#文章僅代表作者觀點,不代表IPRdaily立場#
來源:IPRdaily中文網(wǎng)(IPRdaily.cn)
作者:王金華律師 北京市品源律師事務(wù)所
原標(biāo)題:“鴨子”笑了,“雞”哭了,只因《商標(biāo)法》這一條款
《商標(biāo)法》第十條第一款第(八)項,業(yè)內(nèi)簡稱“不良影響”條款,在商標(biāo)實務(wù)中,該條款的適用標(biāo)準(zhǔn)一直是存有爭議?!安涣加绊憽睏l款如歌詞“霧里看花”、“水中望月”一般,讓人捉摸不透。近日,北京市高級人民法院審結(jié)了“叫個鴨子”商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛一案,二審法院推翻了商標(biāo)局、商評委、一審法院的觀點,在業(yè)界又引起一場“不良影響”大討論。筆者試圖借此判決,并通過以往的案例,對“不良影響”條款的法律規(guī)定、適用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行淺見分析,以求爭鳴。
《商標(biāo)法》第十條第一款第(八)項規(guī)定:下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用:......(八)有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的。
《商標(biāo)法》第十條第一款共計八項,指的都是標(biāo)志不得作為“商標(biāo)使用”的情形,屬于“禁用條款”,違反這八項的標(biāo)志,不僅不能作為商標(biāo)進(jìn)行注冊,同時也禁止使用。但現(xiàn)實中,“禁用條款”的法律規(guī)制并不明顯,諸多標(biāo)志違反了上述規(guī)定,雖未能獲得商標(biāo)注冊,確依然在進(jìn)行商業(yè)使用。
《中華人民共和國商標(biāo)法釋義》中對“不良影響”條款釋義指明:所謂社會主義道德風(fēng)尚,是指我國人們共同生活及其行為的準(zhǔn)則、規(guī)范以及在一定時期內(nèi)社會上流行的良好風(fēng)氣和習(xí)慣。所謂其他不良影響,是指商標(biāo)的文字、圖形或者其他構(gòu)成要素對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負(fù)面的影響。我國是社會主義國家,社會主義道德風(fēng)尚是國家大力倡導(dǎo)和培養(yǎng)的,而有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的標(biāo)志,會使社會主義道德風(fēng)尚受到侵害。為了維護社會主義道德風(fēng)尚,在整個社會形成良好的社會風(fēng)氣,對有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的標(biāo)志,不得作為商標(biāo)使用。
商標(biāo)局和商評委共同制定的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》對“不良影響”條款的理解適用進(jìn)一步作出補充說明,對于有害于社會主義道德風(fēng)尚或者具有其他不良影響的判定,還應(yīng)該考慮社會背景、政治背景、歷史背景、文化傳統(tǒng)、民族風(fēng)俗、宗教政策等因素,并應(yīng)考慮商標(biāo)的構(gòu)成及其指定使用的商品和服務(wù)。
結(jié)合以上規(guī)定及釋義,對于第十條第一款第(八)項的理解,筆者認(rèn)為“不良影響”應(yīng)該從兩種情形區(qū)分,第一種是商標(biāo)屬于“有害于社會主義道德風(fēng)尚”的情形,第二種是商標(biāo)屬于“具有其他不良影響”的情形。
在做上述區(qū)分的前提下,判斷商標(biāo)是否屬于“不良影響”條款規(guī)制范圍,主要應(yīng)該考慮三個方面因素:商標(biāo)標(biāo)志本身、社會/政治/歷史/文化/民俗/宗教等因素、以及商標(biāo)指定使用的商品/服務(wù)項目,同時還應(yīng)該考慮社會“相關(guān)公眾”的群體界定。
“有害于社會主義道德風(fēng)尚”的情形在實踐中判斷相對容易,爭議并不大。比如,六合彩、街頭霸王、王八蛋等,這類明顯具有賭博、暴力性質(zhì)的文字,當(dāng)然屬于有害于社會主義道德風(fēng)尚的調(diào)整范圍。
在“臭榴芒”商標(biāo)訴訟案中,北京市高級人民法院認(rèn)為:申請商標(biāo)為“臭榴芒”,呼叫上與“臭流氓”一詞相同,將“臭榴芒”一詞作為商標(biāo)使用,容易對一些社會公眾的是非觀念產(chǎn)生誤導(dǎo),如果申請商標(biāo)被獲準(zhǔn)注冊,將不利于宣揚正確、積極、健康的社會主義道德風(fēng)尚,產(chǎn)生不良的社會影響。
在“潑婦魚莊”商標(biāo)訴訟案中,北京市第一中級人民法院認(rèn)為:“潑婦”含有貶損女性的含義,與當(dāng)今社會尊重女性的主流相悖,違反了社會道德風(fēng)尚。且因其含義可能導(dǎo)致女性消費者產(chǎn)生反感、抵觸等負(fù)面、消極的情緒,進(jìn)而損害了社會女性群體的利益。
在"吃貨"商標(biāo)訴訟案中,北京市高級人民法院認(rèn)為:申請商標(biāo)為中文"吃貨",盡管"吃貨"二字在特定語境、特定場合下并非貶義詞,但人們通常容易理解其含有貶損含義,有違社會良好的風(fēng)尚和習(xí)慣,對我國文化傳承會產(chǎn)生消極、負(fù)面的影響,不宜作為商標(biāo)注冊。
從以上三個案例中可以看出,裁判者對于“有害于社會主義道德風(fēng)尚”的認(rèn)定,主要從商標(biāo)標(biāo)志本身進(jìn)行分析,此類標(biāo)志具有一個共同的特點,即,商標(biāo)標(biāo)志“表象含義”的表達(dá)具有一定感情色彩,標(biāo)志本身能夠折射出是非的價值觀。因此,“有害于社會主義道德風(fēng)尚”的判斷集中在對商標(biāo)“表象含義”的解讀,更多的是和價值觀產(chǎn)生一定聯(lián)系,某種程度上偏向于價值取向,而這種價值取向是和人們生活的行為準(zhǔn)則、規(guī)范、良好風(fēng)氣和習(xí)慣相悖的。
由于“有害于社會主義道德風(fēng)尚”無法覆蓋所有的“不良影響”情形,因此,“具有其他不良影響”的規(guī)定就十分有必要?!熬哂衅渌涣加绊憽睏l款有效彌補了“有害于社會主義道德風(fēng)尚”的不足,也由于規(guī)定的過于原則性,使得實踐中適用標(biāo)準(zhǔn)參差不齊,容易出現(xiàn)濫用。
在“Ron Zacapa Centenario XO及圖”商標(biāo)駁回復(fù)審案中,北京市第一中級人民法院認(rèn)為:“XO”的確切含義系指一種藏窖年份40-75年的白蘭地,消費者通常會認(rèn)為“XO”代表的是一種洋酒的名稱或洋酒的等級。鑒于此,申請商標(biāo)使用在“朗姆酒,酒精飲料(啤酒除外)”等非白蘭地酒商品上易使消費者誤認(rèn)為申請商標(biāo)所使用的商品為白蘭地酒商品或具有此類等級,從而可能會對消費者利益造成損害,產(chǎn)生不良影響。
值得注意的是,本案中商標(biāo)申請人提出同意放棄對“XO”文字的專用權(quán),對此,法院認(rèn)為,放棄“XO”文字的專用權(quán)僅意味著在對申請商標(biāo)進(jìn)行保護時不考慮該部分,但申請商標(biāo)在使用時仍會包含該部分,放棄與否均無法改變商標(biāo)是否“具有其他不良影響”的認(rèn)定。在本案中,法院是對標(biāo)志進(jìn)行的整體判斷,從商標(biāo)標(biāo)志本身出發(fā)認(rèn)定屬于“具有其他不良影響”的范疇。
在“水立方”商標(biāo)爭議訴訟案中,北京市高級人民法院認(rèn)為:“水立方”作為北京奧運會的標(biāo)志性場館得到社會公眾的普遍認(rèn)可,“水立方”已經(jīng)與北京奧運會產(chǎn)生了緊密的聯(lián)系。爭議商標(biāo)雖然進(jìn)行了藝術(shù)處理,但相關(guān)公眾對于其顯著部分文字“水立方”仍然易于識別,易使相關(guān)公眾認(rèn)為其商品與奧運會存有某種聯(lián)系,容易誤導(dǎo)公眾,從而造成不良影響。在本案中,法院主要從商標(biāo)申請主體方面進(jìn)行了認(rèn)定,爭議商標(biāo)申請人和國家游泳中心無任何關(guān)聯(lián),其申請“水立方”商標(biāo)“具有其他不良影響”。反之,國家游泳中心申請“水立方”商標(biāo)則不會因“不良影響”條款駁回。
在“梵凈山”商標(biāo)爭議訴訟案中,北京市高級人民法院認(rèn)為:梵凈山位于我國貴州省,是我國著名的佛教勝地,佛教場所遍布其中。將“梵凈山”作為商標(biāo)使用在第39類旅行社、41類夜總會、第44類按摩等服務(wù)項目上,易使公眾對相關(guān)服務(wù)的來源發(fā)生誤認(rèn),有害于宗教信仰、宗教感情,從而造成不良的社會影響。該案中,法院從標(biāo)志本身含義出發(fā),同時考慮了商標(biāo)在服務(wù)項目上使用可能造成的危害后果,最終認(rèn)定屬于“具有其他不良影響”。
在“泰山大帝”商標(biāo)爭議訴訟案中,最高人民法院認(rèn)為:判斷有關(guān)標(biāo)志是否構(gòu)成“具有其他不良影響”的情形時,應(yīng)當(dāng)考慮該標(biāo)志或者其構(gòu)成要素是否可能對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響。如果某標(biāo)志具有宗教含義,不論相關(guān)公眾是否能夠普遍認(rèn)知,該標(biāo)志是否已經(jīng)使用并具有一定知名度,通??梢哉J(rèn)為該標(biāo)志的注冊有害于宗教感情、宗教信仰或者民間信仰,具有不良影響。本案中,法院對“相關(guān)公眾認(rèn)知”進(jìn)行了釋明。
在“MLGB”商標(biāo)無效訴訟案中,合議庭產(chǎn)生了兩種意見,少數(shù)意見認(rèn)為作為網(wǎng)絡(luò)流行語,用“MLGB”指代“媽了個逼”的現(xiàn)象,形成的時間不長,局限在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境,主要是年輕人群,在日常生活中并不常見,“MLGB”尚不能構(gòu)成“媽了個逼”的固定含義。社會道德風(fēng)尚取決于大多數(shù)人的認(rèn)知,不能因為有人將“MLGB”指代“媽了個逼”,就認(rèn)為兩者建立了固定聯(lián)系。與少數(shù)意見相同,多數(shù)意見同樣認(rèn)為目前的證據(jù)表明,將“MLGB”與“媽了個逼”的含義之間建立聯(lián)系的主要限于經(jīng)常進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)社交的青少年群體。對某些年齡階段的人群來說,通常不會將“MLGB”識別為“媽了個逼”的含義。但是,與少數(shù)意見不同,多數(shù)意見認(rèn)為標(biāo)志含義的識別范圍并不等同于該含義可能造成影響的范圍,標(biāo)志特定含義造成的影響并不局限于該含義被認(rèn)知的范圍。僅對特定群體而言具有負(fù)面含義的標(biāo)志,同樣可以波及整個社會的道德風(fēng)氣。
然而,在“叫個鴨子”商標(biāo)駁回復(fù)審案中,北京市高級人民法院認(rèn)為:“鴨子”的通常含義是指一種家禽,按照社會公眾的通常理解,并不能從“叫個鴨子”的文字中解讀出超出其字面本身的其他含義。一審法院認(rèn)為“叫個鴨子”格調(diào)不高,并不能等同于社會公眾的一般認(rèn)知,故訴爭商標(biāo)使用在指定服務(wù)上并未產(chǎn)生不良影響。
以上可以看出,再以“相關(guān)公眾”的視角去評判商標(biāo)時,“相關(guān)公眾”指的是一般的社會公眾?還是特指的特定公眾?亦或是兩者之間的交叉部分?這些問題目前尚存爭議,審查機關(guān)對“相關(guān)公眾”進(jìn)行擴張解釋或限縮解釋都有一定道理。
故,在考慮商標(biāo)是否“具有其他不良影響”時,可遵循這樣的思路:判斷的基本出發(fā)點是標(biāo)志本身表達(dá)出的“物理含義”,這種含義并不受相關(guān)公眾的認(rèn)知影響,在商標(biāo)“物理含義”已經(jīng)足以構(gòu)成申請障礙時,無需考慮其他方面因素即可認(rèn)定具有不良影響。在商標(biāo)“物理含義”過關(guān)后,再看商標(biāo)申請的主體及所申請的商品服務(wù)項目,以容易造成混淆誤認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)判斷是否具有不良影響;標(biāo)志本身和商品服務(wù)項目可統(tǒng)稱為判定對象。
最后,還需要將“相關(guān)公眾”作為判定主體,商標(biāo)最基本的功能是區(qū)分商品服務(wù)的來源,商標(biāo)只有投入到商業(yè)運營中才能發(fā)揮其識別作用,“相關(guān)公眾”作為消費者的一部分對于商標(biāo)的識別最具有話語權(quán),但由于并沒有法律法規(guī)對“相關(guān)公眾”概念進(jìn)行過明確定義,導(dǎo)致了個案中對“相關(guān)公眾”的不同界定。
“不良影響”條款的適用除涉及以上要素外,還需要考慮行政、司法政策的導(dǎo)向,尤其是現(xiàn)階段互聯(lián)網(wǎng)文化十分盛行,越來越多的網(wǎng)絡(luò)熱詞被申請為商標(biāo),對商標(biāo)審查機關(guān)來說,從嚴(yán)審查似乎比從寬審查更具有良好的政策導(dǎo)向,這也是為何這類商標(biāo)初審均會被駁回的原因。
但社會文化從來不是單一的,而是多元化的,作為一名從業(yè)人員,筆者認(rèn)為商標(biāo)審查從來都是個案審查原則,商標(biāo)權(quán)貌似是由商標(biāo)審查機關(guān)賦予,但其實是商標(biāo)申請人努力爭取而來的。一枚商標(biāo)從申請到授權(quán)的道路上可能存有障礙,但這些障礙可能會隨著申請人的努力而消除。
因此,筆者建議商標(biāo)申請人應(yīng)做到“權(quán)利用盡”,去爭取商標(biāo)權(quán),不拋棄不放棄自己的商標(biāo)。
"叫個鴨子"商標(biāo)通過了,“叫了個雞”商標(biāo)結(jié)果如何?讓我們拭目以待,期待“叫了個雞”商標(biāo)申請人權(quán)利用盡,屆時也許又有一場“不良影響”大討論。
來源:IPRdaily中文網(wǎng)(IPRdaily.cn)
作者:王金華律師 北京市品源律師事務(wù)所
編輯:IPRdaily趙珍 校對:IPRdaily縱橫君
推薦閱讀
2017全球區(qū)塊鏈企業(yè)專利排行榜(前100名)
2017年企業(yè)發(fā)明授權(quán)專利排行榜(前100名)
2017全國申請人確權(quán)商標(biāo)持有量排名(前100名)
“投稿”請投郵箱“iprdaily@163.com”
「關(guān)于IPRdaily」
IPRdaily成立于2014年,是全球影響力的知識產(chǎn)權(quán)媒體+產(chǎn)業(yè)服務(wù)平臺,致力于連接全球知識產(chǎn)權(quán)人,用戶匯聚了中國、美國、德國、俄羅斯、以色列、澳大利亞、新加坡、日本、韓國等15個國家和地區(qū)的高科技公司、成長型科技企業(yè)IP高管、研發(fā)人員、法務(wù)、政府機構(gòu)、律所、事務(wù)所、科研院校等全球近50多萬產(chǎn)業(yè)用戶(國內(nèi)25萬+海外30萬);同時擁有近百萬條高質(zhì)量的技術(shù)資源+專利資源,通過媒體構(gòu)建全球知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)信息第一入口。2016年獲啟賦資本領(lǐng)投和天使匯跟投的Pre-A輪融資。
(英文官網(wǎng):iprdaily.com 中文官網(wǎng):iprdaily.cn)
本文來自IPRdaily.cn 中文網(wǎng)并經(jīng)IPRdaily.cn中文網(wǎng)編輯。轉(zhuǎn)載此文章須經(jīng)權(quán)利人同意,并附上出處與作者信息。文章不代表IPRdaily.cn立場,如若轉(zhuǎn)載,請注明出處:“http://m.jupyterflow.com/”
因僅表示商品特點被駁回的商標(biāo),可選擇復(fù)審再“拯救”一下!
【晨報】北知院受理第三人寶馬公司圖形商標(biāo)無效宣告行政糾紛一案;微博與中國版權(quán)保護中心合作,為原創(chuàng)開通版權(quán)認(rèn)證
文章不錯,犒勞下辛苦的作者吧