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原標題：國家知識產(chǎn)權局商標局評審法務通訊（2020）第1期
一、2019年應訴基本情況
2019年，商標局評審部裁決案件總計33.71萬件，全年共收到一審應訴通知14292件，一審應訴量占裁決總量的4.2%，與去年相比基本持平。2018年共收到二審應訴通知5643件，進入最高人民法院及北京市高級人民法院再審聽證程序或再審程序的案件有575件。
2019年商標評審部門收到一審判決數(shù)量大幅增長，達到了16080件（含裁定545件），大大超過本年度一審應訴數(shù)量。對比2017、2018年度一審判決明顯少于一審應訴的情況可以推知，北京知識產(chǎn)權法院在全面加快結案速度。2019年評審部門一審敗訴共計4008件，其中因情勢變更導致敗訴的案件1777件，占了敗訴總量的44.3%，刨除情勢變更后的實際敗訴率約為13.9%，與去年相比下降了1.5個百分點。2019年收到二審判決5306件，其中敗訴案件1631件，因情勢變更導致敗訴的案件658件。收到再審判決及裁定374件，其中涉及到情勢變更改判的案件39件。
二、主要特點
（一）評審案件的一審被訴率保持穩(wěn)定，但二審和再審的訴訟比例則明顯增加。
盡管 2019年一審應訴總量增加了近2800件，但一審應訴占比略有下降，這一數(shù)據(jù)充分證明了商標評審程序價值之所在。準司法屬性的評審程序不僅在案件數(shù)量上充當了行政和司法之間的緩沖器和減壓閥，在法律適用標準上也發(fā)揮了承上啟下的溝通作用。
二審訴訟比例增加主要源于評審部對上訴機制的調(diào)整，除因?qū)徖礤e誤或情勢變更所致敗訴外，其他的一審敗訴案件以上訴為原則。盡管評審案件的實際一審敗訴率并沒有增加，但基于商標授權確權大環(huán)境的變化以及案件量的激增，我們發(fā)現(xiàn)司法機關對于若干問題的認識也有發(fā)展變化，為了進一步加強與司法機關的溝通，我們啟動了全面上訴機制。
隨著行政和司法兩審裁決數(shù)量的增加，再審案件有所增長是正常的，但連續(xù)大比例的增長不免令人感到費解。2017至2019三年間再審訴訟的增長比例大大高于評審裁決的增長比例。從收到的裁決文書來看，再審撤銷二審判決的共有79件，其中39件系情勢變更導致的撤銷，幾乎占了改判的一半；還有部分改判案件僅涉及單純的近似商標判定。在維持二審判決駁回再審申請的裁定中，因引證商標權利狀態(tài)未確定或者最高院認為不構成近似商標所作駁回亦不在少數(shù)。這兩種案件本不應該納入審判監(jiān)督的視野，這種對再審事由不加限制的寬泛化，不當?shù)刂L了再審申請的隨意性，架空了二審終審的制度安排，損害了司法的權威。
以下為2017-2019年評審案件三審級訴訟情況列表：
（二）根據(jù)不同案件類型進行統(tǒng)計，無效宣告案件的敗訴率略有下降，而撤銷復審案件的敗訴率則略有上升。
以下為2019年一審判決分類統(tǒng)計：
2018年訴訟分析發(fā)布后，撤銷復審敗訴率一度引發(fā)關注，因此，今年我們對撤銷復審的具體敗訴原因亦開展了重點分析。2019評審部門共收到撤銷復審敗訴案件527件（含撤銷通用名稱復審3件），其中因訴爭商標注冊人在訴訟中提交新證據(jù)導致敗訴的案件共有212件，盡管此類案件的敗訴非因行政機關之過，應從實際敗訴率中予以刨除，但我們?nèi)砸厣?，當事人在行政程序中怠于舉證的行為不應得到鼓勵。理由之一：大量在訴訟中提交的證據(jù)并不符合相關法律和司法解釋對新證據(jù)的規(guī)定，司法審查中不加區(qū)分地審理新證據(jù)有違法之嫌；理由之二，從程序經(jīng)濟角度，當事人在行政程序中怠于舉證的行為不僅虛耗了行政審查資源，也不當占用了司法資源，對這種行為的縱容將導致對相關資源的浪費與擠占愈演愈烈。刨除新證據(jù)導致的敗訴，在實際敗訴的案件中，程序違法敗訴9件，行政機關撤銷而法院維持的敗訴66件，行政機關維持而法院撤銷的案件則多達237件。由以上數(shù)據(jù)不難看出，與行政機關相比，一審法院對使用證據(jù)的認定明顯更加嚴格。
（三）部分敗訴原因占比有明顯變化
2018年訴訟分析將占比1%以上的敗訴情形作為主要敗訴原因加以列明，今年亦采相同標準。與去年數(shù)據(jù)相比，我們發(fā)現(xiàn)部分敗訴原因占比出現(xiàn)了明顯變化。去年未出現(xiàn)在列表中的引證商標權利人注銷和共存協(xié)議導致敗訴的數(shù)量，今年有大幅增長，前者均為駁回復審案件，后者亦以駁回復審案件為主，少量涉及無效宣告案件，二者共性在于95%以上的敗訴系當事人在訴訟中提交新證據(jù)所致。其他占比明顯攀升的還有因第10.1.7條、第13條和第15條所致敗訴。部分因數(shù)量有限未被收錄到表中的敗訴原因，如果相關案件的法律適用會給評審實踐帶來較大影響，我們將在本文第三部分進行具體分析。
以下為一審具體敗訴原因占比對照表：
三、具體原因分析
（一）單一顏色商標的可注冊性
2019年商標評審部門針對G1031242“紅鞋底”商標駁回復審案提出了再審申請， 但遺憾的是該再審申請被駁回，單一顏色的可注冊性再一次成為業(yè)界討論的熱點。按照北京市高級人民法院和最高人民法院對商標法第八條的解讀，單一顏色可以注冊為商標。在理論層面探討，我們不反對單一顏色標識通過長期大量使用可以起到區(qū)分商品來源的作用，但“紅鞋底”一案敗訴的根本原因并非顯著性問題，而是立法是否允許單一顏色注冊為商標的問題。這個問題的答案很明確，立法者在2014年修法時明確地將單一顏色排除在可注冊要素之外。
2013年6月26日全國人大法律委員會關于《中華人民共和國商標法修正案（草案）》（二讀稿）修改情況的匯報是這樣表述的：“一些地方、專家和企業(yè)提出，單一顏色資源有限，常人可識別的顏色只有100多種，如果允許注冊單一顏色商標可能造成商標注冊人對顏色的壟斷，同時通過單一顏色區(qū)別商品來源的難度也較大，實踐中容易產(chǎn)生混淆，不贊成這樣規(guī)定。法律委員會經(jīng)研究認為，實踐中我國企業(yè)還沒有將單一顏色作為商標注冊的需求，據(jù)此，刪除了草案關于單一顏色可以注冊商標的規(guī)定”。由此可見，立法者本意是清晰明確的，即單一顏色不能注冊為商標。
商標法的立法語言也充分貫徹了這一本意：第八條在列舉商標構成要素時使用的表述是“顏色組合”而非“顏色”，“顏色”一詞的外延包括“顏色組合”加“單一顏色”，根據(jù)明示其一即排除其他的解釋規(guī)則，立法者通過使用“顏色組合”這一用語明確排除了單一顏色的可注冊性。對照第八條對其他構成要素的表述，亦可佐證以上觀點，例如第八條對“文字、字母”并未附加限制性定語，這說明立法者對于單一的抑或組合的“文字、字母”商標的可注冊性均持肯定態(tài)度，因此在立法時有意識選擇了詞匯的最大集合。但“顏色組合”在集合上明顯小于“顏色”，足見立法者對單一顏色的排斥。盡管商標法第八條在列舉構成要素時使用了“等”字，但根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“等”字在作助詞使用時，既可以表示列舉未盡，也可用于列舉后煞尾。前述歷史解釋和文義解釋均表明，將“單一顏色”排斥在可注冊要素之外系明確的立法政策選擇，因此，從體系解釋的角度，第八條中“等”字的用法顯然只能是列舉后煞尾，否則立法將出現(xiàn)明顯的沖突。
因此，行政機關爭議的從來不是單一顏色標識的顯著性問題，而是司法機關的裁判是否具有充分法律依據(jù)的問題。二審判決和再審裁定對商標法第八條“等”字的曲解，不僅超越了司法審判權限，還可能給后續(xù)的商標授權確權實踐帶來不利后果。將“等”字做開放性解釋，可能導致商標申請人認為所有非傳統(tǒng)的新型商標均可以申請注冊，例如氣味商標、動態(tài)商標等。但顯而易見的是，無論理論還是實踐均不足以支持前述新型商標的注冊，行政機關因此立場尷尬，商標申請人的期待利益亦注定落空。
（二）含國名商標駁回的法律適用分歧
涉國名商標的敗訴案件數(shù)量很少，但因此產(chǎn)生的法律適用分歧仍值得特別關注，因為這種法律適用分歧實際造成了商標法體系的內(nèi)在沖突。分歧具體體現(xiàn)在兩點：1、含中國國名商標被駁回時究竟該適用第10條第1款中的第（1）項還是第（8）項？2、為什么含有外國國名商標駁回時適用的是第10條第1款中的第（2）項而非第（8）項？這兩個問題本質(zhì)上具有同一性，下文將一并分析。
2010年最高院在“中國勁酒”商標駁回復審案中認定訴爭商標違反了商標法第10.1.8條的規(guī)定，原商評委適用第10.1.1條的作法應予糾正。該案件所確立的法律適用指引雖然被司法機關所遵循，但在近十年的審查實踐中，行政機關對類似案件仍堅持適用第10.1.1條。同理，在駁回含有外國國名商標時，行政機關則會適用第10.1.2條。我們認為，無論是從理論還是實踐上，適用不良影響條款駁回含國名商標都是不妥當?shù)摹?/p>
首先，禁止注冊與國家名稱近似標識的規(guī)定源于巴黎公約，從公約自身的表述來看，其目的在于防止誤認，但立法者和學者在闡釋國名條款時，通常會將維護國家尊嚴作為立法意旨之一2。有損國家尊嚴的，當然會產(chǎn)生不良政治影響。因此，國名條款與不良影響條款實為特殊與一般的關系，根據(jù)特殊優(yōu)于一般的法律適用規(guī)則，對于含有國名要素的商標，應適用國名條款而非不良影響條款。
其次，司法實踐對于含有中國國名商標和含有外國國名商標采取了不同的做法，違反了相同情況相同處理的原則。在G1332843號“SWISS KNONO及圖”商標駁回復審案中3，一審法院認為該國際注冊商標已在瑞士獲準領土延伸保護，可視為瑞士政府同意，故未違反第10.1.2條的規(guī)定。在第24194358號“American Fruits and Flavors”商標駁回復審案中4，一審法院同樣采信了當事人提交的美國注冊證，從而排除了第10.1.2條的適用。在第16171338號“VON DUTCH”商標駁回復審案中5，一、二審法院和最高人民法院均維持了行政機關對第10.1.2條的適用。在以上3個案例中，外國國名和其他文字的組合形式與“中國勁酒”案并無實質(zhì)不同。如果按照“中國勁酒”案的邏輯，上述案件亦應適用不良影響條款予以駁回，但如此一來，第10.1.2條中除外條款的規(guī)定又將成為一紙空文。
最后，含有中國國名商標與中國國名不近似的觀點亦不符合一貫的近似商標判定標準。一般而言，完整包含關系是常見的近似商標樣態(tài)之一。如果以“中國”為審查對象，完整包含“中國”的標識當然應該與“中國”判為近似。在行政機關的審查實踐中，適用第10.1.1條駁回的商標亦多為含“中國”字樣的標識。
（三）第10.1.7條誤認的判定
第10.1.7條的敗訴占比由去年的1.8%大幅上升到3.4%，從敗訴比例倒推注冊審查環(huán)節(jié)，不難看出行政機關對第10.1.7條的適用存在擴大化傾向。敗訴占比的上升則表明司法機關對于欺騙性和誤認條款的理解更為寬松，其中關于標識與申請人名義不符導致誤認的判定特別值得行政機關關注。
在“阜外醫(yī)院”系列駁回復審案和“山投集團”系列駁回復審案中，前者申請人為中國醫(yī)學科學院阜外醫(yī)院，后者申請人為山西省投資集團有限公司，評審部門均適用第10.1.7條予以駁回，均未獲法院支持。根據(jù)《商標審查及審理標準》，商標標識與申請人名義不符主要是指商標包含企業(yè)名稱，該名稱與申請人名義存在實質(zhì)性差異。所謂“實質(zhì)性差異”是指可能導致相關公眾對申請人地域、行業(yè)、資質(zhì)等特點產(chǎn)生誤認的差異，如申請人為有限責任公司，商標中含有集團或股份公司字樣的，可能導致相關公眾對申請人組織形式或?qū)嵙Πl(fā)生誤認，或者申請商標為某某醫(yī)院，但申請人并非經(jīng)衛(wèi)生部門批準設立的醫(yī)院，可能導致相關公眾對申請人資質(zhì)或能力水平產(chǎn)生誤認等。但在審查實踐中，部分審查員對審理標準的理解不夠深入透徹，僅注意到“名義不一致”，但未深入探究二者是否具有實質(zhì)性差異，由此導致對以企業(yè)簡稱注冊的，亦適用誤認條款予以駁回，這種做法應該予以糾正。
（四）關于一事不再理的認定
異議人于2001年商標法施行期間提出異議未獲支持亦未申請復審，在2014年商標法施行后又以相同事實和理由提出無效宣告申請，是否構成一事不再理？
在第5355477號“王麻子”商標無效案中，行政機關與一審法院均認為構成一事不再理，二審法院則認為不構成。在隨后的第3524427號“國美GUOMEI”商標無效宣告案中，商標評審部門仍堅持此種情況構成一事不再理，在司法審查過程中，一審法院改變原本做法，參照二審法院在“王麻子”案中確立的裁判指引，認定不構成一事不再理，該案目前仍在二審中。但從2019年收到的再審判決來看，最高人民法院在“王麻子”等三件再審案件中6，認定此種情況構成一事不再理。我們在支持再審判決相關認定的同時，也對類似的一事不再理情形進行了學理探討，分享如下：
第一，商標法上的“一事不再理”不能完全被既判力理論所涵蓋，這一點與訴訟法上的“一事不再理”具有明顯區(qū)別。
1、2001年《商標法實施條例》第35條和2014年《商標法實施條例》第62條均規(guī)定：申請人撤回商標評審申請的，不得以相同的事實和理由再次提出評審申請。在當事人撤回評審申請的情形下，商標評審部門并未對實體問題進行過審查，但此種情形仍要受商標法上一事不再理的規(guī)制。
2、2001《商標法》第42條規(guī)定“對核準注冊前已經(jīng)提出異議并經(jīng)裁定的商標，不得再以相同的事實和理由申請裁定”。在這種情形下，評審部門亦可能從未對實體問題進行過審查，但這并不妨礙一事不再理規(guī)則的適用。
第二，“程序從新”規(guī)則的適用不應違背立法目的和精神。
首先，2014年商標法實施條例對于“一事不再理”規(guī)定的修改是為了配合異議程序的重大修改，而非對2001年商標法第42條的否定。
其次，程序法的溯及對象應當限縮于“正在處理的案件”，而非“已經(jīng)審結的案件”。在商標局依據(jù)2001年商標法做出準予注冊的裁定且無復審的情況下，該案件構成“已經(jīng)審結的案件”。
再次，在程序法的溯及力問題上，當事人的信賴利益亦應予以考慮。被異議商標注冊人對已審結案件的核準注冊結果產(chǎn)生的信賴利益理應受到保護。
（五）關于共存協(xié)議的采信
1、我們基于何種原因采信共存協(xié)議？是因為共存協(xié)議可以作為排除混淆可能性的初步證據(jù)，還是僅出于尊重私權處分之考慮？
在第23076168號“硅基智能及圖”商標駁回復審案中，訴爭商標系一標多類申請，其中第10類上的引證商標一為“硅基”，第42類上的引證商標二為“硅基科技”。在一審訴訟中，當事人提交了與引證商標一所有人簽署的共存協(xié)議。一審判決認為，原告與引證商標一權利人簽署了共存協(xié)議，且兩商標存在一定差別，因此，引證商標一不再構成訴爭商標的注冊障礙。申請商標與引證商標二均含有顯著性較強的“硅基”文字，共存于類似服務上可能引起混淆，二者構成近似商標7。
類似的案例還有國際注冊第1325086號“L-MATIC”商標駁回復審案，引證商標一為“E-MATIC”，引證商標二為“E-matic”，引證商標一權利人出具了同意書。在引證商標一、二僅存大小寫區(qū)別的情況下，一審判決認定訴爭商標與引證商標一不近似，與引證商標二近似8。
如果將共存協(xié)議定性為排除混淆可能性的初步證據(jù)，從證明作用的角度來看，既然“硅基智能”與“硅基”共存于類似商品能夠排除混淆的可能性，在沒有明確反證的情況下，“硅基智能”與“硅基科技”共存于類似服務上亦應推定可排除混淆的可能性，“L-MATIC”案亦如是。但前述兩案的一審判決顯然沒有認可這種證明作用，似乎只有將其理解為對私權處分的尊重才能解釋上述判決的邏輯。事實上，在行政和司法實踐中，采信共存協(xié)議時往往伴隨著“不存在權利沖突”或“不構成在先權利障礙”等評述，這種評述似乎也暗含了尊重私權處分的意思。但既然是平等民事主體之間簽署的協(xié)議，當雙方當事人反悔，私權處分的基礎不再，基于共存協(xié)議所取得的商標權利是否會受到影響不無疑問。
2、共存協(xié)議的采信標準
一直以來，商標評審部門對共存協(xié)議的態(tài)度是有條件的采信：對相同商品上相同商標之間的共存協(xié)議不予采信，因為無法排除混淆存在的可能性；對涉及醫(yī)療衛(wèi)生或特種食品行業(yè)上的共存協(xié)議嚴格采信，因為這些行業(yè)均與消費者生命健康息息相關。同時，作為接受司法審查的行政機關，我們也密切關注司法實踐，準備視情況適時調(diào)整審理標準。但司法實踐中對共存協(xié)議的態(tài)度令我們感到無所適從。
在第11709162號“NEXUS”商標駁回復審案中，最高人民法院認可了完全相同商標的共存，理由之一為兩商標指定使用商品雖然均與計算機有關，但功能用途、銷售渠道、使用方式、消費對象等均存在差異9。但在國際注冊第1270346號“ECLIPSE”案中10，兩商標雖然相同，商品亦被劃為分同一類似群組，但僅從名稱上即可知曉兩種商品的功能用途是不同的，最高人民法院卻并未采信共存協(xié)議11。還有部分共存協(xié)議案例，兩商標尚存一定區(qū)別，法院亦未采信共存協(xié)議。從以上案例來看，在不予采信共存協(xié)議的案件中，法院均以不能排除混淆為由限制了在先商標權人的處分自由，而“NEXUS”案中法院雖然對在先商標權人的處分自由給予了充分的尊重，也未忽略混淆問題，并專門對商品功能差異以及結合其他商業(yè)標識共同防止混淆進行了論述。我們認為最高司法機關的上述判決隱含著這樣的觀念：對私權處分予以尊重的前提是要排除混淆的可能性。但問題在于，如果能夠排除混淆可能性，我們還有什么理由否定在先商標權人的處分自由？這是不是也意味著尊重私權處分根本不是采信共存協(xié)議的理論依據(jù)呢？這些問題都有待于進一步研究。從穩(wěn)妥角度，商標評審部門對共存協(xié)議的態(tài)度也將暫時保持不變。
（六）關于第15.1條的適用
1、發(fā)生在2001年商標法施行期間的除代理代表關系外的其他特定關系人搶注能被制止嗎？
申請人以第15.2條特定關系人搶注為由請求宣告訴爭商標無效，但訴爭商標系2001年商標法施行期間獲準注冊，根據(jù)法不溯及既往原則，第15.2條并無適用之余地。但這并不意味著惡意搶注行為無法得到規(guī)制。在第10329696號“passion”商標無效宣告案12和第8460889號“el-badia”商標無效宣告案中13，雙方當事人存在定牌加工關系，法院均認定訴爭商標的注冊違反了2001年商標法第15.1條的規(guī)定。在第16292788號“coates及圖”商標和第10704884號“Coates signco及圖”商標無效宣告案中14，雙方當事人存在直接購銷關系，一審判決亦直接適用了第15.1條。上述案件所確立的法律適用指引對于遏制惡意注冊具有積極意義，對于類似情形案件，行政機關亦應參照適用2001年法第15.1條予以處理。
2、對2001年商標法第15.1條的類推適用
對于上述案件的法律適用以及結論，我們是支持的，但由于相關判決均直接適用了第15.1條，這未免會給當事人造成這樣一種印象：只要存在特定關系，就可以構成代理人搶注。這顯然是一種誤解，如果所有特定關系均能被代理關系所涵蓋，修法時就沒有必要增設第15.2條；而且，將代理關系的外延盲目擴大到任何特定關系，顯然也與通行的理論和實踐相悖。那么究竟應該如何理解上述判決的法律適用呢？
我們認為上述判決本質(zhì)上是對2001年商標法第15條的類推適用，類似于在異議復審或不予注冊復審中適用商標法第44.1條。類推適用作為一種常見的法律漏洞填充方法，在法律適用中具有重要作用。在類推適用時，應首先探求相關法律規(guī)定的規(guī)范目的，然后判斷是否構成同一法律理由，如果是，則依平等原則類推適用于法律未規(guī)定的事項。2001年商標法第15條規(guī)定的立法目的非常明確，即禁止彼此負有誠信義務的特定關系人搶注。但顯而易見的是，相對人彼此負有誠信義務的特定關系有很多，如定牌加工關系、非經(jīng)銷形式的普通購銷關系、其他合同關系等等。在這種非代理的特定關系中，也存在著相對人一方搶注另一方商標的情形，這種情形與代理人搶注在本質(zhì)上并無不同：其一，搶注人基于特定關系知悉被搶注人的商標；其二，搶注人和被搶注人之間互負基于誠信原則所生之義務（先合同義務、后合同義務等附隨義務）；其三，搶注人違反了誠信義務，實施了搶注行為。因此，盡管商標法僅規(guī)定了禁止代理人搶注，但基于相同情況相同處理的平等原則，其他特定關系人的搶注亦應在禁止之列。這種類推適用本質(zhì)上是一種比附援引，是在法律沒有規(guī)定時的參照適用，有助于立法目的的實現(xiàn)。當立法者通過修改法律彌補了這一漏洞后，法律適用理應各歸各位。因此，盡管司法機關適用了2001年商標法第15條用以規(guī)制其他特定關系人搶注，但決不能因此將其他特定關系與代理關系混同。
3、間接關系能成立特定關系嗎？
在第6040450號“海太HAITAI”商標無效宣告案15和第10671951“JENNY BAKERY”商標無效宣告案中16，雙方當事人之間并不存在直接的購銷關系，但法院仍認定特定關系成立，類推適用了第15.1條。前案中訴爭商標注冊人天樂公司系通過中間商高麗商社多次進口無效宣告申請人海太公司的產(chǎn)品；后案中訴爭商標注冊人的妻子在淘寶網(wǎng)開設“JENNY BAKERY”餅干香港代購店，其代購方式僅是在香港地區(qū)商場超市代消費者購買商品，與真正權利人并未形成直接購銷關系。
以上兩案中，真正權利人的產(chǎn)品均已在中國進行了一定規(guī)模的銷售，適用第32條搶注解決似乎更為合適。如果將間接接觸亦定性為特定關系，可能會導致特定關系過度擴張，特定變成了一般，反而模糊了第15條原本的立法目的。
（七）商標之間存在包含關系時的混淆可能性判定
根據(jù)《商標審查及審理標準》，商標完整包含他人在先具有一定知名度或顯著性較強的文字商標，易使相關公眾認為屬于系列商標從而造成混淆的，判定為近似商標。僅從文字表述上看，該標準似乎非常清晰，但在分析整理判決的過程中，我們發(fā)現(xiàn)，同樣是訴爭商標完整包含引證商標的案件，判定結果卻大相徑庭，不僅行政裁決和司法判決經(jīng)常出現(xiàn)不一致，甚至行政機關和司法機關自身的認識也很難統(tǒng)一。例如：“福特野馬”和“野馬”，評審部門認為不致引起混淆，法院認為會混淆；“小米米家”和“米家”，評審部門認為可能導致混淆，法院認為不會混淆；“UC頭條”與“頭條”，評審部門認為構成第30條所指情形，法院認為不構成；“海天老字號 原釀造”與“原釀造”，評審部門認為不構成第30條所指情形，法院認定構成；“今世緣紅運6”與“紅運”，評審部門認為不致引起混淆，法院認為可能引起混淆。“運成北大荒及圖”與“北大荒”，評審部門認為違反第30條，法院認為不違反。
上述案件結論所呈現(xiàn)出的不一致性在讓人眼花繚亂的同時，也促使我們反思相關的審理標準。從相關行政裁定和司法判決所揭示的案件細節(jié)來看，多數(shù)案件都存在可能影響結果的其他考量因素，而這些因素被審理標準忽略了。同時，由于這些因素具有明顯的個案性，在沒有對其進行針對性的梳理前，裁判者在面對具體個案時當然可能做出不同的判斷。我們嘗試將具體的考量因素融入包含關系，大致分為兩種情形：其一，訴爭商標由注冊人具有知名度的基礎商標附加他人在先顯著性較強的商標組合而成；其二，訴爭商標由注冊人具有知名度的基礎商標附加他人在先顯著性較弱的商標組合而成。以下我們將針對這兩種情形的可注冊性分別加以論述。
1、訴爭商標由注冊人具有知名度的基礎商標附加他人在先顯著性較強的商標組合而成。
（1）他人在先商標亦具有一定知名度的情形。
在第15144403號“今世緣紅運6”商標無效宣告案中，評審部門認為“紅運”用在酒類商品上顯著性較弱，且訴爭商標中的“今世緣”在白酒商品上已具有一定知名度，不致引起消費者混淆，故對訴爭商標予以維持。在訴訟程序中，一審法院認定古井集團的引證商標經(jīng)過使用已經(jīng)具有一定知名度，訴爭商標的注冊和使用導致消費者對商品來源的混淆。二審法院在此基礎上進一步指出，今世緣公司作為酒類的同業(yè)競爭者理應知曉引證商標的存在，其申請訴爭商標顯然未盡到相應的注意義務。且今世緣公司在行政及司法程序中均未提交相應的意見陳述或證據(jù)，亦未到庭參加訴訟，上述行為難謂正當，因此，訴爭商標的注冊違反了商標法第30條的規(guī)定17。本案中，評審部門基于對“今世緣”和“紅運”各自顯著性和知名度的考慮，從延伸注冊的角度認為不致引起混淆。而一審判決則認為只要在后商標完整包含他人在先具有一定知名度的商標，即可認定混淆存在的可能性，至于在后商標中含有的其他部分是否具有知名度則在所不問。二審判決則進一步考慮了今世緣公司（訴爭商標注冊人）作為同行業(yè)經(jīng)營者的合理避讓義務。我們認為司法機關的判決思路是對行政機關審理標準的進一步細化，這種細化值得借鑒：其一，只要引證商標具有一定知名度，即使訴爭商標還包含了注冊人具有知名度的基礎注冊標識，亦應不予核準或宣告無效；其二，從保護正當競爭的角度，具有競爭關系的同行業(yè)經(jīng)營者的合理避讓義務應當更高。
（2）他人在先商標并無知名度的情形。
那么在引證商標沒有知名度的情況下，注冊人能否將其與自己具有知名度的商標組合成新商標呢？在第9817109號“福特野馬“商標無效宣告案中，在判定訴爭商標與引證商標“野馬”共存于類似商品上是否可能引起混淆時，二審法院認為：商標知名度僅是近似判斷過程中的考量因素之一，在引證商標在先合法注冊情形下，若允許具有一定知名度商標的權利人在自己商標的基礎上添附他人商標而重新申請注冊，無疑會損害他人合法的商標權利18。該判決顯然考慮了反向混淆的可能性。但在第19959257號“小米米家”無效宣告案中，一審法院則認為訴爭商標含有注冊人在先具有知名度的商標“小米”，因此會讓人將其與注冊人相聯(lián)系，與引證商標“米家”不致引起混淆19。這一判決則完全未考慮反向混淆的可能性。
我們認為，在注冊制的背景下，商標授權確權判斷理應考慮反向混淆的可能性，但對反向混淆的考量亦應受在先商標注冊人使用義務的影響。在注冊制下，商標權基于注冊取得，無論引證商標知名與否，其權利正當性在獲準注冊的前三年是毋庸置疑的，如果允許他人在自己知名商標基礎上添附引證商標進行組合注冊，引證商標的產(chǎn)源識別功能極有可能受到破壞。因此，無論在異議還是無效宣告程序中，對在后的訴爭商標均應做出否定性評價。但如果引證商標注冊滿三年一直沒有使用，不僅其權利正當性將因真實使用意圖的缺乏而減弱，混淆可能性亦將因其不使用商標可忽略不計。這時引證商標權利人對訴爭商標提出主張的，應區(qū)分案件類型做不同處理：在異議程序中，考慮到引證商標仍為注冊簿上合法有效的在先權利，而訴爭商標因尚未取得授權，可能并未使用或使用規(guī)模有限。此時引證商標的保護價值在于維護注冊制，該價值顯然高于非權利且無使用的訴爭商標，此時對訴爭商標應不予核準注冊。而在無效宣告程序中，引證商標系注冊滿三年仍無使用的商標，此時注冊制所保護的“先來后到”的價值被在先商標權利人未履行使用義務而削弱，訴爭商標則基于注冊產(chǎn)生了公示公信效力，取得了與引證商標相同的地位，考慮到商標注冊體系的穩(wěn)定性以及容錯率，訴爭商標的保護價值超過了引證商標，此時對于訴爭商標以維持為宜20。
2、訴爭商標完整包含顯著性較弱的引證商標。
在第16900319號“海天老字號 原釀造”商標無效宣告案中，評審部門認為“原釀造”一詞對醬油等商品的原料及釀造工藝等特點具有較強的暗示性，顯著性相對較弱?！昂Ｌ臁币辉~在訴爭商標整體組合中識別性和區(qū)分性較強，與“原釀造”、“加加 原釀造”共存于醬油等商品上不致引起混淆。一審判決認為“原釀造”系暗示性描述標識，且經(jīng)使用已具有一定知名度，海天公司將自身基礎商標添附他人商標重新注冊，主觀難謂善意。二審判決進一步指出，即使引證商標由缺乏顯著性要素構成，如果過分強調(diào)其顯著性問題而允許在后申請人在他人已注冊商標上添附其他構成要素而申請注冊新商標，實際上在近似判斷中對在先已注冊商標效力予以否定，這種通過對在先商標不予保護而使其間接失效做法不妥21。
我們認為，商標法的根本價值在于保護商標的識別性，而不是其新穎性。對于明顯屬于營銷概念的詞匯，如果其首創(chuàng)者并沒有通過針對性的使用使該詞匯具有較強的識別性，那么僅憑注冊行為使其得以壟斷該詞匯（標識），對于同業(yè)經(jīng)營者難謂公平。本案中，在案證據(jù)顯示“原釀造”商標與“加加”商標被共同使用在醬油商品上，基于“加加”商標的知名度，消費者在看到這種組合使用的醬油商品時，毫無疑問會將“加加”識別為商標，“原釀造”則易被識別為一個產(chǎn)品系列。因此，這種共同使用證據(jù)不足以證明“原釀造”商標的顯著性通過使用得以增強。而訴爭商標中因含有更具知名度的“海天”標識，消費者混淆的可能性極低。因此，評審部門對混淆可能性的判斷并無不當。而且，我們要承認商標審查員并非無所不知，也無法做到永遠正確，對于有些已注冊商標而言，其獲準注冊的理由也許不是那么充分，商標注冊體系中總是不乏這類商標的存在。如果這類先天不足的商標并沒有通過后續(xù)的大量使用產(chǎn)生足夠的識別力，僅憑注冊就可享有絕對的排他權，對于其他有使用需求的同業(yè)經(jīng)營者而言，不盡公平。訴爭商標注冊人通過將“原釀造”三個字與自己的強商標“海天”進行捆綁注冊，能最大限度地確保己方使用“原釀造”而不致陷入侵權糾紛。在不致引發(fā)混淆的情形下，引證商標所有人的實際利益并無受損之虞，因此，評審部門對訴爭商標予以維持的裁決是公正且務實的，也可算是商標注冊體系內(nèi)部小小的糾偏。實際上，司法機關內(nèi)部也有同樣的觀點，在第14998776號“中金國建及圖”商標無效宣告案中22，引證商標系“中金”，一審法院認定“中金”使用在金融等服務上顯著性相對較低，訴爭商標還包含其他顯著識別文字“國建”，二審法院進一步指出在案證據(jù)不足以證明“中金”經(jīng)使用具有較高知名度從而應給予較強的保護。兩審判決因此認定訴爭商標的注冊應予維持。
通過以上分析，我們嘗試著歸納出以下規(guī)則：當訴爭商標完整包含顯著性較弱的引證商標時，如果在案證據(jù)能夠證明引證商標經(jīng)大量使用顯著性明顯提升，訴爭商標的注冊應被認定構成商標法第30條所指情形，反之則不然。當然，前述的大量使用應該是僅針對引證商標的使用，而非引證商標與其他商標組合使用。
最后簡單談一下不予注冊復審案件的訴權問題。自2013年商標法對異議制度進行重大修改后，對于經(jīng)不予注冊復審核準注冊的商標，異議人不能通過起訴的方式尋求救濟，而僅得向行政機關提出無效宣告請求。關于這一點，我們一直認為是業(yè)界共識。但在第16204080圖形商標不予注冊復審案中，針對評審部門做出的結論為部分核準注冊的不予注冊復審決定書，原異議人向法院提起了訴訟，法院不僅受理了該案，還在實體審理中判決我局敗訴。我局以訴訟主體不適格為由提出上訴，在二審審理過程中，被上訴人（即異議人）自愿撤回一審起訴，二審法院于2019年12月30日作出準予撤訴的裁定，一審判決因此被撤銷23。雖然結果對行政機關是有利的，但鑒于二審法院并未對異議人是否有權提起訴訟的問題進行實體審查，為了避免浪費有限的行政和司法資源，也防止異議人為錯誤的救濟方式付出不必要的時間和經(jīng)濟成本，我們認為有必要對此問題予以重申?！渡虡朔ā返?5條第3款規(guī)定：……被異議人對商標評審委員會的決定不服的，可以自收到通知之日起三十日內(nèi)向人民法院起訴。人民法院應當通知異議人作為第三人參加訴訟。該規(guī)定對不予注冊復審案件雙方參與人的訴訟地位予以了明確，有權起訴的僅僅是被異議人，異議人僅得作為第三人參與訴訟。對比2001年商標法的規(guī)定，適格的起訴主體為當事人，這里的當事人顯然涵蓋了異議人和被異議人雙方?；诿魇酒湟慌懦渌慕忉屢?guī)則，2013年商標法既然明確了只有被異議人不服才能起訴，異議人提起訴訟顯屬主體不適格，人民法院應不予受理。
參考文獻：
1、撤銷復審一審敗訴案件共計527件，刨除因程序違法和撤銷通用名稱復審敗訴的12件，因撤三使用證據(jù)認定導致敗訴的共有515件。
2、卞耀武主編《中華人民共和國商標法釋義》P52，法律出版社2002年10月第1版；全國人大網(wǎng)法律問答與釋義http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/flsyywd/minshang/2013-12/24/content_181929.htm；李揚著《商標法基本原理》P39，法律出版社2018年7月第1版。
3、詳見2019京73行初13857號判決。
4、詳見2019京73行初4249號判決。
5、詳見2019最高法行申3211號判決。
6、具體可參見第5355477號“王麻子”無效宣告案，再審案號2018最高法行申477號；第6184969號“三劍客”無效宣告案，再審案號2018最高法行申1310號；第6992135號“GEMEI”無效宣告案，再審案號2018最高法行申5770號。
7、2018京73行初12617號。
8、2019京73行初2516號。
9、2016最高法行再103號。
10、2019最高法行申3230號。
11、具體可參見第4815057好圖形商標駁回復審案，2019最高法行申2778號；國際注冊第1264431號圖形商標，2019最高法行申7770號。
12、2017京73行初2388號，2019京行終1124號。
13、2018京73行初2130號。
14、一審案號分別為2018京73行初12460號、2018京73行初12459號。
15、2016京73行初5165號，2017京行終4264號，2018最高法行申4231號。
16、2019京73行初9372號。
17、2018京73行初4150號，2019京行終4076號。
18、2018京行終4897號。
19、2019京73行初1320號。
20、此處的討論涉及到如何在注冊制原則下強化商標注冊人的使用義務，關于這一點，歐盟商標條例亦有規(guī)定，但其僅對異議人提出了使用舉證的要求，詳見歐盟商標條例第47條第2款。我們的觀點則有所不同，從利益衡量的角度而言，在異議程序中不宜對在先商標權人的使用作出要求，但在無效宣告程序中，申請人以其注冊滿三年的在先商標對訴爭商標提出無效宣告時，應要求其提供使用證據(jù)。
21、2018京73行初5317號，2019京行終5580號。
22、2018京73行初12151號，2019京行終8183號。
23、2019京73行初1126號，2019京行終9173號。
來源：商標評審
作者：應訴復議處 孫明娟
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
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