“吃貨”、“要瘋”，注冊商標是否需要“格調(diào)”？

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作者：趙春雨

原標題：“吃貨”、“要瘋”，談談那些格調(diào)不高被駁回的文字商標

室內(nèi)裝修講究“格調(diào)”，那么注冊商標是否需要“格調(diào)”？隨著“MLGB”商標無效案的塵埃落地，關于“注冊商標格調(diào)”的話題再次引起公眾的熱議。

“格調(diào)”，字面含義是指不同作家或不同作品的藝術特點的綜合表現(xiàn)，當其與“商標”相遇，產(chǎn)生強大的化學反應，將“吃貨宇宙foodiverse”、“要瘋”、“金融八卦女”等一眾商標紛紛被阻擋在注冊大門之外。套用一句俗語，“格調(diào)不低的商標都一樣, 格調(diào)不高的商標各有各的不高。”筆者對法院、評審部門認為“格調(diào)不高”的幾個商標案件進行了簡單的梳理和總結(jié)，讓大家能夠更好的感知和理解這個標準，并對自己的商業(yè)活動進行指導。

一、“格調(diào)不高”商標被駁回的法律依據(jù)

對于“格調(diào)不高”的商標，被駁回的依據(jù)是《商標法》第十條第一款第(八)項，即“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的標志不得作為商標使用”。

該條款是一個列舉加概括的例示性規(guī)范，根據(jù)例示性規(guī)范的適用規(guī)則，“其他不良影響”并非兜底條款，僅是指與有害于社會主義道德風尚相類似的，可能對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響的情形，屬于禁用禁注的絕對理由之一。最高人民法院(2016)最高法行再7號判決中指出，商標法第十條第一款第(八)項規(guī)定是對訴爭商標是否可能損及公共利益或善良風俗的道德評價，如果將爭議商標使用易導致消費者誤認誤購作為具有不良社會影響的理解，既與不良影響條款的規(guī)范對象和立法本義不符，亦不適當?shù)臄U大了該條款的適用范圍。

此外，《最高人民法院關于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2017〕2號）第五條一款規(guī)定：商標標志或者其構(gòu)成要素可能對我國社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響的，人民法院可以認定其屬于商標法第十條第一款第（八）項規(guī)定的“其他不良影響”。

以及《北京市高級人民法院商標授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》（2019）8.6 【“其他不良影響”的判斷因素】規(guī)定：根據(jù)公眾日常生活經(jīng)驗，或者辭典、工具書等官方文獻，或者宗教等領域人士的通常認知，能夠確定訴爭商標標志或者其構(gòu)成要素可能對我國社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響的，可以認定具有商標法第十條第一款第（八）項規(guī)定的“其他不良影響”。

二、“格調(diào)不高”商標的審查，主要考慮因素有哪些呢？

（一）商標標志本身的構(gòu)成具有決定作用

商標標志本身的構(gòu)成要素對于是否“格調(diào)不高”具有決定性的作用。商標法第十條一款八項的規(guī)定屬于禁止商標注冊的絕對事由，是對標志本身能否作為商標注冊的一種適格性評價。經(jīng)營主體在考慮標志是否可以作為商標使用時，除了應當考慮商標作為廣義商業(yè)標識的經(jīng)濟功能外，其對于政治、文化、宗教、民族等方面的影響亦不能忽視，商標所承載的多重功能決定了在判斷標志可否作為商標進行使用時，應當進行多方面的考量。

同時，認定的標準應當以社會公眾的普遍認知水平和能力為限，以辭典、工具書等正式官方出版物或者能夠為公眾廣泛接觸的具有"公信力"的信息載體等所確定的內(nèi)容為準，而且應注意在不同語境下中文文字所傳遞基本信息的差異。比如在考慮中文文字商標是否格調(diào)不高的時候，一般會考慮其在中文語境下的常用含義。

在(2018)京行終2573號關于第19660670號“吃貨宇宙FOODIVERSE”商標駁回復審二審行政判決書中，北高院認為：商標為中文“吃貨宇宙”和字母“FOODIVERSE”構(gòu)成的組合商標，“吃貨宇宙”為其顯著識別部分。其中，“吃貨”的常用含義為“好吃懶做的人”，具有較強的貶義，用作商標格調(diào)不高，可能導致相關公眾誤認為倡導錯誤的價值觀。

在(2018)最高法行申4213號關于第17908128號“金融八卦女”商標的再審行政裁定書中，最高院再審后認為：本案訴爭商標由純文字“金融八卦女”構(gòu)成，整體考慮訴爭商標標志各部分組成的含義，結(jié)合訴爭商標指定使用的商品或服務類別，我國公眾更易將訴爭商標理解為通過“流言蜚語”、“閑言碎語”或非正式渠道等方式散播各類金融消息的女性，二審判決關于訴爭商標整體上格調(diào)不高，對我國社會主流文化價值會產(chǎn)生消極、負面的影響，構(gòu)成不良影響的認定并無不當。

在(2019)京行終7329號關于第26879919號“要瘋”商標駁回復審的二審行政判決書中，北高院經(jīng)審理后認為：訴爭商標為由漢字“要瘋”組成，既可理解為“要流行，要紅火至極，要興旺至極”，也可理解為“要發(fā)瘋發(fā)狂，要精神失常，要神經(jīng)錯亂，要精神異常，要激動到歇斯底里狀態(tài)”。因此，“要瘋”的一種常見含義如果作為商標使用，易傳遞出不健康的精神狀態(tài)，易對社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面的影響，故訴爭商標的注冊申請違反了2014年商標法第十條第一款第八項的規(guī)定。

而對于外文文字商標而言，即便其對應多個含義且部分含義不具有“消極、格調(diào)不高”的情形，但若其某一含義具有對社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響的可能性的，仍構(gòu)成商標法第十條第一款第八項所規(guī)定的情形。

比如：在(2019)京行終7210號關于國際注冊第1338859號“RUDE”商標駁回復審的二審判決書中，北高院認為：訴爭商標由英文“RUDE”構(gòu)成，其中文可翻譯為“粗俗的、低俗的、無知的、野蠻的、未開化的、言辭或行為冒犯的”。訴爭商標標志的上述固有含義，使得訴爭商標標志本身具有了含義消極、格調(diào)不高的情形。根據(jù)社會公眾的通常認知，訴爭商標標志可能對我國社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響。雖然“RUDE”一詞還具有其他含義，但在標志具有多種含義時，若某一含義具有容易使公眾認為屬于2014年商標法第十條第一款第八項所規(guī)定情形的，既可認定訴爭商標違反該條款。

當然，也要避免將商標標志或者其構(gòu)成要素在特殊語境、場合等情況下，通過演繹、聯(lián)想等方式后，所形成的非通常含義負載于訴爭商標標志或者其構(gòu)成要素之上，作為認定其具有“其他不良影響”的標準。否則勢必造成對經(jīng)營者在商業(yè)活動中應屬自由表達創(chuàng)造空間的不當限縮，亦不利于對我國社會主義道德文化進行積極、正向的指引。

（二）當事人的主觀意圖、使用方式、損害結(jié)果等可以作為認定是否具有“其他不良影響”的參考因素

當事人的主觀意圖是其申請注冊商標在主觀上所追求的想法和目的，而“使用方式”則是其主觀意圖的外部表現(xiàn)。

在第8495419號“挺乃兒”商標復審案中，商標評審委員會在復審決定認定：依據(jù)西安同馳公司提交的在案證據(jù)可知，其“挺乃兒”、“乳聊吧”系列商標在實際使用中常同時并列使用。訴爭商標文字“挺乃兒”作為商標使用，格調(diào)不高，易對中國的傳統(tǒng)文化、公序良俗產(chǎn)生消極、負面的影響，有害于社會主義道德風尚。

在（2018）最高法行再188號關于第15740333號“叫個鴨子及圖”商標駁回復審的二審判決書中，最高院認為：味美曲香公司除申請訴爭商標外，還申請“招只雞來”等商標，亦可印證其注冊低俗商標、追求異類的主觀意圖。

需要注意的是導致“其他不良影響”，并不要求不良影響的實際發(fā)生或者確定發(fā)生。

三、在“格調(diào)不高”駁回復審的案件中，哪些因素不被考慮呢？

（一）商標的顯著性和知名度

在判斷商標標志是否屬于“不良影響”的情形時，核心是根據(jù)商標標志本身的含義來審查判斷，不會因為其具備顯著性及知名度而消除禁止注冊的事由。

在(2017)京行終4951號關于第17908128號“金融八卦女”商標的二審行政判決書中，北高院認為：在訴爭商標已經(jīng)構(gòu)成商標法第十條第一款第八項所規(guī)定情形的情況下，九一公司所提交的訴爭商標相關使用證據(jù)并不足以支持其訴訟主張，本院對此不予采納。

在(2018)最高法行申677號關于國際注冊第G1213064“THEWALKINGDEAD”駁回復審的再審行政裁定書中，外文“THEWALKINGDEAD”的中文直譯是“行走的死人”，其中“死人”表示生命終結(jié)的人，而“行走的死人”會使公眾產(chǎn)生消極、負面的聯(lián)想。雖然羅伯特公司提交相關證據(jù)證明“THEWALKINGDEAD”為系列漫畫及影視作品的名稱，并經(jīng)過播放與中文意譯“行尸走肉”相聯(lián)系，但該中英文影視作品名稱的對應關系僅為作品的相關公眾所知悉，并未為中國境內(nèi)的一般公眾所熟知?！靶惺呷狻痹械闹形暮x是不動腦筋、無所作為、糊里糊涂混日子的人，與提倡“勤勞、積極向上”的社會主義文化不一致。

（二）相關公眾的特殊性

標志含義的識別范圍并不等同于該含義可能造成影響的范圍，標志特定含義造成的影響并不局限于該含義被認知的范圍。僅對特定群體而言具有負面含義的標志，同樣可以波及整個社會的道德風氣。因此商標標志或者其構(gòu)成要素是否屬于"其他不良影響"情形的判斷主體應當為"社會公眾"，而非商標指定使用的商品或者服務的"相關公眾"，否則所得出判斷結(jié)論容易"以偏概全"，不利于對社會公共利益和公共秩序的保護。

隨著網(wǎng)絡社交日益成為青少年生活不可缺少的部分，特別是青少年獵奇和反叛心理強烈，三觀尚在形成階段，如果“格調(diào)不高”商標被注冊和使用，更容易產(chǎn)生將低俗另類當做追求時尚的不良引導，這種不良引導如果直接影響的是青少年群體，危害后果必將及于整個社會的道德風尚。

在(2018)京行終137號關于第8954893號"MLGB"商標無效宣告的二審判決中，北高院認為：雖然MLGB字母并非固定的外文詞匯，但是結(jié)合姚洪軍在行政審查階段提交的部分形成于爭議商標申請注冊日前的相關網(wǎng)頁截圖，以及考慮到我國網(wǎng)絡用戶數(shù)量規(guī)模之大、網(wǎng)絡與社會公眾生活密切相關等因素，在網(wǎng)絡環(huán)境下已經(jīng)存在特定群體對"MLGB"指代為具有不良影響含義的情形下，為了積極凈化網(wǎng)絡環(huán)境、引導青年一代樹立積極向上的主流文化和價值觀，制止以擦邊球方式迎合"三俗"行為，發(fā)揮司法對主流文化意識傳承和價值觀引導的職責作用，應認定爭議商標本身存在含義消極、格調(diào)不高的情形。

（三）在其他國家獲準保護的情況

商標審查具有地域性，在其他國家獲準注冊的情況，并不能必然支持商標在中國境內(nèi)獲準注冊的當然依據(jù)。

在(2018)京73行初1119號關于第19013911號“WEE-WEE”商標駁回復審的一審行政判決中，北京知產(chǎn)法院認為：商標審查具有地域性。原告關于訴爭商標在美國獲準注冊的情況，并非訴爭商標在中國境內(nèi)獲準注冊的當然依據(jù)。原告的相關主張不能成立，本院不予支持。

四、“格調(diào)不高”事實的判定時間

一般來講，“格調(diào)不高”的商標，大部分在駁回、駁回復審階段已經(jīng)被攔截，但如果商標僥幸獲準注冊，就萬事大吉了嗎？

在第8954893號"MLGB"商標無效宣告的一審、二審行政程序中，北京知產(chǎn)法院和北高院對此表明了立場。

在一審判決書（(2016)京73行初6871號）中，北京知產(chǎn)法院多數(shù)意見認為：

2001年商標法第十條第一款第八項的立法目的在于維護社會生活中的倫理道德，屬于商標禁用的絕對條款。從立法目的出發(fā)，在適用該條時關注的是裁判作出時的社會公共利益和道德秩序的維護。依據(jù)該條審查注冊商標是否需要宣告無效時，應該充分考慮裁判作出時爭議商標標志的含義，確保商標的持續(xù)存續(xù)不與社會倫理道德相違背，而不僅僅限于商標標志在申請日或者核準注冊日的含義。因此，對于產(chǎn)生于核準注冊日之后，用于證明爭議商標標志現(xiàn)有含義的證據(jù)可以作為認定的根據(jù)。

在二審判決（(2018)京行終137號）中，北高院經(jīng)審理后認為，在審查判斷商標標志或者其構(gòu)成要素是否具有"其他不良影響"的情形時，一般應當以訴爭商標申請注冊時的事實狀態(tài)為準。若申請時不屬于上述情形，但在核準注冊時訴爭商標已經(jīng)具有"其他不良影響"的，考慮到為避免對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響，也可以認定訴爭商標構(gòu)成商標法第十條第一款第八項所規(guī)定的情形。

但同時，北高院也強調(diào)：應當區(qū)分商標授權(quán)和確權(quán)程序的制度差異。特別在商標確權(quán)案件中，即使由于公眾使用文字的習慣、方式發(fā)生了改變，使已注冊商標標志被賦予了其他含義，但從保護商標權(quán)利人信賴利益的角度出發(fā)，應當合理平衡私有權(quán)利與公共利益的關系，除非存在維持訴爭商標注冊會明顯違背公序良俗的情形，否則一般不宜將注冊日之后的事實狀態(tài)作為評價訴爭商標是否具有"其他不良影響"的依據(jù)。

由此可見，企業(yè)經(jīng)營者應該秉承誠信經(jīng)營的理念，在申請注冊商標的時候，不要心存僥幸。如果商標自身具有不適格的情形，那么即便獲準注冊，在其后的無效宣告程序里面，仍有可能被予以撤銷。

綜上，所謂“打鐵還需自身硬”，商標作為一種符號化的表達方式，其所傳遞和表達的信息本身不能有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響，如果標志本身不適格，那么對于該標志的表達方式的傳播即應該被禁止。

經(jīng)營者如果為了蹭熱點、吸流量而僥幸申請、使用本身不適格的標志作為商標，最終只能自己承擔時間和金錢的成本。商標代理機構(gòu)也要為甲方爸爸把好關，對于不能注冊的商標，第一時間做出風險預警，建議客戶不要申請。如此，也可以讓行政和司法資源更有效、優(yōu)化的運作起來。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：趙春雨

編輯：IPRdaily王穎校對：IPRdaily縱橫君