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從冰墩墩防疫貼事件看著作權(quán)合理使用制度的何去何從

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知聯(lián)社3年前
從冰墩墩防疫貼事件看著作權(quán)合理使用制度的何去何從

從冰墩墩防疫貼事件看著作權(quán)合理使用制度的何去何從

#本文由作者授權(quán)發(fā)布,不代表IPRdaily立場,未經(jīng)作者許可,禁止轉(zhuǎn)載#


來源:IPRdaily中文網(wǎng)(iprdaily.cn)

作者:高記源 高律別睡啦

原標(biāo)題:從冰墩墩防疫貼事件看著作權(quán)合理使用制度的何去何從


著作權(quán)法屬于比較親民的法律,基本每年都會有那么幾個熱點(diǎn)事件引發(fā)廣泛討論,每當(dāng)此時,基本都繞不開合理使用制度,著作權(quán)法24條更是屢屢被拉出來站臺,但令人困惑的是,同一事件到底能不能適用,以及應(yīng)該適用哪一項(xiàng),都往往難以達(dá)成共識,反而引發(fā)激烈爭論。


聽聞熱心市民鄭先生道歉了,

又聽聞粵海街道辦已經(jīng)拿到授權(quán)了,

那他們都可以退場了,

論戰(zhàn)爭鳴的目的是為法治建設(shè)綻放一點(diǎn)光和熱。


上篇文章得到了很多筆者一直很尊敬的業(yè)界前輩的認(rèn)可和鼓勵,在此深深鞠躬。


萬萬沒想到本以為比較清晰的事情,竟引得知產(chǎn)圈各路大神下場對線,也有不少好友發(fā)給筆者各種文章詢問觀點(diǎn)。


在此首先明確三點(diǎn):


1、雖然不喜鄭先生的做法,但其舉報行為本身未違反法律,其宣傳自己舉報的視頻存在侵權(quán)風(fēng)險,但既然權(quán)利人未提出主張,那希望他可以帶著自己漲的粉安靜退場,不要再消費(fèi)深圳為抗疫所做出的巨大犧牲了。


2、著作權(quán)授權(quán)是可以追認(rèn)的,法律尊重權(quán)利人對私權(quán)的處分,所以如果拿到了授權(quán)就繼續(xù)大大方方的用吧(筆者還沒集齊)。


3、筆者也是能寫嚴(yán)肅文學(xué)的,離開熊貓頭我仍是一條好漢(摔?。。。?/span>


綜上,本文和兩方原事主已經(jīng)沒有關(guān)系了,甚至和墩墩也沒啥關(guān)系了(容融也沒有)。僅對于去主體化的具體行為與學(xué)術(shù)觀點(diǎn)進(jìn)行討論。


著作權(quán)法屬于比較親民的法律,基本每年都會有那么幾個熱點(diǎn)事件引發(fā)廣泛討論,每當(dāng)此時,基本都繞不開合理使用制度,著作權(quán)法24條更是屢屢被拉出來站臺,但令人困惑的是,同一事件到底能不能適用,以及應(yīng)該適用哪一項(xiàng),都往往難以達(dá)成共識,反而引發(fā)激烈爭論。


歸根結(jié)底,一方面是合理使用制度創(chuàng)設(shè)的初衷就是維持一種動態(tài)平衡,所以未對也無法對具體情形窮盡規(guī)定,另一方面則是立法技術(shù)未臻圓滿。借此良機(jī),謹(jǐn)代表個人觀點(diǎn),以期能為法治建設(shè)澆上一桶沙子。


內(nèi)容很干,謹(jǐn)慎下滑。



1、合理使用與三步檢驗(yàn)法


首先需要明確的是,我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第24條從來沒說過自己是合理使用,而其所在的第四節(jié)名為“權(quán)利的限制”,這一命名其實(shí)是美式“合理使用”與英式“合理利用”的合并概念,為了便于說明,本文中我國合理使用也指24條。


合理使用制度:美國1976年《版權(quán)法》第107條規(guī)定的合理使用“四要素”標(biāo)準(zhǔn):(1)使用行為的性質(zhì)和目的;(2)被使用作品的性質(zhì);(3)被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量;(4)使用對作品潛在市場或價值的影響。


三步檢驗(yàn)法:1971年《伯爾尼公約》第9條第2款規(guī)定:(1)在某種特殊的情況下;(2)不與作品的正常使用相沖突:(3)不致無故損害權(quán)利人的合法權(quán)益。


而我國2020年《著作權(quán)法》第24條中所規(guī)定的“......并且不得影響該作品的正常使用,也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益”。實(shí)際上是“三步檢驗(yàn)法”的第二步和第三步。同時因?yàn)椋ㄒ唬┲粒ㄊ╉?xiàng)實(shí)質(zhì)上是封閉式列舉,可以理解為隱含包括第一步。


可見,從本源上24條是合理使用制度與三步檢驗(yàn)法在信息網(wǎng)絡(luò)時代的“新融合”。從結(jié)構(gòu)上,又加入了兜底條款,即(十三)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。


看起來很嚴(yán)謹(jǐn)吧,就像是有的合同寫了“包括但不限于”后面還跟了個“等情形”,但是壞事也就壞事在這里了,2018年國務(wù)院頒布了《奧林匹克標(biāo)志保護(hù)條例》,這是個行政法規(guī),目前有一種觀點(diǎn)認(rèn)為,本次事件的行為從(十三)兜底條款漫延到《條例》,又因?yàn)椤稐l例》只規(guī)定了商業(yè)使用侵權(quán),那么本次事件不屬于商業(yè)使用,不侵權(quán)。


對此,異議。



2、情理與法理


(1)應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有法律體系內(nèi)使用、解釋法律


保持對法律的尊重,維護(hù)法律的穩(wěn)定性,應(yīng)是現(xiàn)代法治社會的基本共識。


《奧林匹克標(biāo)志保護(hù)條例》的級別雖然低于《著作權(quán)法》,但既然著作權(quán)法24條(十三)中規(guī)定了其他行政法規(guī)可以制定例外情形,那么如果《條例》確實(shí)有此規(guī)定,應(yīng)當(dāng)遵從。


問題在于,它沒有。


首先,《條例》本身保護(hù)的客體是奧林匹克標(biāo)志,根據(jù)其第2條規(guī)定冰墩墩確實(shí)屬于奧林匹克標(biāo)志,但這不能剝離冰墩墩還享有著作權(quán)保護(hù)的這一事實(shí),《條例》通篇沒有提到如何處置奧林匹克標(biāo)志的著作權(quán),反而在第16條明確,奧林匹克標(biāo)志除依照本條例受到保護(hù)外,還可以依照《中華人民共和國著作權(quán)法》、《中華人民共和國商標(biāo)法》、《中華人民共和國專利法》、《特殊標(biāo)志管理?xiàng)l例》等法律、行政法規(guī)的規(guī)定獲得保護(hù)。


其次,《條例》中僅規(guī)定了“商業(yè)使用”構(gòu)成侵權(quán),但從來沒說過非商業(yè)使用不構(gòu)成侵權(quán)啊?別笑,這不是在摳字眼,不應(yīng)當(dāng)用想當(dāng)然的推斷去限縮著作權(quán)人的私權(quán)。權(quán)利人法無禁止即可為。


再次,冬奧委頒布了《有關(guān)標(biāo)志非商業(yè)使用規(guī)則》,第四條明確寫明,即使非商業(yè)使用也需要冬奧委許可??赡苡腥艘f,你這規(guī)則有啥效力啊,什么級別???冬奧委作為權(quán)利人,自己對自己權(quán)利的解釋說明,您說是什么級別?這不是比法律級別的維度,這是權(quán)利人意思自治的維度。


最后,《條例》壓根沒有創(chuàng)設(shè)例外于《著作權(quán)法》的新合理使用場景,即使僅討論非商用奧林匹克標(biāo)志,也應(yīng)當(dāng)在得到許可后使用。


(2)公務(wù)行為并非當(dāng)然豁免,民事行為明顯侵犯邊界


2014年李克強(qiáng)總理在人民大會堂擲地有聲的說出:讓市場“法無禁止即可為” ,讓政府“法無授權(quán)不可為”。私權(quán)天生對于公權(quán)力存有戒備之心,所以當(dāng)此次事件涉及政府后,引發(fā)了多種不同的聲音。


而事實(shí)上,即使是政府機(jī)關(guān),在進(jìn)行市場活動時,也是平等主體,不應(yīng)當(dāng)戴著有色眼鏡去評價,組織檢測核酸是公務(wù)行為,采購核酸貼紙則可能是民事行為。


如上所述,24條(十三)并未給予非商用豁免的權(quán)利,而如上篇文章所述,24條(七)也并未當(dāng)然的給予公務(wù)行為豁免,印上冰墩墩并不是不可避免、不能替代、產(chǎn)生的效益強(qiáng)到足以擊破私權(quán)制度的。


同時,街道辦至少實(shí)施了發(fā)行行為,而印刷廠則實(shí)實(shí)在在的實(shí)施了復(fù)制行為,著作權(quán)人早已實(shí)際授權(quán)了其他商業(yè)主體生產(chǎn)貼紙,怎么能說著作權(quán)人的權(quán)利未收到減損呢?


(3)當(dāng)法理得出的結(jié)果讓情理難以接受時,在修法之前先遵守法律,再擇機(jī)完善法律


作為一名普通的深圳人民,筆者太能理解深圳政府和防疫工作者的辛苦了,筆者律所也成立了抗疫應(yīng)急先鋒隊(duì)。從情理上筆者也難以接受侵權(quán)這一論斷,別說是冬奧委,就是換做全中國任何一個人是著作權(quán)人,肯定都希望無償?shù)氖跈?quán)制作貼紙,期待能為抗疫盡一點(diǎn)力。


但是回歸到本次事件的法律定性上,既然現(xiàn)有的法律制度并不能給予豁免,沒有必要因此去破壞法律的穩(wěn)定。沒有人是完美的,不小心走路踩到了別人的權(quán)利邊界,不會減少這個人所做其他善事的偉大。


實(shí)事求是,是馬克思主義的根本觀點(diǎn)。


認(rèn)為法律有缺憾,需要完善,那就經(jīng)過符合憲法的程序,對法律進(jìn)行修改,讓法律更為完善,這是讓理性之光綻放的必經(jīng)之路。



3、建言獻(xiàn)策


(1)摒棄三步檢驗(yàn)法


將現(xiàn)行《著作權(quán)法》24條(十三),由“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”,修改為“符合本條第一款規(guī)定的其他情形”。


徹底將是否構(gòu)成侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)交由法院,在個案中尋求價值平衡。但可能存在違反《伯爾尼公約》、TRIPS協(xié)定等條約的風(fēng)險。


(2)完整引入合理使用制度


構(gòu)建符合我國國情及加入國際條約的著作權(quán)合理使用制度,厘清權(quán)利邊界。但這意味著背離成文法傳統(tǒng),同時也需要時間與判例的積淀。


(3)針對國計民生領(lǐng)域制定單行法


保留現(xiàn)有制度的情況下,針對特殊領(lǐng)域及公共利益(如體育、傳染病與天災(zāi)防治等)設(shè)立單行法,即使是行政法規(guī)也可以,明確對著作權(quán)權(quán)利限制的情形進(jìn)行規(guī)定,與現(xiàn)行著作權(quán)法打通脈絡(luò)。


參考文獻(xiàn)

[1]馮曉青. 著作權(quán)合理使用制度之正當(dāng)性研究[J]. 現(xiàn)代法學(xué), 2009, 31(4):13.

[2]崔國斌. 認(rèn)真對待游戲著作權(quán)[J]. 知識產(chǎn)權(quán), 2016(2):16.

[3]張陳果. 解讀"三步檢驗(yàn)法"與"合理使用"——《著作權(quán)法(修訂送審稿)》第43條研究[J]. 環(huán)球法律評論, 2016, 38(5):5-24.

[4]王遷. 電子游戲直播的著作權(quán)問題研究[J]. 電子知識產(chǎn)權(quán), 2016.

[5]張曼. TRIPS協(xié)議第13條"三步檢驗(yàn)法"對著作權(quán)限制制度的影響——兼評歐共體訴美國"版權(quán)法110(5)節(jié)"案[J]. 現(xiàn)代法學(xué), 2012(03):173-177.


來源:IPRdaily中文網(wǎng)(iprdaily.cn)

作者:高記源 高律別睡啦

編輯:IPRdaily王穎          校對:IPRdaily縱橫君


注:原文鏈接從冰墩墩防疫貼事件看著作權(quán)合理使用制度的何去何從點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文)


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