微軟遭反壟斷調(diào)查：三大問題成焦點

【小D導讀】

剛剛過去的一周，中國的反壟斷執(zhí)法成為社會熱點。社會各界對于高通所面臨的處罰金額的議論甚囂塵上的時候，微軟在華又陷入了“壟斷門”，這也使得微軟繼高通之后，成為又一個在我國因壟斷問題被查的跨國巨頭。

據(jù)了解，此次國家工商行政管理總局（下稱國家工商總局）調(diào)查的重點產(chǎn)品是微軟Windows操作系統(tǒng)和Office辦公軟件，根據(jù)第三方數(shù)據(jù)統(tǒng)計機構(gòu)CNZZ發(fā)布的數(shù)據(jù)，2014年3月份，國內(nèi)操作系統(tǒng)市場仍然是Windows的天下，其所占份額為90.27%。

由于微軟公司在IT行業(yè)的重要地位，以及社會各界對于微軟將面臨的處罰措施的猜想，該案引發(fā)了社會各界的廣泛關(guān)注。

對此，微軟公司在7月30日發(fā)布聲明稱，遵守世界各國的當?shù)胤ㄒ?guī)，既是微軟的生存之本，也是微軟的發(fā)展之道。確保在全球各地市場運營的合規(guī)性，微軟在中國市場的業(yè)務運營模式絕不例外，始終如一遵守并符合中國法律法規(guī)。微軟公司公關(guān)部有關(guān)負責人對中國知識產(chǎn)權(quán)報記者表示，由于目前該案正處在調(diào)查之中，不方便接受采訪。

那么，微軟公司軟件的兼容性、搭售、文件驗證問題，是否涉嫌濫用市場支配地位？國家工商總局需要搜集哪些證據(jù)，如何搜集證據(jù)，方可下結(jié)論定性微軟構(gòu)成濫用市場支配地位？如微軟公司構(gòu)成濫用市場支配地位，將面臨怎樣的處罰結(jié)果？等等，針對這些問題，本報記者獨家采訪了多位法律專家。

焦點一

　微軟是否濫用市場支配地位？

目前，業(yè)內(nèi)專家普遍猜測，國家工商總局對微軟公司進行反壟斷調(diào)查，主要可能是微軟涉嫌違反了我國反壟斷法第十七條，即“濫用市場支配地位”。那么微軟公司是否存在濫用市場支配地位的行為呢？

國務院反壟斷委員會專家咨詢組副組長、對外經(jīng)濟貿(mào)易大學競爭法中心主任黃勇教授在接受中國知識產(chǎn)權(quán)報記者采訪時表示，微軟公司目前只是涉嫌濫用市場支配地位，而要判斷企業(yè)是否構(gòu)成濫用市場支配地位，需要遵循幾個步驟進行分析：首先，界定相關(guān)市場，包括相關(guān)產(chǎn)品市場和相關(guān)地理市場；其次，確定企業(yè)在相關(guān)市場的市場份額；再次，結(jié)合其他因素確定企業(yè)的市場支配地位；最后，對企業(yè)實施的涉嫌濫用市場支配地位的行為，即對微軟公司W(wǎng)indows操作系統(tǒng)和Office辦公軟件相關(guān)信息沒有完全公開造成的兼容性問題、搭售、文件驗證等行為進行全面的競爭分析。在整個過程中，需要運用法律、經(jīng)濟學、相關(guān)行業(yè)和技術(shù)進行綜合分析。

北京大學法學院教授盛杰民認為，對一家企業(yè)進行反壟斷調(diào)查是一項非常復雜的工作，微軟之后可能會從系統(tǒng)兼容性、搭售、文件驗證等問題的合理性上進行抗辯。我國反壟斷法規(guī)定了三大壟斷行為：壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中，濫用市場支配地位處于反壟斷法規(guī)制的核心，一旦被認定構(gòu)成濫用市場支配地位，將會有非常嚴厲的處罰措施。從微軟之前在美國接受反壟斷調(diào)查的情況看，證據(jù)收集及案件調(diào)查過程可能會比較漫長。

南開大學法學院教授許光耀在接受中國知識產(chǎn)權(quán)報記者采訪時表示，要判斷微軟是不是構(gòu)成壟斷，需要首先分析一下微軟公司行為的性質(zhì)，共有三種行為需要從反壟斷法意義上對其定性：首先是搭售，微軟是不是搭售了，取決于執(zhí)法機構(gòu)的調(diào)查，但是不是違法，還得進行下一步的分析，搭售并不必然違法。其次是要看微軟公司是不是存在阻礙其他產(chǎn)品與微軟的軟件兼容，其目的是不是在于排斥其他的應用軟件進入市場。微軟的windows系統(tǒng)在電腦操作系統(tǒng)軟件中擁有支配地位，幾乎所有的應用軟件均須在這一系統(tǒng)上運行，如果不能與它兼容，當然就無法推出應用軟件，因此這種兼容性就構(gòu)成其他應用軟件進入市場所需要的必要條件，或按美國法上的術(shù)語，構(gòu)成關(guān)鍵設施。最后是文件驗證問題，為防止盜版，每套軟件光盤附一個許可號，不輸入這個號就無法安裝，這是合理的，是保護知識產(chǎn)權(quán)所必需的，但如果還施加了并非必需的限制，就可能不是合法的。

德國泰樂信律師事務所北京辦事處的周照峰律師表示，微軟公司此前就一直因為進行捆綁銷售而廣受詬病。以微軟此次被調(diào)查的情況為例，消費者在購買微軟Windows操作系統(tǒng)的時候，就有很多必須要同時安裝的軟件，而這些軟件其實是有替代產(chǎn)品的，但因為微軟沒有公開Windows操作系統(tǒng)的源代碼，其他的軟件提供者無法就其中的某一個軟件與該操作系統(tǒng)對接，微軟在客觀上就保護了其自身的其他許多軟件產(chǎn)品。

焦點二

工商總局如何進行反壟斷調(diào)查？

對于此次國家工商總局“亮劍”微軟反壟斷調(diào)查，社會各界非常關(guān)注。那么，國家工商總局將如何開展反壟斷調(diào)查，需要搜集哪些證據(jù)，遵循何種程序，將調(diào)查哪些對象等，都是各界關(guān)注的焦點。

黃勇表示，根據(jù)《工商行政管理機關(guān)查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件程序規(guī)定》，國家工商總局可以在正式立案之前，對涉嫌實施壟斷行為的企業(yè)進行核查，在正式立案之后可以進行檢查。本案中，國家工商總局在接到舉報后，同舉報者和微軟公司不斷地進行溝通，以確定是否符合立案標準。在前期核查結(jié)果尚不能消除其疑慮后，國家工商總局才決定對微軟正式立案，隨后依法展開了調(diào)查。在調(diào)查過程中，微軟公司有權(quán)利申請聽證，給予專業(yè)的抗辯。

“之所以會發(fā)起此次反壟斷調(diào)查，很有可能是國家工商總局在日常工作中接到舉報或在市場調(diào)查中發(fā)現(xiàn)一些證據(jù)，從而引發(fā)了此次事件的發(fā)生。”盛杰民認為，執(zhí)法機構(gòu)在開展反壟斷調(diào)查時，一旦立案，通常會要求被調(diào)查企業(yè)提供一些證據(jù)材料，或者會對相關(guān)經(jīng)營場所進行突擊檢查，主動獲取相關(guān)證據(jù)?！斑@些證據(jù)主要包括一些公司章程、銷售交易過程中的具體規(guī)定和合同等，隨后國家工商總局根據(jù)這些證據(jù)作出基本認定后，會向被調(diào)查對象出具處罰意見書。而被調(diào)查對象在接到處罰意見書后可以提出申辯并補充相應的證據(jù)，而國家工商總局也可能根據(jù)案件具體情況舉行聽證會或?qū)＜艺撟C會?！笔⒔苊癖硎尽?

中國科學院大學法律與知識產(chǎn)權(quán)系主任李順德在接受中國知識產(chǎn)權(quán)報記者采訪時表示，目前，國家工商總局已經(jīng)對微軟公司及其幾個分公司進行了取證并收取了一些資料，接下來很可能會約談微軟公司相關(guān)負責人進行進一步的調(diào)查和了解。主要涉及微軟是否濫用市場支配地位、是否歧視待遇、是否進行捆綁銷售等問題，要結(jié)合所有的問題綜合判斷后再進行評價。

周照峰認為，微軟在全球范圍內(nèi)因軟件的兼容性與搭售被處罰已經(jīng)不止一次?！耙虼?，國家工商總局可以通過此前微軟被歐盟、韓國調(diào)查的事件入手，并結(jié)合微軟在中國的情況，從而認定其存在濫用市場支配地位行為?！?周照峰認為。

焦點三

微軟將可能面臨何種處罰？

目前，國家工商總局對微軟公司的反壟斷調(diào)查還在緊鑼密鼓地進行中，那么微軟公司一旦被認定構(gòu)成壟斷，將面臨怎樣的處罰呢？

盛杰民表示，企業(yè)一旦被認定構(gòu)成濫用市場支配地位，將會面臨非常嚴厲的處罰。我國反壟斷法第四十七條中有明確規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，濫用市場支配地位的，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。”而對具體處罰金額的確定，執(zhí)法部門通常需要根據(jù)其損害競爭的程度、對消費者利益造成損害的程度和在接受調(diào)查過程中是否尊重執(zhí)法部門權(quán)威等方面綜合考慮。如果在調(diào)查過程中被調(diào)查對象能積極配合，并在接受反壟斷調(diào)查后及時作出相應承諾并主動提出整改方案，可能會被從輕處罰。同時，盡管對企業(yè)濫用市場支配地位行為處罰的金額相對較高，但被調(diào)查企業(yè)最忌憚的可能并不是處罰金額的多少，而是相關(guān)處理結(jié)果對企業(yè)之后經(jīng)營的影響，以及可能會引起消費者和執(zhí)法部門的關(guān)注等問題，對于上市公司而言，處理結(jié)果可能還會對市值造成影響。

許光耀認為，微軟公司在中國從事經(jīng)營活動的是微軟中國，因而后者執(zhí)行的是前者在中國的經(jīng)營政策，應視為單一經(jīng)濟體，后者作為前者的一部分予以處罰。至于罰款在它們二者間如何分配，則可聽其自便，也可直接根據(jù)責任程度確定它們各自應當承擔的比例。關(guān)于罰款的確定方法，許光耀表示，我國執(zhí)法機構(gòu)會以微軟公司在涉嫌行為所在的相關(guān)市場上的上一年度銷售額為基數(shù)，在百分之一以上百分之十以下進行處罰。

周照峰認為，一旦微軟公司被認定構(gòu)成濫用市場支配地位，根據(jù)中國反壟斷法相關(guān)規(guī)定，處罰主要包括三個方面：一是停止壟斷行為；二是沒收違法所得；三是處以營業(yè)額百分之一至百分之十的罰款。而且從國際慣例來看，處罰對象一般都指向微軟總部，也就是其全球市場，而不僅僅指微軟中國公司。

　鏈接一

微軟在全球曾遭受的反壟斷案

1.2001年，韓國Daum對微軟公司提起反壟斷訴訟；2004年11月，RealNetworks公司也針對Windows操作系統(tǒng)捆綁Media Player軟件的行為提起了類似訴訟。微軟公司付出3000萬美元與Daum達成了和解，并同意向RealNetworks公司支付7.61億美元了結(jié)反壟斷官司。

2.2004年3月，微軟公司拒絕剝離Windows操作系統(tǒng)中的Media Player軟件，使得微軟和歐盟之間長達5年的談判破裂。歐盟委員會作出裁決，認定微軟公司濫用其Windows操作系統(tǒng)的市場壟斷地位，對其處以創(chuàng)4.97億歐元罰金，并命令其改變業(yè)務方式。

3.2004年8月，包括舊金山和洛杉磯在內(nèi)的美國加利福尼亞州多個城市政府聯(lián)合對微軟公司提出起訴，控告其濫用在個人電腦操作系統(tǒng)領(lǐng)域的壟斷地位，對商品制定不合理的價格。

鏈接二

《中華人民共和國反壟斷法》相關(guān)條文

第十七條　禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場支配地位的行為：

（一）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；

（二）沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；

（三）沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；

（四）沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易；

（五）沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；

（六）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；

（七）國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他濫用市場支配地位的行為。

本法所稱市場支配地位，是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場能力的市場地位。

第四十七條　經(jīng)營者違反本法規(guī)定，濫用市場支配地位的，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。（記者　祝文明　張　娣胡姝陽　趙世猛）

來源：國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略網(wǎng) 記者：祝文明　張　娣胡姝陽　趙世猛整理：IPRdaily 趙珍網(wǎng)站：m.jupyterflow.com

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