究竟該如何看待商標(biāo)與商譽(yù)的關(guān)系？

【小D導(dǎo)讀】

2012年上半年，一起與“王老吉”商標(biāo)有關(guān)的法律紛爭引起了知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界的廣泛關(guān)注，究竟該如何看待商標(biāo)與商譽(yù)的關(guān)系？

在這起事件中，作為“王老吉”商標(biāo)的被許可使用方，加多寶公司斥巨資對該商標(biāo)進(jìn)行了全方位的推廣和營銷宣傳，卻因?yàn)樯虡?biāo)許可使用協(xié)議的無效而面臨無法繼續(xù)使用該商標(biāo)的不利后果。[1]由此產(chǎn)生的問題是，令加多寶公司失去繼續(xù)利用“王老吉”商標(biāo)的資格，此舉是否公平合理？對此，人們可能會基于不同的立場給出不同的答案。例如，單純從維護(hù)注冊商標(biāo)專有使用權(quán)的角度看，對商標(biāo)的利用和支配無疑應(yīng)當(dāng)服從于商標(biāo)權(quán)人的意志，即便相對人對商標(biāo)知名度的形成做出了遠(yuǎn)超過商標(biāo)權(quán)人的貢獻(xiàn)，其也只能獨(dú)自承受“為他人做嫁衣”的苦果。但也有人可能會提出異議，認(rèn)為不宜過度強(qiáng)調(diào)注冊之于商標(biāo)權(quán)保護(hù)的意義，而應(yīng)當(dāng)將商標(biāo)所承載的商譽(yù)作為商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生和受保護(hù)的基礎(chǔ)。循此思路，法律在解決相關(guān)商標(biāo)糾紛時，理應(yīng)對涉案商標(biāo)所承載商譽(yù)的利益歸屬問題進(jìn)行全面考量，以免任何一方從中獲得本不該屬于他的利益。

本文認(rèn)為，引發(fā)上述爭論的關(guān)鍵在于，究竟該如何看待商標(biāo)與商譽(yù)的關(guān)系？一直以來，法學(xué)界的主流看法是，商標(biāo)與商譽(yù)之間體現(xiàn)的是一種“表里”關(guān)系，商譽(yù)是商標(biāo)的“靈魂”，商標(biāo)紛爭的公平解決必須圍繞商譽(yù)的保護(hù)展開。但這一邏輯所面臨的困境是，在復(fù)雜的商業(yè)環(huán)境下，商標(biāo)與商譽(yù)的結(jié)合可能并非憑借商標(biāo)權(quán)人一己之力所達(dá)成，有的商標(biāo)雖蘊(yùn)含著巨大商譽(yù)，但商標(biāo)權(quán)人卻對之貢獻(xiàn)甚微，這便為日后的商標(biāo)糾紛以及商譽(yù)爭奪埋下隱患。就本文所述事件而言，加多寶公司喪失繼續(xù)使用“王老吉”商標(biāo)的資格，是否就意味著其苦心積聚的商譽(yù)將“打水漂”，抑或被廣藥集團(tuán)所無償占有？不難發(fā)現(xiàn)，以上疑問的提出其實(shí)是商標(biāo)與商譽(yù)必須如影隨形這一思想的自然推導(dǎo)，但“天真的會塌下來嗎”？在本文看來，此種擔(dān)憂是否有言過其實(shí)、“杞人憂天”之嫌值得進(jìn)一步思考，需要我們對商標(biāo)與商譽(yù)的關(guān)系重新進(jìn)行審視。

一、商標(biāo)與商譽(yù)是如何結(jié)合在一起的？ ? 美國著名商標(biāo)法學(xué)者麥卡錫曾經(jīng)指出，“商標(biāo)是一類非常奇特的財產(chǎn)，因?yàn)樗荒芘c其所昭示的產(chǎn)品或服務(wù)的商譽(yù)相分離而單獨(dú)存在，二者的關(guān)系就好像是一對連體的雙胞胎，至死都不能分離?！盵2]這一論斷可謂形象地描述了當(dāng)前學(xué)界對商標(biāo)與商譽(yù)關(guān)系的主流認(rèn)識。但“羅馬并非一日建成”，特定法律觀念的流行也絕非一朝一夕之功。

從商標(biāo)制度的發(fā)展歷史看，商標(biāo)最初受到保護(hù)并非因?yàn)槿藗冊诋?dāng)時已將其作為一種財產(chǎn)或?qū)嶓w權(quán)利看待，而是出于維護(hù)公平競爭的市場秩序的考慮。在英美兩國早期審理的商標(biāo)判例中，無論是普通法院還是衡平法院，都以“欺詐”的有無作為解決商標(biāo)糾紛的基本依據(jù)，這使得商標(biāo)保護(hù)更多呈現(xiàn)了競爭法的色彩。例如，在1742年由英國衡平法庭審理的“Blanchard v. Hill”案中，大法官哈德威克認(rèn)為，使用相同標(biāo)記的行為本身并不足以支持訴訟，還必須考察有關(guān)行為人是否具有欺詐意圖（fraudulent design）。而在1783年由英國普通法院審理的“Singleton v. Bolton”案中，曼斯菲爾德法官也認(rèn)為，以他人的名義或標(biāo)記銷售自己的藥品的行為無疑屬于本院管轄的欺詐行為，但在本案中，原被告所使用的相同標(biāo)記已經(jīng)成為相關(guān)藥膏的通用名稱，因此沒有證據(jù)表明被告意圖混同原告的藥品，故訴訟不成立。值得一提的是，由于當(dāng)時衡平法院的管轄權(quán)范圍僅限于業(yè)已確立的合法權(quán)利（established legal right），這使得衡平法院對商標(biāo)案件的審理僅具有輔助性，當(dāng)事人主張的合法權(quán)利必須首先通過普通法院的審理獲得確定。這使得該種合法權(quán)利其實(shí)與獨(dú)占權(quán)（exclusive right）相去甚遠(yuǎn)。Cranworth大法官認(rèn)為，“商標(biāo)權(quán)與版權(quán)不同，其實(shí)際上只有在遭受侵犯時才能被證明存在，這是一種由當(dāng)事人以選定的標(biāo)記識別其商品的權(quán)利，能夠阻止他人利用相同的標(biāo)記販?zhǔn)圩陨淼纳唐罚绻淠康脑谟谡`導(dǎo)公眾進(jìn)而損害標(biāo)記所有者的利益。”[3]而蘭代爾大法官更是明確指出，一個人不能通過偽裝將自己的商品當(dāng)做是別人的商品出售，他既不能被允許實(shí)施欺騙，也不能利用各種手段以達(dá)到欺騙效果，而這就是普通法院和衡平法院給予救濟(jì)和保護(hù)所應(yīng)遵循的原理。[4]與英國類似，美國法院在早期審理商標(biāo)案件時也通常認(rèn)為，如果缺少證據(jù)證明被告存在欺詐的意圖，那么原告所受到的商業(yè)利益損失只能被視為是被告公平競爭的結(jié)果。不僅如此，美國衡平法院在行使管轄權(quán)時也并未將商標(biāo)作為財產(chǎn)對待，而是基于規(guī)制欺詐和防止不誠實(shí)商業(yè)移轉(zhuǎn)的考慮，對經(jīng)營者的不正當(dāng)商標(biāo)仿冒行為進(jìn)行干涉。換言之，衡平法院介入商標(biāo)糾紛的基礎(chǔ)并不在于對當(dāng)事人商標(biāo)財產(chǎn)權(quán)的承認(rèn)，而是基于衡平意義上的侵權(quán)（equitable tort）。這正如審理“BrooklynWhite Lead Co.v.Masury”案的法官所言，如果說有權(quán)利，那也只是源自使用和值得提倡的合法競爭，這是一種經(jīng)營者用以向消費(fèi)者標(biāo)示、出售其商品的權(quán)利，任何導(dǎo)致欺騙的虛假陳述都將構(gòu)成對該權(quán)利的侵犯。[5]

盡管將商標(biāo)獲得保護(hù)的基礎(chǔ)定位于防止欺詐符合人們對商標(biāo)的基本功用認(rèn)知，然而自19世紀(jì)中期以來，商標(biāo)財產(chǎn)化的觀念卻日漸興起。原因有三：第一，對“欺詐”原則的固守極大地提高了商標(biāo)保護(hù)的門檻，使當(dāng)事人難以獲得充分的救濟(jì)。一般而言，對有無欺詐的判定主要從“主觀故意”、“侵害結(jié)果”以及“虛假陳述”等三方面加以把握。但在司法實(shí)踐中，原告方很難對這三方面因素一一加以證明，這使得法院不得不對欺詐原則做擴(kuò)大解釋，而這一松動無疑會促使人們對商標(biāo)保護(hù)的基礎(chǔ)進(jìn)行重新審視。以英國為例，在1824年由英國王座法庭審理的“Sykes v.Sykes”案中，雖然被告對直接購買其產(chǎn)品的零售商并未做任何不實(shí)陳述，但法官認(rèn)為，被告明知其產(chǎn)品會被零售商欺騙性的出售給消費(fèi)者，其實(shí)質(zhì)就是在做虛假陳述。[6]而在1833年由王座法庭審理的另一起案件中，雖然陪審團(tuán)裁定被告產(chǎn)品的質(zhì)量并不差，并且也沒有證據(jù)證明原告的商業(yè)利益就此受損，但基于被告獲取原告產(chǎn)品的封皮并利用其進(jìn)行欺騙性銷售的行為，法官仍舊支持了原告的救濟(jì)請求。[7]此外，在1833年由英國衡平法院審理的“Millington v. Fox”一案中，Cottenham法官更是認(rèn)為，有關(guān)欺騙意圖的證據(jù)并不構(gòu)成給予禁令救濟(jì)的必要條件。[8]第二，從商標(biāo)財產(chǎn)化的深層原因看，隨著社會生產(chǎn)力的不斷提高以及交通、通訊設(shè)施的改進(jìn)，生產(chǎn)經(jīng)營者的商品銷售和競爭空間也在由某一局部地域逐步向全國范圍擴(kuò)張。在這一歷史背景下，人們開始愈發(fā)關(guān)注商標(biāo)的競爭功用。為有效維護(hù)商標(biāo)的識別功能，強(qiáng)化以對商標(biāo)的控制利用為核心內(nèi)容的商標(biāo)財產(chǎn)化幾乎是商人們的本能訴求，而以Westbury勛爵為代表的司法界人士也與之遙相呼應(yīng)，在審判實(shí)踐中發(fā)起了一場持續(xù)的商標(biāo)財產(chǎn)化運(yùn)動。[9]第三，作為對商人利益訴求的回應(yīng)，英國立法機(jī)構(gòu)自19世紀(jì)中期以來也開始考慮如何能夠使經(jīng)營者對其商標(biāo)的排他性權(quán)利更加明確。對此，一份于1862年由商人提出的制定統(tǒng)一商標(biāo)注冊制度的建議引發(fā)了國會的激烈討論。[10]盡管這一建議因反對聲音過大而未能立即得以實(shí)現(xiàn)，但以此為契機(jī)，英國最終于1875年確立了商標(biāo)注冊制度。[11]而在這一立法轉(zhuǎn)變中，英國民眾對商標(biāo)的財產(chǎn)屬性又有了進(jìn)一步的認(rèn)識。在當(dāng)時的人們看來，“如果商標(biāo)獲得注冊，則自發(fā)出商標(biāo)注冊證的那一刻起，它就當(dāng)然成為該注冊證上列名者的財產(chǎn)了”。[12]

值得注意的是，出于對防止壟斷公共符號資源的警覺，許多法院商標(biāo)財產(chǎn)化的認(rèn)識搖擺不定。例如，在“Singer v. Loog”一案中，盡管Watson勛爵認(rèn)為原告對“Singer”標(biāo)識享有專有權(quán)，但卻同時指出，沒有理由給予原告權(quán)利以更高水平的保護(hù)。如果其不能證明公眾在本案中遭受了欺騙或者有合理的欺騙可能性存在，那么就無權(quán)制止他人對該標(biāo)識的使用。[13]面對混亂無序的商標(biāo)財產(chǎn)化認(rèn)知，較為折中的策略是，根據(jù)詞源的差異把商標(biāo)劃分為兩大類別，其中，將應(yīng)用在特定類別產(chǎn)品上的臆造或任意詞匯稱之為技術(shù)型商標(biāo)（technical trademark），并對其給予商標(biāo)侵權(quán)救濟(jì)；而將在商業(yè)活動中所使用的姓氏、地理名稱、描述性詞匯等稱之為商業(yè)名稱（trade name），對之給予反不正當(dāng)競爭救濟(jì)。即便如此，人們對商標(biāo)應(yīng)否被作為財產(chǎn)對待仍心存疑慮。從當(dāng)時商標(biāo)所受到的保護(hù)看，法院的目的并非為了鼓勵經(jīng)營者創(chuàng)造更多具有原創(chuàng)性的商標(biāo)符號，而是為了保護(hù)消費(fèi)者免于遭受欺詐以及維護(hù)商家辛苦贏得的聲譽(yù)，至于商標(biāo)權(quán)人所獲得的禁令救濟(jì)，一般僅限于在特定的地理范圍內(nèi)禁止對該商標(biāo)進(jìn)行直接的競爭性使用行為，而這也與當(dāng)時的對世性財產(chǎn)觀頗為不符。為妥善解決這一邏輯困境，人們開始將關(guān)注的焦點(diǎn)由商標(biāo)本身轉(zhuǎn)向其代表的商譽(yù)。美國聯(lián)邦最高法院在1877年審理“McLean v. Fleming”一案時就曾明確指出，法院管轄此案的基礎(chǔ)在于，當(dāng)事人對其在商業(yè)活動中形成的商譽(yù)以及所選擇的用以擴(kuò)大和保有商譽(yù)的標(biāo)識符號擁有巨大利益。[14]直至20世紀(jì)初，人們對商標(biāo)保護(hù)的主流認(rèn)識業(yè)已轉(zhuǎn)變?yōu)椋骸吧虡?biāo)本身并不重要，它不過是更重要的東西即商譽(yù)的有形載體，商譽(yù)是實(shí)體，商標(biāo)不過是其影子，只有商譽(yù)才是需要法律保護(hù)以防止他人侵占的財產(chǎn)。”[15]通過引入商譽(yù)概念，人們原本在商標(biāo)權(quán)保護(hù)問題上所面臨的諸多困惑均得到了很好的解釋，[16]自此，商標(biāo)與商譽(yù)的緊密結(jié)合便成為商標(biāo)法律制度得以不斷發(fā)展完善的重要理論支點(diǎn)。

二、商標(biāo)與商譽(yù)必須如影隨形嗎？ 雖然商標(biāo)與商譽(yù)的結(jié)合對于人們最終確立商標(biāo)財產(chǎn)化觀念具有非凡的意義，但這一理論并非無懈可擊，特別是在商標(biāo)權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題上，以保護(hù)商譽(yù)為重心的商標(biāo)財產(chǎn)理論所給予的解釋似乎總是顯得不那么順暢。從理論上講，既然商標(biāo)是財產(chǎn)，則其當(dāng)然具有可轉(zhuǎn)讓性。但另一方面，受商譽(yù)是商標(biāo)權(quán)保護(hù)基礎(chǔ)這一理念的影響，人們很容易形成如下推論：商標(biāo)無法脫離商譽(yù)而獨(dú)立存在，商標(biāo)也不能拋棄商譽(yù)而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓。在當(dāng)時的人們看來，如果允許商標(biāo)單獨(dú)讓與，將會使貼附有同一商標(biāo)的產(chǎn)品之間的一致性受到破壞，而這不僅會令商標(biāo)權(quán)受讓方獲得其原本不該享有的經(jīng)濟(jì)利益，也會對消費(fèi)者利益造成損害。為此，美國1905年《商標(biāo)法》第10條規(guī)定，注冊商標(biāo)可連同該商標(biāo)所承載之營業(yè)商譽(yù)一并轉(zhuǎn)讓。然而該規(guī)則所面臨的最大問題是，商譽(yù)究竟是什么，其如何被轉(zhuǎn)讓？事實(shí)上，盡管商譽(yù)一詞在當(dāng)時被頻繁使用，但人們對商譽(yù)的認(rèn)知卻相當(dāng)模糊，以至于只能用比喻的手法來加以描述。[17]鑒于商譽(yù)本身具有虛無縹緲、模棱兩可的特性，人們在司法實(shí)踐中采取了一種變通方法，將商譽(yù)與營業(yè)聯(lián)系在一起，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)活動的成功以及相應(yīng)商譽(yù)的創(chuàng)建，在很大程度上都取決于公司的營業(yè)結(jié)構(gòu)。[18]循此思路，人們將營業(yè)資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓與否作為判斷商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓的基本依據(jù)。[19]例如，在美國1901年審理的“MacMahanPharmacalCo.”一案中，主審法官便認(rèn)為，如果商標(biāo)權(quán)人的整體營業(yè)并未隨商標(biāo)一并轉(zhuǎn)移于受讓人或被許可使用人，則商標(biāo)權(quán)本身也不能轉(zhuǎn)讓或許可給他人。[20]然而在本文看來，這一邏輯推導(dǎo)卻存在以下三方面問題：

第一，從法律強(qiáng)調(diào)商標(biāo)與商譽(yù)必須連同轉(zhuǎn)讓的初衷看，其原本是為了確保相關(guān)產(chǎn)品在轉(zhuǎn)讓前后的一致性，避免消費(fèi)者因產(chǎn)品品質(zhì)的急劇變化而遭受欺騙。[21]但在現(xiàn)實(shí)生活中，受優(yōu)勝劣汰競爭法則的驅(qū)使，生產(chǎn)者往往根據(jù)市場需求的變化靈活調(diào)整其經(jīng)營策略，這就意味著，產(chǎn)品品質(zhì)的適時變動原本就是市場競爭題中之義。有鑒于此，那種強(qiáng)行要求商標(biāo)受讓方的產(chǎn)品必須與轉(zhuǎn)讓方的產(chǎn)品保持一致的做法顯得過于機(jī)械僵化，不利于經(jīng)營者在市場上開展有效競爭。[22]另一方面，上述擔(dān)憂也忽略了公眾在消費(fèi)決策方面所具有的自主能動性。美國學(xué)者羅格斯在1939年向美國國會的陳述中就曾指出，“這種認(rèn)為商譽(yù)不隨商標(biāo)一并轉(zhuǎn)讓會導(dǎo)致欺騙的觀念其實(shí)是完全錯誤的此種欺騙與商譽(yù)的轉(zhuǎn)讓無關(guān)，它僅僅涉及商標(biāo)受讓方對商標(biāo)的使用，只要進(jìn)行準(zhǔn)確的標(biāo)識，欺騙就能夠被克服。”[23]退一步而言，即便消費(fèi)者依據(jù)“路徑依賴”購買了商標(biāo)受讓方的產(chǎn)品，并且獲得了與往昔不同的消費(fèi)體驗(yàn)，其也會以“用腳投票”的方式表達(dá)消費(fèi)立場。

第二，在經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的今天，隨著商標(biāo)在消費(fèi)社會中扮演的角色愈發(fā)重要，人們的商標(biāo)權(quán)交易活動也更加多樣化，而我們很難用商標(biāo)與商譽(yù)必須連同轉(zhuǎn)讓的原理對之進(jìn)行解釋。例如，近年來，一種新的商標(biāo)權(quán)交易方式——“商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓及再回許可”（trademark assignment and licenses-back）在商業(yè)實(shí)踐中得到了越來越廣泛的應(yīng)用。[24]在該種商標(biāo)權(quán)交易中，商標(biāo)權(quán)的受讓方（同時也是許可方）本身很可能不是產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營者，其受讓的目標(biāo)也并非通過生產(chǎn)產(chǎn)品來獲利，而只是為了獲得對商標(biāo)本身的控制權(quán)。在這種情形下，商標(biāo)權(quán)的轉(zhuǎn)讓其實(shí)是與轉(zhuǎn)讓方的商譽(yù)相分離的，然而此種分離非但不會對消費(fèi)者造成欺騙，反而有利于保護(hù)消費(fèi)者的利益，并能夠最大限度地實(shí)現(xiàn)商標(biāo)的價值。

第三，從立法的角度觀察，當(dāng)前絕大多數(shù)國家和地區(qū)在商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓問題上都已轉(zhuǎn)為奉行自由轉(zhuǎn)讓主義或折中的自由轉(zhuǎn)讓主義，[25]而較少有國家嚴(yán)格秉承商標(biāo)必須與商譽(yù)連帶轉(zhuǎn)讓的理念。例如，日本和我國臺灣地區(qū)的商標(biāo)制度都曾要求，商標(biāo)專有權(quán)之移轉(zhuǎn)，應(yīng)與其營業(yè)一并為之，然而在現(xiàn)行日本《商標(biāo)法》和我國臺灣地區(qū)“商標(biāo)法”中，以上規(guī)定均已被刪除。[26]即便是美國，其現(xiàn)行商標(biāo)法在商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓問題上也出現(xiàn)了松動。根據(jù)《蘭哈姆法》第10條的規(guī)定，“已注冊商標(biāo)或者已提交申請進(jìn)行注冊的商標(biāo)可以連同使用商標(biāo)的商業(yè)信譽(yù)被轉(zhuǎn)讓，或者連同與使用該商標(biāo)有關(guān)聯(lián)并由該商標(biāo)所代表的商業(yè)信譽(yù)部分一并轉(zhuǎn)讓根據(jù)本條所授權(quán)的任何轉(zhuǎn)讓，不必要包括與使用相關(guān)聯(lián)的商業(yè)信譽(yù)，以及由在該行業(yè)中使用的任何其他商標(biāo)所代表的商業(yè)信譽(yù)，或者由從事該行業(yè)的姓名或風(fēng)格所代表的商業(yè)信譽(yù)?！盵27]不難發(fā)現(xiàn)，美國商標(biāo)法所采取的策略是，通過對商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓方的商業(yè)信譽(yù)進(jìn)行拆解細(xì)分，放寬商標(biāo)必須連同商譽(yù)一并轉(zhuǎn)讓的條件限制，以便使法律規(guī)則能夠最大限度地因應(yīng)人們在商業(yè)實(shí)踐中對商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓的多元化訴求。但此舉的問題在于，如果認(rèn)為“商譽(yù)是對特定經(jīng)營性主體綜合性品質(zhì)的肯定性認(rèn)知或者說是積極的市場評價”，那么對商譽(yù)的分割具有現(xiàn)實(shí)可能性嗎？

由以上三方面分析可知，那種認(rèn)為商標(biāo)必須與商譽(yù)如影隨形的主張在理論層面、商業(yè)實(shí)踐層面以及立法層面均難以獲得有力支持，這不免使人對商標(biāo)與商譽(yù)的關(guān)系重新進(jìn)行反思：二者之間真的是附隨性的“仆從”關(guān)系嗎？

三、商標(biāo)與商譽(yù)之間是“仆從”關(guān)系還是“并列”關(guān)系？ ? 在學(xué)理上，人們通常認(rèn)為不能將商標(biāo)簡單等同于商標(biāo)標(biāo)識，因?yàn)椤吧虡?biāo)不僅僅是一個單純的標(biāo)記，它實(shí)際是由使用商標(biāo)的主體、商標(biāo)使用的對象以及組成商標(biāo)的標(biāo)志三位一體的統(tǒng)一物。這三個要素相互關(guān)聯(lián)共同組成一個完整的概念?！盵28]還有學(xué)者將商標(biāo)看作是一個符號認(rèn)知系統(tǒng)，認(rèn)為其內(nèi)部結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出三足鼎立的樣態(tài)。從符號學(xué)的角度看，商標(biāo)是一個由指示物、指涉對象以及指示意義所構(gòu)建的有機(jī)體系，其中，指示物即商標(biāo)系統(tǒng)可以被感知的外部形態(tài)——商標(biāo)標(biāo)識，指涉對象是商標(biāo)所標(biāo)示的特定商品或服務(wù)，而指涉意義所蘊(yùn)含的則是與商品或服務(wù)的來源出處、商譽(yù)等相關(guān)的信息內(nèi)容。[29]從某種意義上講，包含生產(chǎn)經(jīng)營者商譽(yù)在內(nèi)的商品信息確實(shí)可以被看作是商標(biāo)的“靈魂”，若失去了“靈魂”，商標(biāo)只不過是一個徒有其表的標(biāo)識符號。然而，要求商標(biāo)必須“形神兼?zhèn)洹辈⒉灰馕吨虡?biāo)只是商譽(yù)的“替身”或“仆從”[30]，二者間所體現(xiàn)的應(yīng)當(dāng)是一種交互影響的并列關(guān)系。

首先，從現(xiàn)代商標(biāo)的歷史演進(jìn)看，隨著社會生產(chǎn)的發(fā)展以及市場競爭的加劇，人們對商標(biāo)功能的認(rèn)知早已不再限于“認(rèn)牌購物”，而是將其當(dāng)作重要的營銷手段。在傳統(tǒng)商業(yè)環(huán)境中，生產(chǎn)經(jīng)營者之間的競爭主要圍繞產(chǎn)品性能、質(zhì)量、價格等“自然屬性”展開，這使得商標(biāo)始終扮演著廣告工具的角色，發(fā)揮著傳遞產(chǎn)品物理信息的功用。時至今日，由于產(chǎn)品物理效應(yīng)趨同性的提高以及消費(fèi)者需求的日益多元化，人們已不再滿足于過往那種單純追求物品使用價值的消費(fèi)模式，而更加看重的是如何通過消費(fèi)活動在人與人之間傳遞、彰顯特定的文化意義。由此，消費(fèi)作為一個交流體系，其社會屬性得以凸顯。為了滿足消費(fèi)者透過消費(fèi)追逐社會差異的心理需求，經(jīng)營者需要賦予商品更多的精神內(nèi)涵和象征意義，而商標(biāo)作為商品的臉，無疑也具有了雙重屬性——識別來源的自然屬性與彰顯個性、身份的社會屬性。如果說商譽(yù)是公眾對商家綜合品質(zhì)的積極評價，那么對商標(biāo)象征意義的塑造其實(shí)與對產(chǎn)品品質(zhì)的提升并無二致，均可看作是企業(yè)創(chuàng)造商譽(yù)價值的重要手段。有鑒于此，那種認(rèn)為“工商業(yè)標(biāo)記本身不產(chǎn)生商業(yè)信譽(yù)，商標(biāo)只不過是企業(yè)商業(yè)信譽(yù)的蓄電池，只蓄電、放電，而不發(fā)電”的主張[31]與現(xiàn)實(shí)情形并不完全相符。其不足之處在于，論者對現(xiàn)代商標(biāo)所具有的銷售力（selling power）未曾有深刻體認(rèn)，[32]也沒能充分考慮此種銷售力在創(chuàng)建商譽(yù)過程中所發(fā)揮的作用。

其次，從商譽(yù)的視角觀察，作為“經(jīng)營主體結(jié)構(gòu)性信息中的正面內(nèi)容在市場上被映照出來的‘鏡像’”，[33]商譽(yù)確需借助包括商標(biāo)在內(nèi)的企業(yè)身份識別系統(tǒng)得以表征，但若僅憑此便將商標(biāo)與商譽(yù)混為一談，進(jìn)而否定商標(biāo)獨(dú)立存在的價值，則不免有以偏概全之嫌。如學(xué)者所說，商譽(yù)在本質(zhì)上是一種特殊的契約形態(tài)，是企業(yè)與顧客在交往中形成的友好關(guān)系，[34]這使得商譽(yù)的創(chuàng)建具有長期性、動態(tài)流變性以及強(qiáng)烈的人身專屬性。就“長期性”而言，在激烈競爭的市場環(huán)境下，要求所有經(jīng)營者都能創(chuàng)建并保有商譽(yù)不啻為一種奢談。對于大多數(shù)資質(zhì)平庸的商家來說，無商譽(yù)可以表征乃是經(jīng)營常態(tài)，但這并不妨礙其利用商標(biāo)的識別功能區(qū)分產(chǎn)品來源。作為一種競爭性資源，商標(biāo)的真正價值應(yīng)體現(xiàn)在對特定商家與特定商品的連結(jié)上，至于表征商譽(yù)，則不過是該種連結(jié)所產(chǎn)生的附帶效果。[35]就“動態(tài)流變性”而言，雖然企業(yè)商譽(yù)的創(chuàng)建會在總體上對商標(biāo)識別功能的發(fā)揮起反向促進(jìn)作用，即企業(yè)在市場上贏得的聲譽(yù)越大，其商標(biāo)標(biāo)識就會越受關(guān)注。但在風(fēng)云變幻的市場競爭中，企業(yè)商譽(yù)也時刻面臨著巨大的起伏波動，甚至?xí)诤芏痰臅r間內(nèi)化為烏有。此時，商標(biāo)標(biāo)識在公眾心目中的顯著性卻并不會隨之立即消失。[36]最后，就“人身專屬性”而言，盡管商譽(yù)通常被視為企業(yè)的無形財產(chǎn)，但也具有鮮明的人格特征。從學(xué)理上講，商譽(yù)就像名聲之于人一樣與企業(yè)須臾不可分離，惟有通過對企業(yè)進(jìn)行整體性收購，方可從中感受到商譽(yù)的存在價值。與之相比，作為商譽(yù)指代工具的商標(biāo)與企業(yè)的關(guān)系則并不如此緊密。在現(xiàn)實(shí)生活中，出于營銷策略或者妥善解決與他人之間商標(biāo)紛爭的考慮，商家對商標(biāo)進(jìn)行“棄舊換新”的事例時有發(fā)生，但只要新選用的商標(biāo)符號系統(tǒng)能夠有效發(fā)揮識別功能，則根本不必?fù)?dān)憂商譽(yù)被他人無償占用。

四、再評“王老吉”商標(biāo)的法律紛爭 ? 由以上論述可知，雖然商標(biāo)與商譽(yù)在經(jīng)濟(jì)生活中具有內(nèi)在聯(lián)系，但二者既非不可分離，也不存在“主仆”關(guān)系，應(yīng)當(dāng)是兩種彼此相互獨(dú)立的競爭性資源。就“王老吉”商標(biāo)糾紛來說，加多寶公司今后無法繼續(xù)使用 “王老吉”商標(biāo)，那也絕不意味著之前由其辛苦創(chuàng)建的商譽(yù)將會因此被廣藥集團(tuán)所無償攫取。對后者而言，其在這場紛爭中的“不勞而獲”僅體現(xiàn)為，借“加多寶”之力令“王老吉”商標(biāo)獲得了突出的顯著性以及日益強(qiáng)大的識別功能。盡管上述結(jié)果可能對廣藥集團(tuán)今后的商譽(yù)創(chuàng)建有所幫助，但這顯然不能與非法占用“加多寶”商譽(yù)的情形相提并論。從目前的事態(tài)發(fā)展看，圍繞“王老吉”商標(biāo)的控制使用權(quán)而引發(fā)的法律紛爭仍在持續(xù)發(fā)酵，而雙方當(dāng)事人在近期的動向也頗耐人尋味。就加多寶公司而言，其在與廣藥集團(tuán)大打“口水仗”的同時，開始有意識地在營銷宣傳中弱化“王老吉”商標(biāo)的影響力并全力打造新的“加多寶”商標(biāo)的知名度。[37]這一品牌替換策略既有防御廣藥集團(tuán)商標(biāo)侵權(quán)指控的考慮，也意在防范對手非法染指加多寶公司的商譽(yù)。從消費(fèi)者的視角觀察，加多寶公司當(dāng)前之所以不遺余力地發(fā)動新商標(biāo)宣傳攻勢，其本意乃是為了使“加多寶”商標(biāo)能夠盡快取代“王老吉”商標(biāo)成為公司商譽(yù)的新載體。這意味著，商標(biāo)與商譽(yù)之間并非是一種不可割裂的關(guān)系，當(dāng)商家基于特定原因而不得不放棄原有的商標(biāo)時，只要新商標(biāo)能夠有效地發(fā)揮識別功能，消費(fèi)者與經(jīng)營者之間的友好關(guān)系就不會被阻斷，而企業(yè)商譽(yù)與原有商標(biāo)彼此存在的交互影響也會自然得以消除。

隨后廣藥集團(tuán)則不失時機(jī)地推出了原本為加多寶公司專屬經(jīng)營的紅罐“王老吉”涼茶。與加多寶版紅罐“王老吉”涼茶相比，廣藥集團(tuán)新推出的“王老吉”涼茶也采用了紅罐包裝。盡管其在紅底黃字的罐身上特別添加了中國結(jié)等元素，并在罐體下方標(biāo)注有“廣藥集團(tuán)”字樣，但加多寶公司依舊對此反應(yīng)強(qiáng)烈，聲稱廣藥集團(tuán)此時推出紅罐涼茶具有明顯的“搭便車”和寄生性使用意圖，是對其苦心經(jīng)營17年商譽(yù)的公然搶奪。[38]本文認(rèn)為，在這場倍受外界矚目的商標(biāo)爭奪戰(zhàn)中，公眾已然對“王老吉”涼茶的前世今生有了較為詳細(xì)的了解，在“王老吉”商標(biāo)權(quán)屬糾紛已塵埃落定的背景下，雖然廣藥集團(tuán)采用了與加多寶公司近似的紅罐包裝，但卻不能就此斷言消費(fèi)者會對商品的來源產(chǎn)生混淆。從目前的事態(tài)發(fā)展看，廣藥集團(tuán)業(yè)已收回“王老吉”商標(biāo)使用權(quán)，而加多寶公司也正在借助各種手段大力推廣新的“加多寶”商標(biāo)。對公眾而言，假使其對兩款同為紅罐包裝但卻分別標(biāo)注有醒目的“王老吉”與“加多寶”商標(biāo)標(biāo)識的涼茶產(chǎn)品依舊產(chǎn)生混淆，則該結(jié)果發(fā)生的根本原因并不在于廣藥集團(tuán)采用了與加多寶公司近似的紅罐包裝，而在于雙方終止商標(biāo)許可使用關(guān)系的信息需要經(jīng)過市場傳導(dǎo)方能為消費(fèi)者所充分了解。換言之，公眾對紅罐 “王老吉”與“加多寶”涼茶的混淆其實(shí)應(yīng)被看作是加多寶公司之前使用“王老吉”商標(biāo)所自然形成的后續(xù)性影響。從這一角度觀察，所謂“公然搶奪商譽(yù)”之說未免言過其實(shí)。然而，廣藥集團(tuán)此舉又與其收回“王老吉”商標(biāo)使用權(quán)具有異曲同工之處。如果真如加多寶公司所言，其在涼茶產(chǎn)品上一直使用的紅罐包裝裝潢具有顯著的區(qū)別性特征，并非為相關(guān)商品所通用，[39]那么該紅罐外包裝裝潢在本質(zhì)上即可被視為未注冊商標(biāo)。對加多寶公司而言，醒目突出的紅色包裝與“王老吉”商標(biāo)都曾是公司創(chuàng)建、保有商譽(yù)的“利器”，而今，廣藥集團(tuán)通過收回“王老吉”商標(biāo)使用權(quán)以及稀釋紅色包裝顯著性等手段逐漸瓦解加多寶公司的核心競爭力。由此看來，廣藥集團(tuán)的“醉翁之意”并不在于迅速攫取“王老吉”商標(biāo)和紅罐包裝所承載的商譽(yù)，而只在于逐步消解加多寶公司創(chuàng)建商譽(yù)的能力。而這也再次表明，“現(xiàn)如今的商標(biāo)不再只是商譽(yù)的符號，更是創(chuàng)造商譽(yù)的有效手段。”[40]

通過以上分析不難發(fā)現(xiàn)，這場發(fā)生在加多寶公司與廣藥集團(tuán)之間的法律紛爭現(xiàn)已轉(zhuǎn)化為兩起商標(biāo)纏斗，一方面，加多寶公司為防止商譽(yù)流失，正在通過大力宣傳“加多寶”商標(biāo)而努力弱化“王老吉”商標(biāo)的顯著性；另一方面，廣藥集團(tuán)也采取了相應(yīng)的反制手段，通過推出與“加多寶”涼茶近似的包裝，以此削弱后者在紅罐包裝裝潢上的顯著性。本文認(rèn)為，由于雙方當(dāng)事人在涼茶生產(chǎn)上具有共同的淵源，這使得“王老吉”涼茶所具有的歷史底蘊(yùn)與文化積淀已成為雙方創(chuàng)建商譽(yù)的共同基礎(chǔ)。從這一角度觀察，目前的商標(biāo)纏斗表面上是在限制彼此的競爭力，其實(shí)是在“自毀長城”，因?yàn)闊o論哪一方在這場商標(biāo)攻防戰(zhàn)中最終勝出，都將極大地抑制“王老吉”涼茶這一民族品牌整體效益的發(fā)揮。從長計議，廣藥集團(tuán)與加多寶公司還需更加理性地對待這場法律紛爭，并在其中展現(xiàn)出更加高超的智慧。

【注釋】 [1]有關(guān)該案的詳細(xì)報道，可參見《王老吉恩怨錄》，載《南方人物周刊》2012年第17期。 [2]J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition（4th），Thomson Reuters/West，2008，§2：20，18：2. [3]Farina v. Silverlock，（1856）6 De. G. M. & G. 214，217，43 Eng. Rep. 1214，1216 （Ch.）. [4]Perry v. Truefitt，（1842）6 Beav. 66，72，49 Eng. Rep. 749，752 （Rolls）. [5]Brooklyn White Lead Co. v. Masury，25 Barb. Ch. 416 （N.Y. App. Div. 1857）. [6]Sykes v. Sykes，（1824）3 B. & C. 541，543，107 Eng. Rep. 834，835 （K.B.）. [7]Blofeld v. Payne，（1833）4 B. & Ad. 410，110 Eng. Rep. 509 （K.B.）. [8]Millington v. Fox，（1833）3 My. & Cr. 338，40 Eng. Rep. 956 （Ch.）. [9]Westbury勛爵是商標(biāo)財產(chǎn)化運(yùn)動的堅定支持者，其在19世紀(jì)60年代通過審理一系列的商標(biāo)案件，對商標(biāo)的財產(chǎn)屬性進(jìn)行了系統(tǒng)的理論闡述。有關(guān)內(nèi)容可參見余俊：《商標(biāo)法律進(jìn)化論》，華中科技大學(xué)出版社2011年版，第91～96頁。 [10]有關(guān)爭論參見Lionel Bently，F(xiàn)rom Communication to Thing：Historical Aspects of the Conceptualization of Trade Marks as Property，inIntellectual Property Law and Policy（Volume 10），edited by Hugh C. Hansen.（Oxford and Portland，Oregon，2008）。 [11]盡管如學(xué)者所言，英國確立商標(biāo)注冊制度的初衷并非著眼于商標(biāo)的國內(nèi)保護(hù)，而是出于國際互惠考慮從而使英國商人的商標(biāo)在國外市場可得到注冊和保護(hù)（黃海峰：《知識產(chǎn)權(quán)的話語與現(xiàn)實(shí)》，華中科技大學(xué)出版社2011年版，第228頁），但此舉顯然也是應(yīng)英國商人的請求而做出的對其商標(biāo)利益的一種關(guān)照。 [12][澳]布拉德?謝爾曼、[英]萊昂內(nèi)爾?本特利：《現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的演進(jìn)：英國的歷程（1760－1911）》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第235頁。 [13]Singer Mfg. Co. v. Loog，[1882-1883] L.R. 8 App. Cas. 15 （H.L.）39. [14]McLean v. Fleming，96 U.S. 245，252 （1877）. [15]Edward S.Rogers，Comments on the Morden Law of Unfair Trade，3ILL.L.Rev.551，1909，p552. [16]有關(guān)商譽(yù)之于商標(biāo)保護(hù)意義的論述可參見杜穎：《社會進(jìn)步與商標(biāo)觀念》，北京大學(xué)出版社2012年版，第248～251頁。 [17]有學(xué)者將商譽(yù)形容為，它是懸停于實(shí)體上空的靈魂，是包裹在整體之外的一層大氣，是所經(jīng)營的產(chǎn)品散發(fā)出的馨香，是對與所習(xí)慣的特定營業(yè)場所或某一特定名稱相關(guān)聯(lián)的商業(yè)活動的美好聯(lián)想。參見Robert G.Bone，Hunting Goodwill：a History of the Concept of Goodwillin Trademark Law，86B.U.L.Rev.547，June，2006，p.548-549. [18]Irene Calboli，Trademark Assignment "with Goodwill"：a Concept Whose Time has Gone，F(xiàn)lorida Law Review，September 2005，p.811. [19]在學(xué)理上，人們又將商標(biāo)必須與營業(yè)資產(chǎn)一同出售的規(guī)則稱為“禁止總括性轉(zhuǎn)讓”規(guī)則。對該規(guī)則合理性的論述可參見[美]威廉?M?蘭德斯、理查德?A?波斯納：《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第236～239頁。 [20]J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition（4th），Thomson Reuters/West，2008，§18：39. [21]事實(shí)上，早在19世紀(jì)60年代有關(guān)商標(biāo)應(yīng)否被視為財產(chǎn)的討論中，人們的一個最大顧慮便是，一旦承認(rèn)商標(biāo)的財產(chǎn)地位進(jìn)而允許商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓，這是否構(gòu)成對消費(fèi)者的欺詐？從這一角度觀察，法律要求商譽(yù)必須隨同商標(biāo)一并讓與似乎有效的解決了這一難題。 [22]參見黃匯：《商標(biāo)權(quán)自由轉(zhuǎn)讓的合理性》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2008年第3期。 [23]J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition（4th），Thomson Reuters/West，2008，§18：11. [24]此種商標(biāo)權(quán)交易方式原本是為解決商標(biāo)侵權(quán)紛爭而設(shè)計，但近年來也被廣泛應(yīng)用于貸款抵押擔(dān)保活動。參見Irene Calboli，What If，After All，Trademarks were "Traded in Gross"？2008 MICH.ST.L.REV.345。 [25]所謂自由轉(zhuǎn)讓主義，是指商標(biāo)權(quán)是否與企業(yè)營業(yè)一并轉(zhuǎn)讓完全取決于雙方當(dāng)事人的意愿，法律對之不附加額外條件；所謂折中的自由轉(zhuǎn)讓主義，是指允許商標(biāo)權(quán)與企業(yè)或企業(yè)商譽(yù)分割轉(zhuǎn)讓，但法律同時要求此種轉(zhuǎn)讓不能造成公眾對商品的來源或品質(zhì)發(fā)生誤認(rèn)。參見張耕等：《商業(yè)標(biāo)志法》，廈門大學(xué)出版社2006年版，100～101頁。 [26]參見曾陳明汝：《商標(biāo)法原理》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第70～71頁。 [27]參見卞耀武主編：《當(dāng)代外國商標(biāo)法》，人民法院出版社2003年版，第16頁。 [28]黃暉：《商標(biāo)法》，法律出版社2004年版，第23頁。 [29]Barton Beebe，The Semiotic Account of Trademark Doctrine and Trademark Culture，edited by Graeme B.Dinwoodie and Mark D.Janis，Trademark Law and Theory：A Handbook of Contemporary Research，Edward Elgar，2008，p.45. [30]李?。骸睹膛c商標(biāo)保護(hù)》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2005年第5期。 [31]劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2007年第3版，第21頁。 [32]現(xiàn)代商標(biāo)的銷售力主要是通過商標(biāo)所具有的象征意義得以體現(xiàn)的。也正基于此，有人認(rèn)為，現(xiàn)代社會中的商品在具有使用價值和交換價值之外，還具有第三種價值——符號價值，而將商標(biāo)作為消費(fèi)對象則是此種符號價值得以實(shí)現(xiàn)的基本手段。 [33]朱謝群：《創(chuàng)新性智力成果與知識產(chǎn)權(quán)》，法律出版社2004年版，第129頁。 [34]謝曉堯，：《論商譽(yù)》，載劉春田主編：《中國知識產(chǎn)權(quán)評論》（第3卷），商務(wù)印書館2008年版，第337頁。 [35]有學(xué)者將商標(biāo)的價值定位為聯(lián)系的價值，即特定商標(biāo)符號與特定商品之間的聯(lián)系。參見鄭其斌：《論商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)》，人民法院出版社2009年版，第78～79頁。 [36]以“三鹿”奶粉事件為例，盡管“三鹿”公司因“三聚氰胺”奶粉事件而聲名狼藉并最終破產(chǎn)，但“三鹿”商標(biāo)的顯著性卻并未隨公司商譽(yù)一并消散，而這也正是“三鹿”商標(biāo)以及相關(guān)保護(hù)性商標(biāo)能夠以730萬元的價格得以成功拍賣的價值基礎(chǔ)。 [37]最為明顯的例證便是，加多寶公司那句膾炙人口的廣告語已經(jīng)由之前的“怕上火喝王老吉”改為“怕上火喝加多寶”。 [38]據(jù)悉，鴻道集團(tuán)和加多寶公司于2012年6月3日聯(lián)合發(fā)表了針對廣藥集團(tuán)的侵權(quán)指控聲明，而北京市第一中級人民法院也于2012年7月6日正式對加多寶公司的保護(hù)商品包裝裝潢權(quán)的訴訟請求予以立案。 [39]參見加多寶公司官方網(wǎng)站2012年7月10日發(fā)表的“關(guān)于加多寶擁有紅罐涼茶外包裝裝潢權(quán)的說明”。 [40]Frank I.Schechter，The Rational Basis of Trademark Protection，40Harv.L.Rev.813，1927，p.819.

來源：《知識產(chǎn)權(quán)》 ? 作者：徐聰穎 ? 江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授整理：IPRdaily趙珍網(wǎng)站：IPRdaily.com

IPRdaily的個人微信號已經(jīng)開通！ 各位D友可添加“IPRdaily”的個人微信號:?iprdaily2014（驗(yàn)證申請中請說明具體供職機(jī)構(gòu)+姓名），關(guān)注小D可獲更多的實(shí)務(wù)干貨分享，定期私密線下活動，更有機(jī)會加入細(xì)分專業(yè)，接地氣的知識產(chǎn)權(quán)圈實(shí)務(wù)社區(qū)交流群。

? “IPRdaily”是全球視野的知識產(chǎn)權(quán)科技媒體，我們報道國內(nèi)外最新知識產(chǎn)權(quán)動態(tài)，最新創(chuàng)業(yè)公司知識產(chǎn)權(quán)部分情報分析，更關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域創(chuàng)新商業(yè)模式，以及資本對本行業(yè)投融資信息，我們將客觀敏銳地記錄、述評、傳播、分享知識產(chǎn)權(quán)行業(yè)的每一天，我們努力利用互聯(lián)網(wǎng)連接知識產(chǎn)權(quán)&未來！ ? ? 微信訂閱號: “IPRdaily” IPRdaily｜讀懂知識產(chǎn)權(quán)&未來

究竟該如何看待商標(biāo)與商譽(yù)的關(guān)系？

究竟該如何看待商標(biāo)與商譽(yù)的關(guān)系？