐ袨椋?，在工廠建設(shè)期間用飛機(jī)飛越上空進(jìn)行空中偵察，以確定競爭對手的工廠布局?！?strong>（上述“評論”部分節(jié)選自中文版本的統(tǒng)一商業(yè)秘密法，機(jī)器翻譯）

原文為：

“Comment One of the broadly stated policies behind trade secret law is ‘the maintenance of standards of commercial ethics.’ Kewanee Oil Co. v. Bicron Corp.

416 U.S. 470 (1974). The Restatement of Torts, Section 757, Comment (f), notes:
‘A complete catalogue of improper means is not possible,’

‘Improper means could include otherwise lawful conduct which is improper under the circumstances; e.g., an airplane overflight used as aerial reconnaissance to determine the competitor’s plant layout during construction of the plant”

美國立法者們顯然意識到“不正當(dāng)手段的完整目錄是不可能的”，所以他們在《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》及1985年修正案中直接舉例列舉了“杜邦公司訴克里斯托夫”案， 為了讓讀者們更加直觀、透徹的理解此案及其深遠(yuǎn)的意義，在此，筆者做一個(gè)比喻：

密林中隱藏著一個(gè)羊圈，外人很難發(fā)現(xiàn)，農(nóng)場主證明了自己飼養(yǎng)的這些綿羊味道鮮美，羊肉特別好吃，可以賣上好價(jià)錢，特別是羊尾，油脂豐厚，同時(shí)，農(nóng)場主采取了一系列加固措施使得羊圈非常堅(jiān)固，綿羊很難逃出。但是，當(dāng)一群狼趴在羊圈門口還沒有翻越進(jìn)羊圈的時(shí)候，當(dāng)然，狼肯定不會承認(rèn)自己是饑餓難耐，餓暈倒在羊圈門口的，狼會說“我是趴在羊圈門口曬太陽”。如果按照美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》的立法本意，狼如果趴在羊圈門口，無論以何種借口，這種情形狼都是會被擊斃的，因?yàn)槔桥吭谘蛉﹂T口的這種情形會讓農(nóng)場主感到不安與害怕，即便狼還沒有翻越進(jìn)羊圈。

同樣的道理，在工廠建設(shè)期間用飛機(jī)飛越上空進(jìn)行空中偵察，這種情形會讓競爭對手感到不安與害怕，因?yàn)楦偁帉κ謺J(rèn)為對方會以此種行為知道、確認(rèn)的工廠布局。

亦或，高薪雇傭收廢品破爛的人，每天蹲守在對方制藥廠外面的垃圾站，收集整理對方排放的垃圾，試劑試紙，廢水，然后交給行為人，行為人從中獲得、分析獲悉對方的商業(yè)秘密，這種行為當(dāng)然構(gòu)成“以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密”，因?yàn)樵谥扑帍S外面天天收集整理排放的垃圾，試劑試紙，廢水，這種情形會讓制藥廠感到不安與害怕，害怕競爭對手知道藥劑的配方。

又或，派人在競爭對手的工廠、研究所、辦公室附近盯梢、監(jiān)視，隨時(shí)向自己的總部報(bào)告競爭對手的關(guān)鍵崗位人員出入時(shí)間及動(dòng)向、貨車送貨出貨時(shí)間等情況，這種24小時(shí)全天候無死角的監(jiān)控會讓競爭對手感到不安與害怕。因?yàn)楦偁帉κ謺J(rèn)為“如果對方盯梢后知道自己關(guān)鍵崗位人員如財(cái)務(wù)總監(jiān)、技術(shù)總監(jiān)、市場推廣總監(jiān)去了銀行、專利局等地方，對方是不是就已經(jīng)推斷出或者知道自己產(chǎn)品研發(fā)、融資、上市的情況？從貨車送貨出貨的間隔時(shí)間，對方是不是就已經(jīng)推斷出或者知道自己產(chǎn)品的產(chǎn)量？”

再比如，派人在競爭對手的工廠、研究所、辦公室附近放飛無人機(jī)監(jiān)視，雖然不是在競爭對手的工廠、研究所、辦公室的正上方的空域放飛無人機(jī)（不排除無人機(jī)上面攜帶了長焦距可以人臉識別的攝像頭、紅外攝像頭、熱成像儀等高科技設(shè)備）可以隨時(shí)掌握競爭對手的關(guān)鍵崗位人員出入時(shí)間及動(dòng)向、貨車送貨出貨時(shí)間等情況，這種天羅地網(wǎng)般的監(jiān)控會讓競爭對手感到不安與害怕。因?yàn)楦偁帉κ謺J(rèn)為“如果對方知道自己關(guān)鍵崗位人員如財(cái)務(wù)總監(jiān)、技術(shù)總監(jiān)、市場推廣總監(jiān)去銀行、專利局等地方，對方是不是就已經(jīng)推斷出或者知道自己產(chǎn)品研發(fā)、融資、上市的情況？從貨車送貨出貨的間隔時(shí)間，對方是不是就已經(jīng)推斷出或者知道自己產(chǎn)品的產(chǎn)量？”

當(dāng)然，對方會以種種理由來抗辯，比如：“我們雇傭收廢品破爛的人，收集整理排放的垃圾，垃圾總需要有人收拾整理吧？”又或者，“我們距離你的工廠、研究所、辦公室直線距離50米的路邊停車，有停車費(fèi)的收據(jù)，依法停車你管得著嗎？又不是在你的工廠、研究所、辦公室附近！50米的距離是‘附近’嗎？”再比如，“我們沒有在你的工廠、研究所、辦公室的正上方的空域放飛無人機(jī)，我們放飛無人機(jī)是我們的興趣愛好，我們有依法放飛無人機(jī)的權(quán)利，我們放飛的無人機(jī)距離你的工廠、研究所、辦公室有100米的距離，100米的距離是‘附近’嗎？”

上述種種行為及抗辯理由，如果按照美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》所確立的“維護(hù)商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)”來看，美國法院無疑都會認(rèn)定為“上述種種行為是不正當(dāng)手段，抗辯理由不能成立”。按照美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》的立法本意，必須擊斃“趴在羊圈門口的狼”，因?yàn)槔桥吭谘蛉﹂T口的這種情形會讓農(nóng)場主感到不安與害怕，即便狼還沒有翻越進(jìn)羊圈。

至于“在競爭對手的工廠、研究所、辦公室附近，具體多少米的距離算作是附近？”按照美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》所確立的“維護(hù)商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)”來看，畢竟美國是判例法國家，如果類似案件沒有判決確認(rèn)具體多少米的距離算作“附近”，沒有先例可以遵從，那么也許個(gè)別美國法院會確立一個(gè)具體的距離，比如50米，100米等算作“附近”，但是大部分美國法院不會確立一個(gè)具體的距離，而是按照《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》所確立的“不正當(dāng)手段的完整目錄是不可能的”指導(dǎo)精神，根據(jù)案件的具體情節(jié)，裁判“本案中被告在競爭對手的工廠、研究所、辦公室附近采取的某某行為，結(jié)合本案具體情節(jié)，這個(gè)距離足以算作是附近，從維護(hù)商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)來看，本案法官認(rèn)定‘本案被告在競爭對手的工廠、研究所、辦公室附近采取的某某行為是不正當(dāng)手段’”。

綜上，筆者認(rèn)為“確認(rèn)商業(yè)間諜的邊界在哪里”，應(yīng)該是從是否“違反了公認(rèn)的商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)”來確認(rèn)。

由此可見，美國法院對于商業(yè)秘密的保護(hù)不僅僅側(cè)重于事后發(fā)生爭議與糾紛的救濟(jì)，而是更加側(cè)重于事先的干預(yù)，即對侵權(quán)人侵害商業(yè)秘密行為的制止。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：牟子健

編輯：IPRdaily辛夷          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：趴在羊圈門口的狼——簡析“確認(rèn)商業(yè)間諜的邊界在哪里”（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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