使用專利包裝袋銷售自制食品屬于侵權(quán)行為

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作者：茍紅東[1]  寶雞市知識(shí)產(chǎn)權(quán)局副局長(zhǎng)
原標(biāo)題：使用專利包裝袋銷售自制食品屬于侵權(quán)行為

我國(guó)專利法第十一條第二款規(guī)定：外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)被授予后，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品。

與本條第一款對(duì)發(fā)明和實(shí)用新型專利禁止的侵權(quán)行為比較，未經(jīng)許可使用外觀設(shè)計(jì)不屬于侵權(quán)行為。一般來說，外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)的非制造行為主要表現(xiàn)形式是與銷售分不開的，但在實(shí)際辦案中，如何界定使用和銷售行為是一個(gè)難點(diǎn)，本文通過筆者所在單位所處理的一個(gè)侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)案件給與解讀。

案情簡(jiǎn)介：

請(qǐng)求人孫某就其“ 包裝袋（上海特味雞柳）”專利（專利號(hào)：201630131900.X）與被請(qǐng)求人張某的專利侵權(quán)糾紛向本局提出處理請(qǐng)求。本局于 2018 年4月2日受理（案號(hào)：寶市知處[2018]24號(hào)）后，依照《專利行政執(zhí)法辦法》第十三條組成合議組，進(jìn)行了調(diào)查和公開審理。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)局查明如下事實(shí)：

1.請(qǐng)求人專利合法有效，應(yīng)當(dāng)受到我國(guó)專利法和有關(guān)法規(guī)的保護(hù)。

2.被請(qǐng)求人在炸雞柳中使用的包裝袋與請(qǐng)求人專利圖案相近似，落入了請(qǐng)求人專利保護(hù)范圍。本局將被控侵權(quán)包裝袋與涉案專利相比較，兩者均為包裝袋，屬于同類產(chǎn)品。二者不同點(diǎn)僅在于：一是被控侵權(quán)包裝袋主視圖中缺少涉案專利中商標(biāo)圖案；二是被控侵權(quán)包裝袋主視圖與涉案專利中“風(fēng)味獨(dú)特，酥香爽口”文字的字體和位置不同；三是被控侵權(quán)包裝袋主視圖增加了“香飄四海，回味無窮”的文字描述，沒有涉案專利中關(guān)于加盟信息的文字部分；四是被控侵權(quán)包裝袋后視圖和涉案專利產(chǎn)品后視圖部分文字不同。從整體視覺效果來看，被控侵權(quán)包裝袋和涉案專利整體圖案、色彩及其圖案與色彩的結(jié)合是相近似的，這些不同點(diǎn)為局部細(xì)微差異，并不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性差異。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)局認(rèn)為：請(qǐng)求人作為專利權(quán)人享有提起專利侵權(quán)糾紛處理的請(qǐng)求權(quán)；被請(qǐng)求人未經(jīng)專利權(quán)人許可銷售專利產(chǎn)品的事實(shí)確實(shí)存在，且銷售的外包裝袋落入涉案專利保護(hù)范圍內(nèi)，侵犯了請(qǐng)求人的專利權(quán)。并作出處理決定如下：被請(qǐng)求人張某銷售的涉案包裝袋產(chǎn)品構(gòu)成涉案專利的侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)立即停止侵權(quán)行為，即自本處理決定生效之日起，被請(qǐng)求人張某不得銷售涉案專利包裝袋。

在案件處理過程中，被請(qǐng)求人辯稱：該雞柳包裝袋是在其不知情的情況下從網(wǎng)上購(gòu)買并使用，售賣雞柳時(shí)并沒有收取包裝袋價(jià)格，是免費(fèi)送給食客的，自己也沒有制造或單獨(dú)銷售外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品，不構(gòu)成侵權(quán)。

對(duì)于此辯解，辦案人員中也有認(rèn)同的看法，認(rèn)為被請(qǐng)求人屬于使用外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品，并不違反專利法規(guī)定，不應(yīng)該認(rèn)定侵權(quán)。

但是，該外觀設(shè)計(jì)專利包裝是一種食品包裝袋，被請(qǐng)求人使用方式是作為其所售賣的炸雞柳的包裝連同外購(gòu)包裝袋賣給食客，也就是包裝袋和食品不可分離，無論價(jià)格中是否包含包裝袋的價(jià)格，包裝袋作為食品的一個(gè)附加商品都由被請(qǐng)求人銷售，也由食客所購(gòu)買，包裝袋的所有權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，因此，被請(qǐng)求人所謂使用行為其實(shí)是一種實(shí)質(zhì)上的銷售行為，構(gòu)成侵權(quán)。

那么，如何區(qū)分外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品的銷售或使用行為呢？個(gè)人認(rèn)為應(yīng)該以外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品所有權(quán)是否發(fā)生轉(zhuǎn)移為界限。比如，在本案中，如果包裝袋是收回的，那就應(yīng)該是使用行為?；蛘呷绻庥^設(shè)計(jì)保護(hù)的是炸雞柳的操作臺(tái)或裝原料的容器，而被請(qǐng)求人購(gòu)買作為營(yíng)業(yè)使用，則不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵權(quán)。

在執(zhí)法實(shí)踐中，銷售或使用外觀設(shè)計(jì)專利的界限并不十分清楚，需要辦案人員結(jié)合案情，以外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品所有權(quán)在使用過程中是否發(fā)生轉(zhuǎn)移來具體分析。

注釋：

[1]作者簡(jiǎn)介：茍紅東，現(xiàn)任寶雞市知識(shí)產(chǎn)權(quán)局副局長(zhǎng)(主持工作)。高級(jí)工程師技術(shù)職稱。1988年畢業(yè)于西北大學(xué)化學(xué)系，獲理學(xué)學(xué)士學(xué)位，1993年考取全國(guó)專利代理人資格后從事專利代理工作十多年，在專利事務(wù)所從事專利文獻(xiàn)檢索分析、專利申請(qǐng)文件撰寫、專利無效糾紛代理、專利訴訟代理，參加工作后在西北政法大學(xué)法律專業(yè)學(xué)習(xí)，獲得法律專業(yè)文憑。自2008年開始為陜西省知識(shí)產(chǎn)權(quán)講師團(tuán)三期連續(xù)聘任講師和中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)培訓(xùn)中心注冊(cè)講師；中國(guó)西北專利侵權(quán)糾紛判定中心專家組聘任專家。

自畢業(yè)后進(jìn)入知識(shí)產(chǎn)權(quán)行業(yè)近30年來，一直在知識(shí)產(chǎn)權(quán)事業(yè)第一線從事專利代理和專利管理工作，代理過上千項(xiàng)專利申請(qǐng)業(yè)務(wù)，參與了寶雞市絕大部分專利無效糾紛和專利侵權(quán)糾紛的處理。代理機(jī)構(gòu)改制后進(jìn)入知識(shí)產(chǎn)權(quán)局負(fù)責(zé)專利行政執(zhí)法，主導(dǎo)了寶雞市幾百件專利侵權(quán)糾紛的處理，特別是近幾年受陜西省知識(shí)產(chǎn)權(quán)局指派在指導(dǎo)全省專利行政執(zhí)法和執(zhí)法人才培養(yǎng)方面取得了很大成績(jī)。2015年主導(dǎo)處理的西峽龍成專利侵權(quán)糾紛案件入選西安市十大知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件和全國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)十大案件。2013年獨(dú)立完成了陜西省知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究課題《專利行政執(zhí)法新模式研究》并通過驗(yàn)收，2017年承擔(dān)陜西省知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略研究課題《專利保險(xiǎn)構(gòu)建全方位專利保護(hù)體系研究》。撰寫過多篇知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論文章，既具有深厚的理論功底，又具有豐富的實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)。

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作者：茍紅東[1]  寶雞市知識(shí)產(chǎn)權(quán)局副局長(zhǎng)
編輯：IPRdaily趙珍          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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