實(shí)用藝術(shù)作品的相關(guān)要素及其對(duì)著作權(quán)、專利權(quán)保護(hù)的影響

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作者：劉驍暢

原標(biāo)題：淺析實(shí)用藝術(shù)作品的相關(guān)要素及其對(duì)著作權(quán)、專利權(quán)保護(hù)的影響

實(shí)用藝術(shù)作品上可能存在著作權(quán)與外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)的競(jìng)合或沖突。本文試圖通過對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品的要素進(jìn)行簡(jiǎn)要分析，以說明部分要素如何對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品的著作權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)產(chǎn)生影響。

一、實(shí)用藝術(shù)作品的概念及著作權(quán)、專利權(quán)保護(hù)的競(jìng)合

我們的日常生活中充滿著各式各樣的物品，一些物品具有實(shí)用性，能夠解決生產(chǎn)中的問題、給生活帶來便利；另一些物品具有藝術(shù)性，承載著美感的表達(dá)、帶給人精神上的愉悅。而有的物品則兼具實(shí)際性及藝術(shù)性，該類物品在世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織編寫的《著作權(quán)與鄰接權(quán)法律術(shù)語(yǔ)匯編》中被定義為實(shí)用藝術(shù)作品。【1】

《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》 (1979年9月28日更改)將實(shí)用藝術(shù)作品列為文學(xué)和藝術(shù)作品中的一類。《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約（1971年巴黎文本）指南》則將“實(shí)用藝術(shù)作品”的表述用來涵蓋“小擺件、首飾、金銀器皿、家具、壁紙、裝飾品、服裝等的制作者的藝術(shù)品”，同時(shí)指出實(shí)用藝術(shù)作品既可來源于手工藝人制作，也可來源于工業(yè)方法產(chǎn)生。【2】

我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》中并未將“實(shí)用藝術(shù)作品”規(guī)定為著作權(quán)保護(hù)的客體，但為履行《伯爾尼公約》的義務(wù)，國(guó)務(wù)院于1992年頒布《實(shí)施國(guó)際著作權(quán)條約的規(guī)定》要求對(duì)外國(guó)實(shí)用藝術(shù)作品提供25年期的保護(hù)。《著作權(quán)法第三次修正送審稿》第五條第九項(xiàng)規(guī)定“實(shí)用藝術(shù)作品是指玩具、家具、飾品等具有實(shí)用功能并有審美意義的平面或立體的造型藝術(shù)作品?！?br/>

根據(jù)《專利法》第二條第三款關(guān)于外觀設(shè)計(jì)的定義，【3】外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)的是用于產(chǎn)生視覺感受效果的產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)方案?！恫疇柲峁s》第二條第7款規(guī)定成員國(guó)可以在著作權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)之間擇一或同時(shí)給與實(shí)用藝術(shù)作品以保護(hù)。【4】因此，實(shí)用藝術(shù)作品上可能存在著作權(quán)與外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)的競(jìng)合或沖突。

本文試圖通過對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品的要素進(jìn)行簡(jiǎn)要分析，以說明部分要素如何對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品的著作權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)產(chǎn)生影響。

二、實(shí)用藝術(shù)作品的要素

如前所述，實(shí)用藝術(shù)作品應(yīng)當(dāng)兼具實(shí)用性及藝術(shù)性，但前述定義未說明“實(shí)用性”“藝術(shù)性”的具體含義，且涉及“實(shí)用性”“藝術(shù)性”表述的國(guó)際公約、國(guó)內(nèi)規(guī)定均與著作權(quán)有關(guān)，無法直接得出對(duì)應(yīng)要素如何體現(xiàn)在專利法中。而相關(guān)要素如何在著作權(quán)法、專利法中具體體現(xiàn)及其含義如何，將直接影響實(shí)用藝術(shù)作品的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方式。

（一）實(shí)用性或功能要素

著作權(quán)法要求的實(shí)用性應(yīng)是指能夠在實(shí)際生活中使用。【5】因外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品能夠?qū)ιa(chǎn)、生活發(fā)揮有利的作用，【6】該實(shí)用功能即為功能性，【7】功能要素則為產(chǎn)品的基本屬性。【8】實(shí)用性、功能性看似相同，但著作權(quán)法、專利法各自在要求上仍有區(qū)別，下文將詳述。

（二）藝術(shù)性（表達(dá)）或設(shè)計(jì)要素

1、藝術(shù)性（表達(dá)）

著作權(quán)的客體為作品，一旦某種智力成果在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域體現(xiàn)了其獨(dú)創(chuàng)性，且能夠以有形的形式得以復(fù)制，該智力成果即為著作權(quán)法意義上的作品。而能夠以有形形式復(fù)制即強(qiáng)調(diào)的是作品的外在表達(dá)，因只有外在表達(dá)才能夠以有形形式加以復(fù)制。【9】所以，雖然《著作權(quán)法》中并未對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品的藝術(shù)性進(jìn)行定義，但結(jié)合前述分析及觀點(diǎn)，可以認(rèn)為藝術(shù)性系指以具有實(shí)用功能的物品為載體，能夠體現(xiàn)作者在藝術(shù)領(lǐng)域獨(dú)創(chuàng)性智力成果的表達(dá)。

2、設(shè)計(jì)要素

專利法并未提及藝術(shù)性，但《專利法》第二條第四款規(guī)定了受專利法保護(hù)的外觀設(shè)計(jì)是指產(chǎn)品的形狀、圖案或者結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合，其體現(xiàn)的一種以視覺效果為核心的外化智力成果。【10】有觀點(diǎn)將該種表達(dá)稱為外觀設(shè)計(jì)專利中的“設(shè)計(jì)要素”。【11】

因此，外觀設(shè)計(jì)在某種程度上也是一種有形可復(fù)制且體現(xiàn)智力成果的表達(dá)。外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的客體與著作權(quán)法上的“作品”十分接近。【12】在討論實(shí)用藝術(shù)作品時(shí)，作品中的藝術(shù)性與外觀設(shè)計(jì)中的設(shè)計(jì)要素在一定程度上具有可對(duì)應(yīng)性。

3、著作權(quán)法、專利法對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品各要素的要求

（1）著作權(quán)法的要求

a. 以具有實(shí)用性的物品為載體

作品作為著作權(quán)客體是一種表達(dá)，表達(dá)具有無形性，因此表達(dá)通常以物質(zhì)作為載體。實(shí)用藝術(shù)作品則不僅以物質(zhì)作為載體，同時(shí)該物質(zhì)應(yīng)當(dāng)具有實(shí)用性，以此區(qū)別于一般作品。從列舉的具體物品可以看出，《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約（1971年巴黎文本）指南》《著作權(quán)法第三次修正送審稿》均傾向于將實(shí)用藝術(shù)作品的功能理解為裝飾性，有觀點(diǎn)亦認(rèn)為著作權(quán)法中實(shí)用藝術(shù)作品的“實(shí)用性”包含了“裝飾性”。【13】

b. 手工生產(chǎn)或工業(yè)生產(chǎn)

著作權(quán)法對(duì)作品的產(chǎn)生方式并未作出要求，《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約（1971年巴黎文本）指南》亦指出實(shí)用藝術(shù)作品既可來源于手工藝人制作，也可來源于工業(yè)方法產(chǎn)生。

c. 獨(dú)創(chuàng)性

實(shí)用藝術(shù)作品與一般作品相比，雖然在載體、實(shí)用性等方面具有特殊性，但作為一種作品仍然應(yīng)當(dāng)符合著作權(quán)法關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性的要求。受著作權(quán)保護(hù)的作品應(yīng)當(dāng)具有的獨(dú)創(chuàng)性包括獨(dú)立性和創(chuàng)造性兩方面。獨(dú)立性是指作品是由作者獨(dú)立完成，而非來源于對(duì)他人作品的復(fù)制、抄襲。創(chuàng)造性是指作品應(yīng)當(dāng)是作者最低限度智力勞動(dòng)的結(jié)果，【14】能夠體現(xiàn)作者的智力判斷與選擇、展示作者的個(gè)性【15】同時(shí)根據(jù)“美學(xué)不歧視原則”，不考慮作品的藝術(shù)價(jià)值。【16】

但就實(shí)用藝術(shù)作品而言，有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在獨(dú)創(chuàng)性上設(shè)置更高的標(biāo)準(zhǔn)。【17】原因在于，一般作品源于作者對(duì)其自身的思想或情感的公布，【18】而實(shí)用藝術(shù)作品在視覺上體現(xiàn)的效果是為了符合消費(fèi)者的喜好和口味從而實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)價(jià)值，【19】于是在設(shè)計(jì)過程中作者將個(gè)人的判斷、選擇及個(gè)性讓位于這一目的。作者個(gè)人的智力創(chuàng)造勞動(dòng)被隱藏在了幕后。【20】因此，只有當(dāng)創(chuàng)作成果具有超出該物品使用目的的限定標(biāo)準(zhǔn)之外的藝術(shù)特征，具備明顯超出普通設(shè)計(jì)的獨(dú)特性方能受到著作權(quán)的保護(hù)，【21】筆者對(duì)此表示贊同。

（2）專利法的要求

根據(jù)《專利法》以及《專利審查指南》（2019）的相關(guān)規(guī)定，專利法對(duì)外觀設(shè)計(jì)提出了以下要求：必須以產(chǎn)品為載體；適用于工業(yè)應(yīng)用；富有美感；新穎性、創(chuàng)造性。

a. 以產(chǎn)品為載體

從外觀設(shè)計(jì)的發(fā)展過程可以看出，外觀設(shè)計(jì)是生產(chǎn)力發(fā)展到一定程度，同類產(chǎn)品大量涌入市場(chǎng)后，為了增強(qiáng)對(duì)消費(fèi)者的吸引力出現(xiàn)的概念。【22】而增加消費(fèi)吸引力的前提是能夠滿足消費(fèi)者對(duì)于產(chǎn)品的實(shí)用功能需求。由于功能要素為產(chǎn)品的基本屬性，作為輔助地位的設(shè)計(jì)要素需要在不損害功能性的前提下完成視覺效果和產(chǎn)品功能的結(jié)合。為保護(hù)設(shè)計(jì)要素與產(chǎn)品功能要素結(jié)合之后的視覺效果，外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的客體必須與作為載體的產(chǎn)品相結(jié)合。【23】

b. 適用于工業(yè)應(yīng)用

適于工業(yè)應(yīng)用，是指該外觀設(shè)計(jì)能應(yīng)用于產(chǎn)業(yè)上并形成批量生產(chǎn)。外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)生于工業(yè)化過程，而工業(yè)化以標(biāo)準(zhǔn)規(guī)?；纳a(chǎn)為特點(diǎn)。因此有觀點(diǎn)認(rèn)為，外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)制度的價(jià)值取向在于保護(hù)以可復(fù)制為特點(diǎn)的規(guī)?；?，而外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品是否必須通過機(jī)器生產(chǎn)則在所不論。【24】

c. 富有美感

“富有美感”與著作權(quán)法對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品的藝術(shù)性要求不同。此處的美感與裝飾性沒有本質(zhì)差別，【25】僅是為了強(qiáng)調(diào)外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的客體并非產(chǎn)品功能或技術(shù)效果而是一種視覺感受，具有獨(dú)特的視覺特性，能夠吸引消費(fèi)者的注意力，能夠影響消費(fèi)者作出選擇即可，并非要求產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)必須具有藝術(shù)標(biāo)準(zhǔn)上的美學(xué)價(jià)值。【26】有觀點(diǎn)進(jìn)一步認(rèn)為這種視覺感受帶來的美感其實(shí)只是新的外觀設(shè)計(jì)相較于申請(qǐng)日之前的其他外觀設(shè)計(jì)的差異而產(chǎn)生的“距離美”。【27】

d. 新穎性、創(chuàng)造性

外觀設(shè)計(jì)的新穎性是指不屬于現(xiàn)有設(shè)計(jì)或抵觸申請(qǐng)。不屬于現(xiàn)有設(shè)計(jì)，是指在現(xiàn)有設(shè)計(jì)中，既沒有與涉案專利相同的外觀設(shè)計(jì)，也沒有與涉案專利實(shí)質(zhì)相同的外觀設(shè)計(jì)。在涉案專利申請(qǐng)日以前任何單位或者個(gè)人向?qū)＠痔岢霾⑶以谏暾?qǐng)日以后(含申請(qǐng)日) 公告的同樣的外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)，稱為抵觸申請(qǐng)。【28】專利法所要求的新穎性強(qiáng)調(diào)的是具有排他性，是針對(duì)內(nèi)容而言，【29】而著作權(quán)法對(duì)獨(dú)立性的要求則是針對(duì)作品的來源及產(chǎn)生方式。

外觀設(shè)計(jì)的創(chuàng)造性是指授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)與現(xiàn)有設(shè)計(jì)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)特征的組合相比，應(yīng)當(dāng)具有明顯區(qū)別。【30】專利法之所以設(shè)置創(chuàng)造性這一要件，是為了提高獲得外觀設(shè)計(jì)專利授權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，避免設(shè)計(jì)者通過簡(jiǎn)單的借鑒、模仿或替換即可獲得外觀設(shè)計(jì)專利，為達(dá)此目的各國(guó)都不同程度地要求獲得法律保護(hù)的外觀設(shè)計(jì)與已有設(shè)計(jì)相比具有較多的視覺感受上的不同。【31】因此，前述“富有美感”部分有關(guān)設(shè)計(jì)差異產(chǎn)生“距離美”的觀點(diǎn)實(shí)際也體現(xiàn)了外觀設(shè)計(jì)專利關(guān)于創(chuàng)造性的要求。

三、對(duì)著作權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)的影響

本部分將在前文的基礎(chǔ)上，論述實(shí)用藝術(shù)作品的部分要素對(duì)著作權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)的影響。

1、“創(chuàng)造性”

（1）不符合著作權(quán)法關(guān)于作品“創(chuàng)造性”的要求：受外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)，不受著作權(quán)保護(hù)

如前所述，著作權(quán)法對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性中創(chuàng)造性部分的要求，與專利法對(duì)外觀設(shè)計(jì)關(guān)于創(chuàng)造性的要求存在不同。雖然均不考慮美學(xué)上的價(jià)值高低，但著作權(quán)法對(duì)創(chuàng)造性的要求強(qiáng)調(diào)的是作者的個(gè)性表達(dá)；【32】雖然設(shè)計(jì)者在進(jìn)行外觀上的設(shè)計(jì)時(shí)也體現(xiàn)了個(gè)人對(duì)設(shè)計(jì)要素的選擇、安排，但其更注重的是設(shè)計(jì)表達(dá)要符合大眾的審美情趣，通過創(chuàng)造不同或差異吸引一般消費(fèi)者作出消費(fèi)判斷，設(shè)計(jì)者的個(gè)性要讓位大眾的喜好。

形狀的局部改變、圖案的細(xì)微變化等均可能滿足整體視覺效果的不同從而符合外觀設(shè)計(jì)創(chuàng)造性的要求，但實(shí)現(xiàn)外觀設(shè)計(jì)創(chuàng)造性要求的不同或差異并非都能構(gòu)成設(shè)計(jì)者的個(gè)性表達(dá)。著作權(quán)保護(hù)的是以可感知的“表達(dá)”為形式的智力成果，必須具有一定的“深度”才能使受眾對(duì)其獨(dú)創(chuàng)性進(jìn)行辨認(rèn)，【33】所謂的“深度”并非對(duì)智力創(chuàng)作水平的要求，而是指展示獨(dú)創(chuàng)性應(yīng)以充分的表達(dá)為前提，充分的表達(dá)又常常需要一定的創(chuàng)作篇幅或空間。另外，根據(jù)前述分析，受著作權(quán)保護(hù)的實(shí)用藝術(shù)作品在獨(dú)創(chuàng)性上應(yīng)當(dāng)具有相對(duì)較高的標(biāo)準(zhǔn)。

比如，汽車輪胎可因不同紋路而實(shí)現(xiàn)不同的整體視覺效果從而授予外觀設(shè)計(jì)專利，但其通常缺乏獨(dú)創(chuàng)性而不應(yīng)該歸入實(shí)用藝術(shù)作品。【34】當(dāng)創(chuàng)作或設(shè)計(jì)的載體為汽車輪胎時(shí)，作者或設(shè)計(jì)者難以改變輪胎的形狀或顏色，能夠進(jìn)行創(chuàng)作或設(shè)計(jì)的部分僅為輪胎的紋路，而紋路選擇或布局又受限于材質(zhì)、摩擦力、穩(wěn)定性等因素，并非可以隨意選擇、安排或繪制。能夠讓作者或設(shè)計(jì)者將輪胎作為實(shí)用藝術(shù)作品進(jìn)行藝術(shù)性表達(dá)的空間極其有限，更難以在創(chuàng)造性上超出普通慣常的設(shè)計(jì)，不能滿足著作權(quán)法關(guān)于創(chuàng)造性的要求。因此汽車輪胎難以作為實(shí)用藝術(shù)作品獲得著作權(quán)的保護(hù)。

再比如，車載冷熱箱。車載冷熱箱受限于其功能以及使用環(huán)境，能夠?qū)崿F(xiàn)不同或差異設(shè)計(jì)的部分僅為箱蓋部分，在該部分的不同或差異設(shè)計(jì)能夠影響整體視覺效果的情況下，不同設(shè)計(jì)的車載冷熱箱能夠獲得外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)且不構(gòu)成近似外觀設(shè)計(jì)。【35】但該箱蓋的形狀過于簡(jiǎn)單，雖不同于之前的外觀設(shè)計(jì)，但不代表其完成了創(chuàng)造性的表達(dá)，難以達(dá)到獨(dú)創(chuàng)性要求的“最低限度”。因此也難以作為實(shí)用藝術(shù)作品獲得著作權(quán)的保護(hù)。
 

2、“功能要素”

只保護(hù)表達(dá)不保護(hù)思想是著作權(quán)法的基本原則，對(duì)某種技術(shù)或方法的具體描述可以獲得著作權(quán)的保護(hù)，而該種技術(shù)或方法本身則不能。【36】就實(shí)用藝術(shù)作品而言，該作品在藝術(shù)領(lǐng)域獨(dú)創(chuàng)性智力成果的表達(dá)能夠獲得著作權(quán)的保護(hù)，而該作品的實(shí)用性是指能夠?qū)ιa(chǎn)生活產(chǎn)生有利作用的部分，該有利作用又通常以某種技術(shù)方案或方法體現(xiàn)，因此該實(shí)用性部分不屬于著作權(quán)的保護(hù)范圍。

外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)的是用于產(chǎn)生視覺感受效果的設(shè)計(jì)方案，而發(fā)明專利權(quán)和實(shí)用新型專利權(quán)保護(hù)的是用于產(chǎn)生功能效果的技術(shù)方案。【37】在外觀設(shè)計(jì)專利無效宣告程序的審查中，亦將功能要素從影響整體視覺效果的要素中予以排除。【38】因此作為產(chǎn)品基本屬性的功能要素也并非外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的范圍。

著作權(quán)、專利權(quán)雖不保護(hù)實(shí)用性或功能要素，但實(shí)用性或功能要素對(duì)創(chuàng)作和設(shè)計(jì)都將起到限制的作用。設(shè)計(jì)空間越大，替代性設(shè)計(jì)越多，可以更多的考慮美學(xué)因素，其功能性特性越弱；設(shè)計(jì)空間越小，替代性設(shè)計(jì)越少，美學(xué)因素的應(yīng)用受限，其功能性特性越強(qiáng)。【39】在設(shè)計(jì)空間能夠同時(shí)容納符合法律要求的表達(dá)和外觀設(shè)計(jì)時(shí)，實(shí)用藝術(shù)作品能夠同時(shí)受到著作權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)。但在一些特定事例中或情況下，功能要素將導(dǎo)致權(quán)利保護(hù)出現(xiàn)沖突。

（1）不符合專利法關(guān)于“功能要素”的要求：受著作權(quán)保護(hù)，不受外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)

著作權(quán)法要求實(shí)用藝術(shù)作品具有實(shí)用性，專利法要求產(chǎn)品具有功能性。如前所述，有觀點(diǎn)認(rèn)為著作權(quán)法對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品的實(shí)用性要求包含了“裝飾性”，甚至有觀點(diǎn)認(rèn)為實(shí)用藝術(shù)作品的實(shí)用性就只有裝飾功能。【40】但在外觀設(shè)計(jì)專利中，裝飾性等于“富有美感”，而“富有美感”是設(shè)計(jì)要素的要求，因此裝飾功能在外觀設(shè)計(jì)中并非功能要素。故一件作品如僅具有單純的裝飾功能或單純的欣賞作用，可能符合著作權(quán)法對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品的實(shí)用性要求；外觀設(shè)計(jì)專利雖不保護(hù)功能要素本身，但保護(hù)功能要素與設(shè)計(jì)要素的結(jié)合，且裝飾功能并非外觀設(shè)計(jì)專利中的功能要素，故該僅具有單純的裝飾功能或單純的欣賞作用的作品，因其外觀設(shè)計(jì)完全缺乏功能要素，相當(dāng)于未以產(chǎn)品為載體，其智力成果未能體現(xiàn)功能要素與設(shè)計(jì)要素的結(jié)合，該實(shí)用藝術(shù)作品的設(shè)計(jì)要素部分不能被認(rèn)定為外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的客體。

比如，真絲織錦畫。要求外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的產(chǎn)品具有真絲的特殊質(zhì)感和光澤，通過特殊的制造方式令畫面栩栩如生，但載體為無實(shí)用功能的平面載體，為純屬美術(shù)范疇作品；且裝飾效果、產(chǎn)品材質(zhì)對(duì)判斷是否屬于純屬美術(shù)范疇的作品沒有直接的關(guān)系。故該作品不屬于外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的客體。【41】如接受裝飾性屬于或等于實(shí)用性，則該作品作為裝飾物具有實(shí)用性，可以作為實(shí)用藝術(shù)作品受到著作權(quán)的保護(hù)。需要注意的是，亦有觀點(diǎn)認(rèn)為實(shí)用性是指使用價(jià)值，【42】不是單純具有某種觀賞、收藏價(jià)值，【43】而本例中的真絲織錦畫除了作為裝飾物被欣賞外并無其他使用價(jià)值，雖其仍符合一般作品的要件能夠受到著作權(quán)的保護(hù)，但不能再算作實(shí)用藝術(shù)作品。

（2）外觀設(shè)計(jì)受功能唯一限定，作品的表達(dá)與功能存在混同：既不受著作權(quán)，也不受外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)

前文已論述著作權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)均不保護(hù)實(shí)用性或功能要素。因?qū)嵱盟囆g(shù)作品的實(shí)用性代表某種有利于生產(chǎn)生活的思路、技術(shù)或方法，如果著作權(quán)不排除對(duì)實(shí)用性的保護(hù)，那么作者將通過著作權(quán)實(shí)現(xiàn)對(duì)該思路、技術(shù)或方法的壟斷，即使存在其他表達(dá)形式他人也無法再就這一思想或主題進(jìn)行表達(dá)；如果外觀設(shè)計(jì)專利不將功能要素排除，則設(shè)計(jì)者將通過保護(hù)外觀設(shè)計(jì)方案的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)對(duì)技術(shù)方案的壟斷，而對(duì)該技術(shù)方案的保護(hù)本應(yīng)通過專利法中更嚴(yán)格的實(shí)質(zhì)審查程序?qū)彶楹蠓侥塬@得。

如果表達(dá)某思想（如某種思路、技術(shù)或方法）有且僅有一種或非常有限的幾種方式，則發(fā)生了表達(dá)與思想的混同，要完成對(duì)該思想的表達(dá)只能使用該種或有限的幾種方式，保護(hù)表達(dá)等于壟斷思想，該種表達(dá)不應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)的保護(hù)；同理，當(dāng)外觀設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)要素被功能要素唯一限定時(shí)，任何設(shè)計(jì)者在完成與該功能要素相結(jié)合的設(shè)計(jì)時(shí)都只能使用唯一的設(shè)計(jì)要素，授予外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)將導(dǎo)致權(quán)利人通過外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)實(shí)現(xiàn)對(duì)功能要素（即技術(shù)方案）的壟斷，該種設(shè)計(jì)要素不應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵庥^設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)。

仍以汽車輪胎為例。前述分析中，該例中的輪胎能夠獲得外觀設(shè)計(jì)專利是因?yàn)樵O(shè)計(jì)要素中的圖案要素（輪胎紋路）能夠?qū)φw視覺效果產(chǎn)生顯著影響。但就設(shè)計(jì)要素中的形狀要素（輪胎的圓形形狀）而言，凸輪曲面形狀是由所需要的特定運(yùn)動(dòng)行程唯一限定的，【44】該形狀不能作為外觀設(shè)計(jì)得到專利權(quán)的保護(hù)；另一方面，從著作權(quán)的角度來分析，要通過圖形來表達(dá)或描繪“通過凸輪曲面完成運(yùn)動(dòng)”這一想法，也只能以圓形進(jìn)行表達(dá)或描繪，因此思想與表達(dá)產(chǎn)生了混同，該思想（“通過凸輪曲面完成運(yùn)動(dòng)”）的表達(dá)（圓形的輪胎）不受著作權(quán)的保護(hù)。
 

3、“適用于工業(yè)應(yīng)用”

（1）不符合專利法關(guān)于“適用于工業(yè)應(yīng)用”的要求：受著作權(quán)保護(hù)，不受外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)

著作權(quán)法和專利法均未對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品是否必須通過如機(jī)器制造等工業(yè)化方式生產(chǎn)作出要求。但如前所述，外觀設(shè)計(jì)專利關(guān)于“適用于工業(yè)應(yīng)用”的要求本質(zhì)上是指能夠通過重復(fù)生產(chǎn)形成規(guī)模化利益，因此即使是手工制作，只要手工操作形成的差異不會(huì)導(dǎo)致產(chǎn)品形狀發(fā)生本質(zhì)上的改變，則仍然屬于能夠批量生產(chǎn)?！?5】因此，如果一件受著作權(quán)保護(hù)的實(shí)用藝術(shù)作品由于其生產(chǎn)方式或生產(chǎn)資料導(dǎo)致其每一件產(chǎn)品的形狀都具有獨(dú)一性，無法通過重復(fù)的方式批量進(jìn)行生產(chǎn)，則不符合專利法關(guān)于“適用于工業(yè)應(yīng)用”的要求。

比如，以樹根的自然形態(tài)為基礎(chǔ)加工制作的木凳。該作品能夠作為日常生活中的凳子使用，同時(shí)作者透過對(duì)樹根木材的選擇、加工表達(dá)了其個(gè)人的審美情趣，該作品屬于實(shí)用藝術(shù)作品，能夠受到著作權(quán)的保護(hù)。另一方面，因?yàn)殡y以從大自然中找到紋路、形態(tài)相同的樹木，所以在保留自然形態(tài)進(jìn)行創(chuàng)作或設(shè)計(jì)的前提下，將難以重復(fù)批量生產(chǎn)出相同外形的木凳。此時(shí)，以樹根的自然形態(tài)為基礎(chǔ)加工制作的木凳因不符合外觀設(shè)計(jì)專利關(guān)于“適用于工業(yè)應(yīng)用”的要求，無法得到外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)。
 

注：

【1】 張鵬、徐曉雁：《外觀設(shè)計(jì)專利制度原理與實(shí)務(wù)》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2015年版，第32頁(yè)。

【2】 《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約（1971年巴黎文本）指南（附英文文本）》，劉波林譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第16頁(yè)。

【3】 《中華人民共和國(guó)專利法》第二條第三款：“外觀設(shè)計(jì)，是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。”

【4】 “在遵守本公約第七條第四款之規(guī)定的前提下，本同盟各成員國(guó)得通過國(guó)內(nèi)立法規(guī)定其法律在何種程度上適用于實(shí)用藝術(shù)作品以及工業(yè)品平面和立體設(shè)計(jì)，以及此種作品和平面與立體設(shè)計(jì)受保護(hù)的條件。在起源國(guó)僅僅作為平面與立體設(shè)計(jì)受到保護(hù)的作品，在本同盟其他成員國(guó)只享受各該國(guó)給予平面和立體設(shè)計(jì)的那種專門保護(hù)；但如在該國(guó)并不給予這種專門保護(hù)，則這些作品將作為藝術(shù)作品得到保護(hù)?！?/span>

【5】 張廣良編：《外觀設(shè)計(jì)的司法保護(hù)》，法律出版社2008年版，第84頁(yè)。

【6】 馬云鵬：《外觀設(shè)計(jì)法律保護(hù)模式研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第200頁(yè)。

【7】 芮松艷：《外觀設(shè)計(jì)法律制度體系化研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2017年版，第78頁(yè)。

【8】 同前注，芮松艷：《外觀設(shè)計(jì)法律制度體系化研究》，第20頁(yè)。

【9】 王遷：《著作權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第17頁(yè)。

【10】 芮松艷：《外觀設(shè)計(jì)法律制度體系化研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2017年版，第16-17頁(yè)。
【11】 同前注，芮松艷：《外觀設(shè)計(jì)法律制度體系化研究》，第15頁(yè)。

【12】 尹新天：《中國(guó)專利法詳解：縮編版》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2012年版，第19頁(yè)。

【13】 [西]利普希克：《著作權(quán)與鄰接權(quán)》，聯(lián)合國(guó)教科文組織譯，中國(guó)對(duì)外翻譯出版公司2000年版，第60頁(yè)。

【14】 盧海君：《版權(quán)客體論》（第二版），知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2014年版，第130-131頁(yè)。

【15】 王遷：《著作權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第27頁(yè)。

【16】 盧海君：《版權(quán)客體論》（第二版），知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2014年版，第133頁(yè)

【17】 [德]萊特：《德國(guó)著作權(quán)法》（第二版），張懷嶺、吳逸越譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2019年版，第36頁(yè)；王遷：《著作權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第98頁(yè)。

【18】 同前注，[德]萊特：《德國(guó)著作權(quán)法》（第二版），第25頁(yè)。

【19】 芮松艷：《外觀設(shè)計(jì)法律制度體系化研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2017年版，第17頁(yè)。

【20】 [德]雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第94頁(yè)。

【21】  [德]萊特：《德國(guó)著作權(quán)法》（第二版），張懷嶺、吳逸越譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2019年版，第36頁(yè)；歐可寶貝有限公司訴慈溪市佳寶兒童用品有限公司等侵犯著作權(quán)糾紛案，北京市第二中級(jí)人民法院）（2008）二中民初字第12293號(hào)民事判決書；樂高公司與廣東小白龍動(dòng)漫玩具實(shí)業(yè)有限公司、北京華遠(yuǎn)西單購(gòu)物中心有限公司侵害著作權(quán)糾紛再審案，最高人民法院（2013）民申字第1356號(hào)民事裁定書。

【22】  馬云鵬：《外觀設(shè)計(jì)法律保護(hù)模式研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第116頁(yè)。

【23】  芮松艷：《外觀設(shè)計(jì)法律制度體系化研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2017年版，第20-21頁(yè)。

【24】  同前注，芮松艷：《外觀設(shè)計(jì)法律制度體系化研究》，第83頁(yè)、第90頁(yè)。

【25】  尹新天：《中國(guó)專利法詳解（縮編版）》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2012年版，第23頁(yè)。

【26】  國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)編：《以案說法：專利復(fù)審、無效典型案例指引》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2018年版，第375頁(yè)。

【27】  張廣良編：《外觀設(shè)計(jì)的司法保護(hù)》，法律出版社2008年版，第5-6頁(yè)。

 【28】 參見《專利審查指南》（2019）第四部分第五章5.根據(jù)專利法第二十三條第一款的審查。

【29】  郝敏：《文娛產(chǎn)業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)實(shí)證研究》，法律出版社2019年版，第392頁(yè)。

【30】  參見《專利審查指南》（2019）第四部分第五章6.根據(jù)專利法第二十三條第二款的審查。

【31】  潘天怡：《論外觀設(shè)計(jì)的制度定位》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2018年版，第58頁(yè)。

【32】  [西]利普?？耍骸吨鳈?quán)與鄰接權(quán)》，聯(lián)合國(guó)教科文組織譯，中國(guó)對(duì)外翻譯出版公司2000年版，第43頁(yè)。

【33】  [德]雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第52頁(yè)，第114頁(yè)。

【34】  何懷文：《中國(guó)著作權(quán)法：判例綜述與規(guī)范解釋》，北京大學(xué)出版社2016年版，第111頁(yè)。

【35】  劉萬(wàn)鋒訴國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)專利行政糾紛案，北京市第一中級(jí)人民法院(2012)一中知行初字第1658號(hào)行政判決書。

【36】  Baker v. Selden，101 U.S. 99 (1880).

【37】  尹新天：《中國(guó)專利法詳解（縮編版）》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2012年版，第19頁(yè)。

【38】  參見《專利審查指南》（2019）第四部分第五章6.1與相同或者相近種類產(chǎn)品現(xiàn)有設(shè)計(jì)對(duì)比。

【39】  馬云鵬：《再論功能性設(shè)計(jì)特征的理解、認(rèn)定和應(yīng)用》，載微信公眾號(hào)“知產(chǎn)力”，2019年11月10日。

【40】  何懷文：《中國(guó)著作權(quán)法：判例綜述與規(guī)范解釋》，北京大學(xué)出版社2016年版，第96頁(yè)。

【41】  國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)編：《以案說法：專利復(fù)審、無效典型案例指引》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2018年版，第379-380頁(yè)。

【42】  李揚(yáng)：《著作權(quán)法基本原理》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2019年版，第43頁(yè)。

【43】  張廣良編：《外觀設(shè)計(jì)的司法保護(hù)》，法律出版社2008年版，第84頁(yè)。

【44】  參見《專利審查指南》（2019）第四部分第五章6.1與相同或者相近種類產(chǎn)品現(xiàn)有設(shè)計(jì)對(duì)比。

【45】  國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)編：《以案說法：專利復(fù)審、無效典型案例指引》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2018年版，第376頁(yè)。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：劉驍暢

編輯：IPRdaily王穎          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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