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來源:IPRdaily中文網(wǎng)(iprdaily.cn)
作者:張銀英 連飛 北京恒都律師事務(wù)所
原標(biāo)題:計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)路徑和案例解析
計算機軟件可能承載多種知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益,權(quán)利人要實施全方位保護(hù),為商業(yè)競爭鋪平道路。本文梳理了計算機軟件所涉及的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的內(nèi)容,列明了可行的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)路徑,并且給出了每種路徑下的典型案例。籍此,希望能夠幫助大家更全面地理解計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作,并且在工作中予以應(yīng)用。
計算機軟件技術(shù)繁榮發(fā)展,其知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)一直備受關(guān)注。本文梳理了計算機軟件所涉及的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的內(nèi)容,列明了可行的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)路徑,并且給出了每種路徑下的典型案例。籍此,希望能夠幫助大家更全面地理解計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作,并且在工作中予以應(yīng)用。
一、計算機軟件所涉及的領(lǐng)域、分類和相關(guān)內(nèi)容
藝術(shù)承載夢想,科技將夢想照進(jìn)現(xiàn)實。當(dāng)前科技蓬勃發(fā)展,一項項科技逐步把人類的夢想照進(jìn)現(xiàn)實。計算機軟件技術(shù)就是其中至為重要的一項。例如,在云計算、大數(shù)據(jù)、通信、物聯(lián)網(wǎng)、工業(yè)自動化、人工智能等領(lǐng)域,均涉及大量的計算機軟件。
這里先簡要介紹計算機軟件可能涉及的內(nèi)容,然后再針對各項內(nèi)容介紹可行的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方式。
計算機軟件通常分為兩類,即系統(tǒng)軟件和應(yīng)用軟件。系統(tǒng)軟件是各類操作系統(tǒng),如Windows、Android、Linux、UNIX、iOS等。應(yīng)用軟件是基于系統(tǒng)軟件、針對各種場景而開發(fā)的應(yīng)用,例如為工具軟件、游戲軟件、管理軟件等。
計算機軟件包括計算機程序及其有關(guān)文檔[1]。計算機程序是計算任務(wù)的處理對象和處理規(guī)則的描述,文檔是為了便于理解程序所需要的文字資料和圖表等,其例如為程序設(shè)計說明書、流程圖、用戶手冊等。程序裝入硬件機器中而工作,文檔不一定裝入到硬件機器。計算機程序包括源代碼和目標(biāo)代碼。源代碼是指未編譯的按照一定的程序語言規(guī)范而書寫的文本文件,是人類可讀的計算機語言指令。所述程序語言例如為C語言、Java語言等。目標(biāo)代碼是從源代碼到運行的過程中產(chǎn)生的代碼,其可以由機器直接運行,例如是二進(jìn)制文件形式的機器語言,或者是匯編語言等。
此外,計算機軟件還可能包括圖形用戶界面。當(dāng)一款計算機軟件上市后,使用者首先感知到的就是其用戶界面。圖形用戶界面采用圖形方式顯示,可通常為軟件產(chǎn)品的運行結(jié)果或者組成部分。
對于計算機軟件,可以采用多種知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)形式,具體包括著作權(quán)、專利權(quán)、商業(yè)秘密、和商標(biāo)權(quán)。就專利權(quán)而言,計算機軟件典型地可以采取外觀專利、或發(fā)明專利來保護(hù)。
二、計算機軟件可以采用軟件著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)
著作權(quán)所保護(hù)的是具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果。軟件著作權(quán)所保護(hù)的是開發(fā)者獨立開發(fā),并已固定在某種有形物體上的計算機軟件作品[2],不延及計算機軟件開發(fā)所用的思想、處理流程、算法、操作方式或者數(shù)學(xué)概念等。這就是著作權(quán)保護(hù)具有思想與表達(dá)的二分法原則,只保護(hù)作品的表達(dá),而不保護(hù)所體現(xiàn)的思想。要注意的是,同一計算機程序的源程序和目標(biāo)程序盡管具有不同的表現(xiàn)形式,但是其為同一作品。
計算機軟件受到著作權(quán)法保護(hù)的作品表現(xiàn)形式為計算機程序代碼及其相關(guān)說明文檔,不包括軟件運行過程中的處理流程、算法、操作方式等,并且通常不包括計算機代碼在運行時所生成的圖形用戶界面。這是因為,圖形用戶界面承載的通常是功能,并且不同的計算機程序代碼可能得出相同的圖形用戶界面。
在圖形用戶界面中包含了具有美感的單獨的設(shè)計元素(例如圖案、圖標(biāo)等)的情況中,如果該單獨的設(shè)計元素已經(jīng)達(dá)到了作品的獨創(chuàng)性要求,特別是在動畫設(shè)計、游戲設(shè)計領(lǐng)域,則建議對該單獨的設(shè)計元素進(jìn)行作品著作權(quán)登記。
在軟件著作權(quán)的維權(quán)案件中,通常涉及非常復(fù)雜的源代碼比對,在實踐中通常委托專業(yè)的司法鑒定機構(gòu)進(jìn)行比對。相應(yīng)地,這導(dǎo)致維權(quán)進(jìn)程緩慢,并且需要花費昂貴的鑒定費。在部分軟件著作權(quán)的侵權(quán)案件[3]中,借助于技術(shù)調(diào)查官對軟件著作權(quán)的侵權(quán)認(rèn)定實現(xiàn)了突破。在技術(shù)勘驗中,技術(shù)調(diào)查官對涉案源代碼在SVN服務(wù)器上的形成時間進(jìn)行查驗,并且對雙方固定的相應(yīng)版本源代碼進(jìn)行抽取比對,比對使用文件比對工具“Ultra Compare”以提高效率。具體地,整個軟件源代碼有500頁,經(jīng)過雙方確認(rèn),比對的對象確認(rèn)為前后各5頁及中間隨機選取的20頁,技術(shù)調(diào)查官現(xiàn)場隨機選取了中間的20頁核心代碼作為比對對象,并使用文件比對工具“Ultra Compare”對30頁代碼進(jìn)行比對,比對結(jié)果顯示相似程序達(dá)到80.62%。最終,根據(jù)軟件開發(fā)日志記錄和源代碼相似程度,認(rèn)定軟件著作權(quán)的侵權(quán)成立。
因此,計算機軟件的著作權(quán)侵權(quán)案件涉及相對復(fù)雜的技術(shù)內(nèi)容,技術(shù)調(diào)查官能夠借助于技術(shù)知識來幫助查明事實,從而推進(jìn)案件的審判。
三、計算機軟件可以采用發(fā)明專利進(jìn)行保護(hù)
發(fā)明專利所保護(hù)的是計算機軟件背后的技術(shù)構(gòu)思,計算機程序本身不能申請專利。典型地,軟件發(fā)明專利可以以如下的方式來申請:(1)方法專利,用步驟限定交互步驟、處理流程或通信方法;(2)與方法專利中的各個步驟一一對應(yīng)的程序模塊;(3)處理器和用于存儲可執(zhí)行指令的存儲器的實體形式;(4)非易失性計算機可讀介質(zhì)和存儲在其中的可執(zhí)行指令的形式。
不管計算機程序以C語言還是Java語言編寫,只要其構(gòu)思與相關(guān)專利相同,都落入專利保護(hù)范圍,從而最大化軟件開發(fā)者的相關(guān)權(quán)益。但是,計算機軟件領(lǐng)域的專利維權(quán)難度相對較大,關(guān)鍵在于侵權(quán)特征的比對。
系統(tǒng)軟件主要用于支持應(yīng)用軟件開發(fā)和運行,通常無需用戶干預(yù)來運行,其主要功能是調(diào)度,監(jiān)控和維護(hù)計算機系統(tǒng)。這使得系統(tǒng)軟件的技術(shù)構(gòu)思、內(nèi)部運行機制難以以審判者所理解的視角呈現(xiàn)出來,更多地可能需要依賴司法鑒定,而司法鑒定可能也需要借助技術(shù)手段來確定技術(shù)事實。如果從源代碼或目標(biāo)代碼中解讀出發(fā)明專利的文字內(nèi)容,將可能存在較大爭議。系統(tǒng)軟件的專利侵權(quán)案件,可能要較大程度借助于程序設(shè)計說明書、流程圖、用戶手冊等文檔來確定技術(shù)事實。而且,對于系統(tǒng)軟件,通常是多名研發(fā)人員配合來完成,并且系統(tǒng)架構(gòu)的設(shè)計也需要統(tǒng)籌安排,文檔交流和記錄必不可少,這為技術(shù)事實的認(rèn)定提供了基礎(chǔ)。
應(yīng)用軟件是針對各種場景而開發(fā)的應(yīng)用。與系統(tǒng)軟件相比,應(yīng)用軟件背后的技術(shù)構(gòu)思、運作流程更有可能通過與用戶的交互體現(xiàn)出來,相應(yīng)地取證更加容易。在搜狗與百度之間的專利侵權(quán)案中,多是與應(yīng)用軟件相關(guān)的案件。以專利名稱為“一種輸入過程中刪除信息的方法及裝置”專利號為200810116190.8的案件[4]為例,搜狗公司公證了應(yīng)用軟件“百度輸入法”的安裝和演示過程,并且在庭審中進(jìn)行了現(xiàn)場演示,以證明百度輸入法實施了涉案專利的權(quán)利要求1中的技術(shù)方案。
在諸多的應(yīng)用軟件的侵權(quán)案件,也經(jīng)常存在借助于操作或演示難以確定的特征。例如,應(yīng)用軟件通常涉及移動終端與服務(wù)器的交互,則由服務(wù)器在后臺完成的技術(shù)事實難以確認(rèn)。此時,可能需要借助于通信代碼攔截,甚至代碼分析來確定事實。此外,被控侵權(quán)方的與應(yīng)用軟件相關(guān)的宣傳、產(chǎn)品說明、安裝指南、說明書等都可以視作應(yīng)用軟件產(chǎn)品的組成部分,并用于解釋相關(guān)特征。在具體的專利侵權(quán)訴訟中,在原告傾囊舉證的情況下,法院也可能將舉證責(zé)任部分轉(zhuǎn)移到被告,綜合當(dāng)事人雙方的事實,認(rèn)定高度蓋然發(fā)生的事實,并從而做出判決。
四、計算機軟件的圖形用戶界面可以采用外觀設(shè)計專利進(jìn)行保護(hù)
對于計算機軟件中的圖形用戶界面,可通過申請外觀設(shè)計專利的方式進(jìn)行保護(hù)。中國在2014年正式將圖形用戶界面納入了外觀設(shè)計專利的保護(hù)范圍。圖形用戶界面需要和硬件產(chǎn)品結(jié)合才能申請外觀設(shè)計專利。要注意的是,根據(jù)計算機軟件保護(hù)條例的相關(guān)規(guī)定,圖形用戶界面通常無法通過登記計算機軟件著作權(quán)的方式得到保護(hù)。
如果設(shè)計人創(chuàng)作了具有獨創(chuàng)性的圖形用戶界面作品,則該作品可以得到著作權(quán)法的保護(hù)。如果具有該圖形用戶界面的產(chǎn)品也被授予外觀設(shè)計專利權(quán),則其也可以得到專利法的保護(hù)。法律并不禁止權(quán)利人在同一客體上享有多種民事權(quán)利。
外觀專利的保護(hù)相對容易,圖形用戶界面的侵權(quán)比對中的可視度很高,特別是智能設(shè)備市場巨大,圖形用戶界面也成為企業(yè)競爭的主戰(zhàn)場,中國GUI外觀設(shè)計專利侵權(quán)第一案[5]已經(jīng)開啟了圖形用戶界面的保護(hù)。在該案中,確定適用現(xiàn)有的外觀設(shè)計侵權(quán)判定規(guī)則,在確定保護(hù)范圍時要同時考慮產(chǎn)品要素和設(shè)計要素兩個方面,涉案專利的權(quán)利保護(hù)范圍限定在“電腦”這一產(chǎn)品上,而被訴侵權(quán)軟件不屬于外觀設(shè)計產(chǎn)品的范疇,未落入涉案專利的保護(hù)范圍,被告向用戶提供被訴侵權(quán)軟件的行為不構(gòu)成專利侵權(quán)行為。這個案例也凸顯了計算機軟件的外觀專利保護(hù)的窘境、和相關(guān)法律規(guī)定的不足。計算機軟件的載體一直在變化,如果過于強調(diào)載體/產(chǎn)品要素,則導(dǎo)致GUI外觀設(shè)計專利權(quán)得不到保護(hù)。此外,該中國GUI外觀設(shè)計專利侵權(quán)第一案的涉案專利后來被無效,也使得專利權(quán)人的維權(quán)喪失了權(quán)利基礎(chǔ),相關(guān)紛爭告一段落。
五、計算機軟件可以采用商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)
商業(yè)秘密對計算機軟件的保護(hù)相對寬泛,不論是具有外在表現(xiàn)形式的物質(zhì)載體,還是技術(shù)代碼,均可以通過商業(yè)秘密來進(jìn)行保護(hù)。因此,無論是技術(shù)秘密還是經(jīng)營秘密,商業(yè)秘密所保護(hù)的是無形的信息,而不是有形的載體,也即體現(xiàn)在程序和文檔中的開發(fā)軟件的“思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等”。盡管法律對商業(yè)秘密的保護(hù)進(jìn)行寬泛的規(guī)定,但是在實踐中,如果權(quán)利人主張大段的程序代碼作為商業(yè)秘密,則秘密點的確定和秘密性的舉證將面臨很大挑戰(zhàn),還有待在司法實踐中逐步明確化。
商業(yè)秘密與發(fā)明專利的保護(hù)對象可能存在交集。發(fā)明專利是以公開換取保護(hù)。商業(yè)秘密是通過采取保密措施持續(xù)獲取保護(hù),法律上允許第三方通過反向工程來獲取并使用商業(yè)秘密。因此,權(quán)利人要區(qū)分出軟件程序及文檔中哪些信息是需要商業(yè)秘密來保護(hù),哪些是需要申請發(fā)明專利來保護(hù)。
《反不正當(dāng)競爭法》于2019年修改之后,在2020年針對商業(yè)秘密還發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》,加強了對商業(yè)秘密的保護(hù)。計算機軟件中的商業(yè)秘密保護(hù),首先要嚴(yán)格認(rèn)定秘密點,其要滿足通常所說的三性,即“秘密性”、“保密性”和“價值性”。權(quán)利人采取了適當(dāng)?shù)谋C艽胧┛梢宰C明其具有“保密性”,但并不意味著其具有“秘密性”,即不為公眾所知悉。修改后的《反不正當(dāng)競爭法》加強了被告對“秘密性”的舉證責(zé)任[6],即在權(quán)利人提供初步證據(jù)后,舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被訴侵權(quán)方,被告需證明不構(gòu)成商業(yè)秘密、被告需證明沒有侵犯商業(yè)秘密。在確定秘密點之后,就秘密點與侵權(quán)人獲取、披露、使用的信息是否相同或相似(即同一性)進(jìn)行比對,從而判定是否侵權(quán)。
在計算機軟件的商業(yè)秘密案件中,難點在于商業(yè)秘密的“秘密性”和“同一性”比對兩方面,下面通過從興公司與亞信公司及十一名自然人被告侵犯商業(yè)秘密糾紛案例[7]予以說明。
從興公司開發(fā)了涉案的五款軟件,其創(chuàng)造性地選取開源代碼和第三方代碼,并且與自定義代碼進(jìn)行組合,從而形成有別于公知信息的技術(shù)信息,可以認(rèn)定不為公眾所知悉的信息??梢钥闯觯ㄔ夯谟嬎銠C軟件開發(fā)過程中的“獨創(chuàng)性”勞動而推定了具有“秘密性”,這對于商業(yè)秘密案件權(quán)利人的維權(quán)是重大利好,將極大減輕了權(quán)利人對“商業(yè)秘密”的舉證負(fù)擔(dān)。
在所述商業(yè)秘密案例中,員工的跳槽行為的證據(jù)只是證明其有渠道或者機會獲取/接觸商業(yè)秘密,原告仍需要證明被控侵權(quán)產(chǎn)品中的信息與商業(yè)秘密具有同一性。盡管本案中認(rèn)定原告的證據(jù)不足以認(rèn)定同一性從而駁回了原告的訴訟請求,但是還是給出了關(guān)于計算機軟件的同一性證據(jù)的指引,例如“亦無證據(jù)證明被控侵權(quán)行為涉及的計算機軟件目標(biāo)程序中存在從興公司主張權(quán)利的計算機軟件特有內(nèi)容,或者在軟件結(jié)果(包括軟件界面、運行參數(shù)、數(shù)據(jù)庫結(jié)構(gòu)等)方面與從興公司主張權(quán)利的軟件構(gòu)成實質(zhì)上相同”。可以看出,權(quán)利人也許可以從目標(biāo)程序的反編譯、軟件界面的表現(xiàn)形式、運行參數(shù)、數(shù)據(jù)庫結(jié)構(gòu)等,來間接地證明侵權(quán)可能性較大。在權(quán)利人初步間接舉證的情況下,將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告方。
計算機軟件的商業(yè)秘密保護(hù)還要結(jié)合軟件的技術(shù)特征,在司法實踐中開辟出行之有效的方式來確定案件事實,并在具體案例中給出價值指引,期待更多的司法解釋和案例指引。
六、計算機軟件可以采用商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)
智能電子產(chǎn)品的普及,帶動多種應(yīng)用軟件開發(fā)者。每位開發(fā)者都希望自己的軟件產(chǎn)品為用戶帶來價值,并得到廣泛使用和傳播。商標(biāo)的標(biāo)注和使用必須重視。
計算機軟件也是商品,可以通過商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)。計算機程序具有存在形式和交易過程不可見的特性,其可以刻錄在光盤、軟盤等有形載體上,但更多的是通過網(wǎng)絡(luò)傳送給用戶。當(dāng)存在有形載體時,可以在有形載體上標(biāo)注軟件商標(biāo)。計算機軟件商標(biāo)還可以標(biāo)注在軟件操作手冊、宣傳資料、銷售網(wǎng)頁上。此外,計算機軟件商標(biāo)還可以嵌入到軟件程序界面中,這樣當(dāng)計算機運行軟件程序時,用戶可以看到圖形用戶界面中顯示的商標(biāo)。
應(yīng)用軟件“滴滴打車”就曾經(jīng)遭遇多起商標(biāo)糾紛。2014年,妙影公司以“嘀嘀打車”侵犯其注冊商標(biāo)專用權(quán)為由,將小桔公司訴至杭州市中級人民法院,要求賠償經(jīng)濟(jì)損失及合理開支8020萬元,開庭之后雙方達(dá)成和解,小桔公司通過轉(zhuǎn)讓獲得了“嘀嘀”系列商標(biāo)權(quán)。小桔公司在將“嘀嘀打車”更名為“滴滴打車”之后,又被廣州市睿馳計算機科技有限公司起訴至北京市海淀區(qū)人民法院,聲稱侵犯其注冊商標(biāo)專用權(quán),最后判決認(rèn)定不侵權(quán)。
七、結(jié)束語
計算機軟件可能承載多種知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益,權(quán)利人要實施全方位保護(hù),為商業(yè)競爭鋪平道路。對于軟件代碼和相關(guān)文檔,可以采用商業(yè)秘密與軟件著作權(quán)進(jìn)行保護(hù);對于軟件核心算法、技術(shù)構(gòu)思等,可以采取商業(yè)秘密和/或發(fā)明專利的方式加強保護(hù);針對軟件的通用或易于反向的部分通過軟件著作權(quán)登記和/或?qū)@男问郊又潭ǎ粚τ趫D形用戶界面,可以采用外觀設(shè)計專利或著作權(quán)進(jìn)行保護(hù);對于軟件的標(biāo)識,還可以采用商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)。多種知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施并重,共同促進(jìn)計算機軟件技術(shù)的創(chuàng)新和發(fā)展。
參考文獻(xiàn):
[1] 《計算機軟件保護(hù)條例(2013修訂)》第2、3條;
[2] 《計算機軟件保護(hù)條例(2013修訂)》第4條;
[3] (2015)粵知法著民初字第18號民事判決書,涉及計算機軟件的著作權(quán)侵權(quán)案例;
[4] (2018)京民終498號民事判決書,涉及計算機軟件的發(fā)明專利侵權(quán)案例;
[5] (2016)京73民初276號民事判決書,中國GUI外觀設(shè)計專利侵權(quán)第一案;
[6] 《反不正當(dāng)競爭法》第32條;
[7] (2019)京民終213號民事判決書,涉及計算機軟件的商業(yè)秘密侵權(quán)案例。
來源:IPRdaily中文網(wǎng)(iprdaily.cn)
作者:張銀英 連飛 北京恒都律師事務(wù)所
編輯:IPRdaily王穎 校對:IPRdaily縱橫君
注:原文鏈接:計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)路徑和案例解析(點擊標(biāo)題查看原文)
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