沒收到驗證郵件？請確認郵箱是否正確或 重新發(fā)送郵件
原標題：諾華公司“抗癌藥格列衛(wèi)”專利無效案，上訴被駁回 附：判決書
專利復審委員會合議組經過審理和合議，作出了第27371號《無效宣告請求審查決定書》，對于證據1是否構成現有技術的問題，結合雜志上刊登的學術會議廣告以及雙方當事人與雜志主編的往來郵件等證據，決定書認為應當合理認定證據1在涉案專利優(yōu)先權日前已經公開。在認定證據1是優(yōu)先權日前現有技術的基礎上，決定書最終認定涉案專利具有新穎性，但不具有創(chuàng)造性，涉案專利的專利權被宣告全部無效。諾華公司不服向北京知識產權法院上訴,最后判決：駁回上訴，維持專利復審委決定，諾華公司不服判決，又向北京高院上訴，在2017年12月20日北京高院判決：駁回上訴，維持原判。
2013年4月，格列衛(wèi)化合物在中國的專利權保護到期，豪森藥業(yè)和江蘇正大天晴藥業(yè)股份有限公司（下稱正大天晴）等獲得國家食品藥品監(jiān)督管理總局的批準，分別生產伊馬替尼片劑型和膠囊型仿制藥。這些仿制藥的治療效果同格列衛(wèi)相比，并無很大差異，但價格卻低得多，格列衛(wèi)在中國市場的占有率受到明顯沖擊。
諾華公司多次表示，雖然格列衛(wèi)的化合物專利權已到期，但是治療胃腸基質腫瘤用途的發(fā)明專利仍在保護期之內。于是，諾華公司將正大天晴和豪森藥業(yè)等告上了法庭。隨后，正大天晴與諾華公司達成和解。拒絕和解的豪森藥業(yè)于2014年9月5日向專利復審委員會提起專利權無效宣告請求。專利復審委員會針對本案成立了5人合議組，于2015年2月5日進行了口頭審理。
豪森藥業(yè)認為，相關證據已表明證據1早于涉案專利優(yōu)先權日公開，涉案專利不具有新穎性和創(chuàng)造性。諾華公司則認為，證據1不應被認定為優(yōu)先權日前的現有技術，該證據中沒有明確公開伊馬替尼能夠有效治療胃腸基質腫瘤，也沒有足夠的教導或啟示，而涉案發(fā)明相對于現有技術產生了預料不到的技術效果，解決了本領域長期未解決的技術難題，因此，涉案專利權利要求1具備新穎性、創(chuàng)造性，涉案專利應當維持有效。
合議組經過審理和合議，作出了第27371號《無效宣告請求審查決定書》（下稱決定書），對于證據1是否構成現有技術的問題，結合雜志上刊登的學術會議廣告以及雙方當事人與雜志主編的往來郵件等證據，決定書認為應當合理認定證據1在涉案專利優(yōu)先權日前已經公開。在認定證據1是優(yōu)先權日前現有技術的基礎上，決定書最終認定涉案專利具有新穎性，但不具有創(chuàng)造性，涉案專利的專利權被宣告全部無效。
諾華公司不服向北京知識產權法院上訴,最后判決：駁回上訴，維持專利復審委決定，諾華公司不服判決，又向北京高院上訴，在2017年12月20日北京高院判決：駁回上訴，維持原判。
附：二審判決書
中華人民共和國
北京市高級人民法院
行政判決書
（2017）京行終2871號
上訴人（原審原告）諾華股份有限公司，住所地瑞士聯(lián)邦巴塞爾城市州4056里希特街35號。
法定代表人伊恩·詹姆斯·希斯科克，負責人。
法定代表人伊莎貝拉·安德列亞·舒伯特·桑塔納，負責人。
委托代理人袁志明，中國國際貿易促進會專利商標事務所專利代理人
委托代理人張輝，北京市正見永申律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）中華人民共和國國家知識產權局專利復審委員會，住所地中華人民共和國北京市海淀區(qū)北四環(huán)西路9號銀谷大廈。
法定代表人葛樹，副主任。
委托代理人李瑛琦，中華人民共和國國家知識產權局專利復審委員會審查員。
委托代理人劉新蕾，中華人民共和國國家知識產權局專利復審委員會審查員。
原審第三人江蘇豪森藥業(yè)集團有限公司，住所地中華人民共和國江蘇省連云港經濟技術開發(fā)區(qū)第十工業(yè)小區(qū)。
法定代表人岑均達，董事長。
委托代理人張曉瑜，江蘇豪森藥業(yè)集團有限公司職工
上訴人諾華股份有限公司（簡稱諾華公司）因與中華人民共和國國家知識產權局專利復審委員會（簡稱專利復審委員會）、原審第三人江蘇豪森藥業(yè)集團有限公司（簡稱豪森公司）發(fā)明專利權無效行政糾紛一案，不服中華人民共和國北京知識產權法院（簡稱北京知識產權法院）（2016）京73行初985號行政判決，向本院提起上訴。本院于2017年5月27日受理本案后，依法組成合議庭于2017年12月7日公開開庭進行了審理。諾華公司的委托代理人袁志明、張輝，被上訴人專利復審委員會的委托代理人李瑛琦、劉新蕾，原審第三人豪森公司的委托代理人趙步真、張曉瑜到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。
北京知識產權法院經審理查明：
涉案專利的專利號為01817895.2，優(yōu)先權日為2000年10月27日，申請日為2001年10月26日，授權公告日為2006年9月27日，專利權人為諾華公司。涉案專利授權公告時的權利要求書如下：
1.具有通式I的4-（4-甲基哌嗪-1-基甲基）-N-[4-甲基-3-[（4-吡啶-3-基）嘧啶-2-基氨基]苯基]-苯甲酰胺或它的可藥用鹽在制備用于治療胃腸基質腫瘤的藥物組合物中的用途。
豪森公司針對涉案專利于2014年9月5日向專利復審委員會提出無效宣告請求，請求宣告涉案專利權利要求1無效，并提交了以下證據1-8。
證據1：“軟組織肉瘤的治療：綜述與更新”, Samuel singer et al., THE LANCET Oncology Vol.1:75-85，2000年10月, 復印件、文獻復制證明復印件、部分中文譯文；
證據2：“STI571，一種選擇性酪氨酸激酶抑制劑，抑制c-kit受體酪氨酸激酶的活性”，Michael C. Heinrich et al., BLOOD, Vol.96(3):925-932, 2000年8月1日，復印件、收錄證明復印件、全文中文譯文；
證據5：“相對于良性胃腸基質腫瘤，c-kit的外顯子11中的突變優(yōu)先出現的惡性胃腸基質腫瘤中，并且不出現在平滑肌瘤或平滑肌肉瘤中”, Jerzy Lasota et al., AMERICAN JOURNAL OF PATHOLOGY, Vol.154(1):53-60, 1999年1月，復印件、收錄證明復印件、全文中文譯文；
證據6：“c-kit突變對胃腸基質腫瘤預后的影響”, Masahiko Taniguchi et al., CANCER RESEARCH，Vol.59(17):4297-4300, 1999年9月1日，復印件、收錄證明復印件、全文中文譯文。
豪森公司認為，涉案專利權利要求相對于證據1、證據2、證據2與證據5或證據6的結合、證據3和證據4的結合、證據3與證據5或證據6的結合不具備專利性。
諾華公司于2014年11月20日提交反證1-25，其中，反證12為英格蘭倫敦公證人菲利普·安東尼·茹爾諾出具的公證文件（大英圖書館收錄的證據1所在《柳葉刀·腫瘤學》雜志），復印件、封面及目錄頁相關中文譯文。諾華公司認為，證據1公開日應為2000年10月最后一日即2000年10月31日，且涉案專利權利要求1具備創(chuàng)造性。
2015年1月19日和1月30日，圍繞證據1的公開日期，豪森公司提交證據9-10，諾華公司提交反證26-27。專利復審委員會對證據8、11、12以及專利權人相應的反證3-11、13、14、27均未采信，雙方當事人在一審訴訟中對此并無異議。
2015年2月5日至6日，口頭審理如期舉行。豪森公司提交了證據11-15,專利復審委員會口頭審理過程中就反證12做了進一步調查，詢問“反證12是證據1所在的《柳葉刀·腫瘤學》10月刊整本期刊的復制件，其第127頁之后的‘會議日志’欄中載有學術會議信息，例如其中第一個學術會議日期為2000年10月22-26日，早于涉案專利優(yōu)先權日，這是否說明反證12至少在該會議日期召開的最后一日之前已經公開？” 并告知雙方當事人，可就此問題以及口頭審理調查中涉及的其它問題，在口頭審理后一個月內進行書面答復。
根據證據7及雙方一致確認，“STI571”、“甲磺酸伊馬替尼”或“伊馬替尼的甲磺酸鹽”時，均是指代與“4-（4-甲基哌嗪-1-基甲基）-N-[4-甲基-3-[（4-吡啶-3-基）嘧啶-2-基氨基]苯基]-苯甲酰胺的甲磺酸鹽”相同的含義，胃腸基質腫瘤也稱GIST。
口頭審理結束后，諾華公司于2015年3月6日補充反證28-30，同時為說明證據1公開時間問題，在書面意見陳述中結合反證12中的“會議日志”和“分類廣告”進行了分析，堅持認為證據1公開時間為2000年10月31日，且涉案專利相對于證據1具有創(chuàng)造性。
同日，豪森公司提交意見陳述書指出，反證12第127頁之后的兩頁記載了大量的會議廣告信息，包括會議日期、會議名稱、會議地點和具體的聯(lián)系方式，比如，第一方格中的會議信息如下：
并且，在這兩頁頁面的下方還標注了如下信息：“要討論您的廣告需求或者在上述會議信息部分放置額外的詳細信息，請聯(lián)系Avril Tait或者Jenine Lowson，電話：+44（0）207 611 4077/4071，傳真：+44（0）207 611 4467，Email: 上述會議廣告信息可以推知，《柳葉刀·腫瘤學》10月刊在2000年10月22日之前一段時間就已經被出版公開，否則做此廣告就無意義。
此外，豪森公司還指出，第127頁之后的第3頁左下欄記載了如下廣告內容。
2015年3月17日，專利復審委員會再次給予雙方1個月的舉證期，2015年4月10日，豪森公司提交證據16《藥物臨床實驗與GCP實用指南》、證據17《藥物臨床試驗方法學》兩本專業(yè)書籍的相關頁面，用于說明“多研究中心試驗”或“多中心試驗”指的就是臨床試驗。
2015年11月26日，專利復審委員會作出第27371號無效宣告請求審查決定（簡稱被訴決定）。該決定的主要內容如下：
一、證據認定
證據1是無效宣告審查階段豪森公司提交的一篇刊載于《柳葉刀·腫瘤學》2000年10月刊上的論文，為說明《柳葉刀·腫瘤學》2000年10月刊是否構成現有技術，即是否在涉案專利優(yōu)先權日（2000年10月27日）前公開，雙方均提交了大量證據和理由，專利復審委員會進行了分組分析：
（一）證據9、10、13是無效階段豪森公司提交的該公司代理人與《柳葉刀·腫瘤學》主編David Collongridge教授之間的往來電子郵件，豪森公司欲通過David Collongridge教授在郵件中陳述的內容，證明《柳葉刀·腫瘤學》10月刊在涉案專利優(yōu)先權日前公開。
反證1、2是無效宣告請求階段諾華公司提交的該公司與David Collongridge教授之間的電子郵件往來及《柳葉刀·腫瘤學》網站頁面相關信息，用于說明David Collongridge教授在2014年時是上述雜志的主編，且《柳葉刀·腫瘤學》10月刊公開日期并不確定。
專利復審委員會認為：首先，雖然雙方當事人均向David Collongridge教授求證與《柳葉刀·腫瘤學》10月刊公開時間相關的事項，表明David Collongridge主編具有一定的證明能力，但David Collongridge教授并未以主編身份簽署宣誓書以證明郵件中陳述內容的真實性，未出庭作證，也無證據表明David Collongridge教授在2000年10月時任職于《柳葉刀·腫瘤學》雜志社并親歷相關出版發(fā)行工作，David Collongridge教授也未隨郵件提供佐證其陳述內容的證據，因此，郵件中的陳述內容并不能單獨作為認定《柳葉刀·腫瘤學》10月刊公開時間的依據。
其次，關于“我們僅能確定的日期是該期刊的正式封面日期（2000年10月1日）以及2000年9月19日——被咨詢文章發(fā)送至印刷商的日期”的內容以及關于“該篇文章在2000年9月19日到2000年10月1日之間的某個時間點是被公眾可獲得的”、“還有一個小的可能性是，該期雜志在略早于正式封面日期（2000年10月1日）之前就是公眾可獲得”的推測等相關類似陳述，僅在David Collongridge教授與豪森公司代理人交流的電子郵件中出現，雖然David Collongridge教授僅向豪森公司陳述上述內容的原因可能源于雙方當事人提問的具體問題不同，但是豪森公司未提交與David Collongridge教授的全部來往電子郵件，而只是有選擇性提交其中一些信件的做法使得David Collongridge教授陳述內容的證明力進一步下降。例如從證據13的公證書中可以看出，除提交給合議組的2015年1月23日的通信外，豪森公司代理人在1月19日和1月20日還與David Collongridge教授有過通信，但未提交至合議組，在專利權人提出質疑后，豪森公司仍未提交上述郵件。綜上，僅依證據9、10、13并不足以證明《柳葉刀·腫瘤學》10月刊在涉案專利優(yōu)先權日前公開。
豪森公司還提出，David Collongridge教授的郵件簽名處有這樣的說明：“《柳葉刀·腫瘤學》，影響因子25.117，考慮高質量的原創(chuàng)研究、綜述，以及在臨床腫瘤學或轉移腫瘤學的任何領域中有潛力、實質性地促進臨床實踐的不同意見。投遞的文章若符合我們的快速通道服務，將在72小時內接受同行評審，如果被接受，文章將在投稿8周內（接收后4周內）出版”，由此說明，結合David Collongridge教授郵件中明確的證據1于2000年9月19日被發(fā)送至印刷商，按推后4周計算，文章至少應于2000年10月17日前出版。
對此，專利復審委員會認為，David Collongridge教授的郵件簽名的內容反映的是郵件發(fā)送時即2014年時的狀況，并無證據表明在2000年時《柳葉刀·腫瘤學》已經有這樣的“快速通道服務”。因此，專利復審委員會對豪森公司的這一主張不予支持。
（二）專利復審委員會在口頭審理時曾就反證12中的“會議日志”相關問題向雙方當事人提問。豪森公司認為，從反證12中會議廣告信息可以推知，《柳葉刀·腫瘤學》10月刊必定在2000年10月5日之前，至少在10月22日之前就已經被出版公開。
專利權人在口頭審理后，于3月6日和5月4日提交的意見陳述中，首先表達了如下意見：專利復審委員會的上述提問違反了請求原則和當事人處置原則，因為豪森公司未提出過上述理由，也未曾提交、使用過反證12，專利權人也未提交過反證12的譯文，豪森公司在口頭審理前應當早已知曉反證12中上述內容，但仍然未使用，應當視為豪森公司放棄了使用上述內容提出主張的權利；豪森公司用反證12中分類廣告“Imedex醫(yī)學會議方面的專家”中的內容，來主張證據1公開日早于2000年10月5日，是口頭審理后提出的新發(fā)現的事實，超出了舉證期限，不應被考慮。
對此，專利復審委員會認為：專利復審委員會的提問調查不違反專利法及其實施細則和審查指南中對于請求原則和當事人處置原則的具體規(guī)定，專利復審委員會僅是針對豪森公司所提出過的證據1是否于涉案專利優(yōu)先權日前公開這一意見進行充分調查，載有證據1的完整期刊（反證12）也已經在本案案卷中存在，專利復審委員會的提問調查以及無效宣告請求人針對此進行的意見陳述并未引入新的無效宣告理由，也未引入新的證據；能夠證明一篇論文公開時間的最基礎的、最核心的證據就是載有這篇論文的當期完整期刊，專利權人也曾多次在意見陳述中表達此意見，并通過提交完整的《柳葉刀·腫瘤學》10月刊（反證12）以期說明整本期刊上均未載明具體公開日期，而無論是載有證據1的完整期刊還是當事人提交的反證，專利復審委員會均應充分審查；專利復審委員會口頭審理時提問了第127頁后的廣告內容，其中10月22-26日的會議只是一項例舉，在口頭審理后豪森公司3月6日的意見陳述書中，已經提供了中文譯文，并清楚地闡述了兩條理由，這次意見陳述書已轉送給專利權人，其后，專利復審委員會又給予了專利權人充分的時間和機會來陳述意見和提供反證。綜上，專利復審委員會的提問調查是對案件事實進行清楚調查的需要，豪森公司已經提交了中文譯文，清楚說明了理由，專利復審委員會也已給予了專利權人充分表明意見和提供反證的機會，因此，專利復審委員會將在本決定中對上述問題發(fā)表意見。
專利權人還提出，“會議日志”每一格中的會議信息極為簡略，例如沒有電話、電子郵件信息等，且存在錯誤，例如“會議日志”第一頁第二行第三格會議名稱顯示為“28th Scientific Meeting of The Cancer Oncology Society of Australia(COSA)”，但“COSA”的全稱應為“the Clinical Oncology Society of Australia”（參見反證29），且有“欲在上述日志版塊中增加信息，請聯(lián)系XX”的說明表明上述“會議日志”并不是廣告，而是由《柳葉刀·腫瘤學》編輯自行編撰的記錄會議事件的一個版塊，其中記錄的事件既可以是將來要發(fā)生的，也可以是過去已發(fā)生的。至于“Imedex醫(yī)學會議方面的專家”廣告，廣告發(fā)行時其中的內容并不必然完全有效，其中部分會議失效是完全有可能的。《柳葉刀·腫瘤學》雜志處于創(chuàng)刊時期，發(fā)行不規(guī)律很有可能發(fā)生。
專利復審委員會認為：從反證12第127頁后兩頁“會議日志”部分簡略的會議信息，存在的個別錯誤，“要討論您的廣告需求或者在上述會議信息部分放置額外的詳細信息，請聯(lián)系XX”的說明，以及期刊后部專門存在分類廣告頁來判斷，比較大的可能是該“會議日志”是期刊編輯自行對腫瘤學領域學術會議所作的整理，而不是應廣告客戶要求投放的廣告。但是，這其中收集的會議除有一個在2000年10月（2000年10月22-26日）召開的會議外，其余均為2000年10月之后召開的會議，并沒有收集2000年10月之前的會議，從這些會議日期以及其中重點匯編的會議時間、會議名稱、地址、聯(lián)系人來看，該“會議日志”的目的并不是對腫瘤學領域的會議進行整理回顧，而是為了向雜志讀者預告即將召開的會議，以便感興趣的讀者參會。反證12第127頁后第三頁分類廣告版塊中“Imedex醫(yī)學會議方面的專家”欄目下包括多項2000年10月及之后召開的會議，其中包括2000年10月5日-7日、2000年10月6日-7日、2000年10月20日-21日、2000年10月20日-22日四個會議，這些會議是明確的廣告，其目的就是告知即將召開的會議，以便感興趣和有需求的人員參加。在“會議日志”和“分類廣告”部分總計有五個會議擬在涉案專利優(yōu)先權日之前召開，并且最早的會議是在10月5日召開的，專利權人認為廣告可能在讀者閱讀到期刊時已失效，但這僅是小概率或偶然事件，即便如專利權人設想的因創(chuàng)刊初期運作不成熟的原因，導致上述小概率事件真的發(fā)生，受影響的也只會是極個別早期會議，否則在該期期刊中編發(fā)或廣告10月份的會議就失去了向讀者預告的意義，而除去10月早期的會議外，反證12中至少還存在3個10月20日-26日之間召開的會議。綜上所述，應當合理地認為證據1在涉案專利優(yōu)先權日之前公開。
專利權人還認為，倫敦大英圖書館、美國國立圖書館這樣的世界權威檢索機構都在2001年7月才收到證據1所屬的《柳葉刀·腫瘤學》2000年10月刊（參見反證12、反證10a），同時豪森公司提供的郵件中也承認已聯(lián)系多個英國國家圖書館，沒有一個圖書館在2000年10月底以前收到該期雜志，實際上大多數是在這之后好幾個月收到的（參見證據10），這充分說明證據1的實際公開日遠遠晚于涉案專利的優(yōu)先權日。專利復審委員會認為，《柳葉刀·腫瘤學》2000年10月刊處于創(chuàng)刊初期階段，雜志社可能還未考慮圖書館收藏問題，或這些知名圖書館還未同意對該雜志進行訂閱、收藏，在雜志具有知名度、發(fā)行進入穩(wěn)定期后圖書館相關收藏工作才會開展的可能性較大，雖然這些圖書館收到《柳葉刀·腫瘤學》10月刊的時間較晚，但這并不能代表該期刊面向其它公眾公開發(fā)行的情況，因此，專利復審委員會對專利權人的這一主張不予支持。
綜上，專利復審委員會認為應當合理地認定證據1在涉案專利優(yōu)先權日之前公開，證據1可以作為涉案專利優(yōu)先權日前的現有技術證據使用。
豪森公司提交的用于證明證據1公開時間的證據8、11、12以及專利權人相應的反證3-11、13、14、27專利復審委員會均未采信。
證據2-7、14的公開日在涉案專利優(yōu)先權日之前，可以作為涉案專利的現有技術證據使用。
反證15、18、19、23的公開日在涉案專利優(yōu)先權日之前，可以作為涉案專利的現有技術證據使用。
二、新穎性和創(chuàng)造性
（一）涉案專利權利要求及其解釋
涉案專利僅有一項權利要求，權利要求1是一項制藥用途權利要求。制藥用途權利要求實質上是針對我國專利法對疾病的治療方法不授予專利權所作出的特別規(guī)定，通過給醫(yī)藥用途發(fā)明創(chuàng)造提供必要的保護空間和制度激勵，平衡社會公眾與權利人的利益。這類權利要求通常被撰寫為“化合物X在制備用于治療Y疾病的藥物中的用途”或與此類似的形式，這類權利要求通常具有三個主要特征：A，化合物X；B，化合物X制備成藥物；C，治療Y疾病。
對于權利要求1中的A、B特征，即其中活性成分（化合物X）為4-（4-甲基哌嗪-1-基甲基）-N-[4-甲基-3-[（4-吡啶-3-基）嘧啶-2-基氨基]苯基]-苯甲酰胺或它的可藥用鹽，以及活性成分用于制備藥物組合物，是雙方共同認可的。
但對于特征C“治療胃腸基質腫瘤”，雙方存在爭議。專利權人認為，其應當被理解為“臨床上有效或成功治療胃腸基質腫瘤患者”；豪森公司認為，其應當被理解為在體外細胞實驗、或動物模型實驗、或臨床實驗中具有抑制/治療胃腸基質腫瘤的效果，此外，專利法意義上的“制藥用途”與食品藥品監(jiān)督管理局（FDA）藥品評審意義上的制藥用途不能混淆，FDA藥品評審要求必須有臨床試驗結果的確認，專利法意義上的制藥用途則并不必須要有臨床實驗結果的支持，只要做到體外細胞實驗或動物模型實驗驗證藥效即可。
對此，專利復審委員會認為，權利要求中的特征C應當被理解為“有效治療胃腸基質腫瘤患者”，涉案專利說明書中也已經提供臨床實驗數據對該權利要求提供了足夠的支持。如果所述化合物不能有效治療胃腸基質腫瘤患者，對該化合物的該醫(yī)藥用途予以保護是沒有意義的。在專利確權程序中，根據專利法第26條第3、4款的規(guī)定，在說明書中提供臨床實驗數據是為權利要求提供支持的一種方式，但不同于藥品監(jiān)管部門對于臨床試驗數據的硬性要求，這不是唯一的方式，專利說明書中提供體外細胞實驗、動物模型實驗等也是可選方式，但采用這些方式時還附加要求本領域技術人員根據說明書提供的內容結合現有技術能夠預期該化合物具有所述用途和/或效果。即使是針對某些說明書中沒有提供臨床試驗的情況，權利要求中的術語“治療Y疾病”也不應被解釋為“關于Y疾病的體外細胞實驗有效”或“關于Y疾病的動物模型試驗有效”。
（二）新穎性
1、關于試驗類型、性質。證據1中在涉及試驗時記載“試驗已經剛剛在達納-法伯癌癥研究公司開始（與全球其他的研究中心合作）”，豪森公司將其中的“與全球其他的研究中心合作”簡稱為“多中心合作”、“多中心試驗”或“多研究中心試驗”，并認為本領域公知這就是指臨床試驗，同時提供百度詞條搜素、證據16和17、本申請說明書中的披露的信息來證明這一點。然而，首先，這樣的簡稱方式缺乏依據；其次，豪森公司提供的上述證據也是在涉案專利優(yōu)先權日后公開的，不能說明優(yōu)先權日時的情況，而且證據16的書名是《藥物臨床試驗與GCP實用指南》、證據17的書名是《藥物臨床試驗方法學》，在臨床試驗的主題語境下講述的內容、概念顯然已經被規(guī)制在“臨床試驗”范圍內，證據16、17不能證明其是指臨床試驗，雖然涉案專利說明書實施例4中記載的內容說明在優(yōu)先權日之時正在實施臨床實驗，但這是在涉案專利說明書中披露的信息，沒有其它證據表明在讀到證據1內容時公眾能夠獲知臨床實驗已經展開。因此，“與全球其他的研究中心合作”只能被理解為字面原本的含義，即該試驗是與全球其他研究中心合作進行的，本領域技術人員無法從中明確獲知所合作的試驗類型，無法將其確定解讀為臨床實驗。
2、關于實驗結果。證據1中僅表述了“非常早期的結果看起來令人興奮”，然而，由于不知試驗類型，證據1中也沒有給出與該結果相關的數據，因此，并不能如請求人所述將其解讀為臨床試驗獲得了肯定結果。綜上，證據1并未明確或隱含公開所進行的實驗的類型為臨床實驗，未反映出STI571能夠有效治療GIST患者的明確結論，因此權利要求1相對于證據1具備專利法第22條第2款規(guī)定的新穎性。
（三）創(chuàng)造性
豪森公司認為，證據1已經明確公開了STI571用于GIST研究的結果是令人興奮的，而且這一結果還是經過多中心研究后的臨床驗證性結果，本領域技術人員看到這樣的消息后，完全可以確信將STI571用于GIST治療能獲得令人期待的治療效果，尤其是GIST患者在此之前面臨無藥可治的困境，將STI571用于GIST治療顯然是當時唯一可行的途徑。因此，證據1已經提供了足夠的技術啟示，涉案專利權利要求1相對于證據1不具備創(chuàng)造性。
專利權人認為：鑒于抗腫瘤藥物研發(fā)的極低成功率，本領域技術人員無法從“剛剛開始”的試驗中“非常早期”的結果得到用STI571治療胃腸基質腫瘤的啟示，也無法預期STI571能夠成功治療胃腸基質腫瘤；優(yōu)先權日之前尚無靶向治療實體腫瘤的成功先例，在沒有確定c-kit能否作為治療GIST的靶點的情況下，技術人員沒有動機將STI571作為單一藥物去嘗試治療發(fā)病機制復雜的實體腫瘤GIST；優(yōu)先權日之前的常識是，治療實體腫瘤應通過聯(lián)合用藥才能抑制不同的信號傳導途徑，技術人員當時沒有科學依據去相信用單一藥物分子有可能抑制多種突變途徑，因此沒有動機在實踐中嘗試用單一藥物治療實體腫瘤；涉案專利說明書從腫瘤對藥物的響應速度、腫瘤對藥物的應答率、腫瘤的復發(fā)率和患者平均壽命或存活率方面證明了STI571治療胃腸基質腫瘤的預料不到的技術效果；涉案發(fā)明也解決了本領域長期未解決的技術難題；涉案專利也獲得了商業(yè)上的成功，這些都說明涉案專利相對于證據1具備創(chuàng)造性。專利權人引證反證15-19、21-25、30來說明涉案發(fā)明具有創(chuàng)造性。
對此，專利復審委員會認為：參見如上對證據1公開內容的介紹可知，證據1已經教導用選擇性酪氨酸激酶抑制劑STI571針對GIST進行的試驗屬于“新的系統(tǒng)性治療途徑”，并且所述試驗非常早期的結果看起來令人興奮。同時教導，GIST是對初始化療耐藥的肉瘤，且因傳統(tǒng)的細胞毒類化學療法治療軟組織肉瘤的局限性，新的治療途徑應該會受到醫(yī)生的歡迎，也會受到患者及其家人的歡迎。在此教導下，本領域技術人員會考慮嘗試采用STI571治療GIST這一技術方案。
至于STI571治療GIST能否具有成功預期，雖然證據1沒有明確公開STI571針對GIST的具體實驗類型和實驗數據，但綜合證據1作者在證據1上下文中公開的信息可知，證據1的作者推測組成性激活的c-kit受體酪氨酸激酶是合理的靶點，這條治療途徑屬于新的治療途徑，加之實驗范圍已經擴大到與全球其他的研究中心合作，以及作者對于“非常早期的結果看起來令人興奮”的記載，本領域技術人員得到的信息是采用STI571治療GIST是具有合理的成功預期的。針對專利權人提出的抗腫瘤藥物研發(fā)成功率低的問題，以及現有技術中沒有單一藥物靶向治療實體腫瘤的成功先例的問題，并不影響本領域技術人員能夠從證據1合理預期到ST1571能有效治療GIST的結論，創(chuàng)造性判斷中只需要對成功具有合理的預期即可，并不需要絕對的成功預期。
至于涉案發(fā)明是否具有預料不到的技術效果的問題，專利復審委員會認為：發(fā)明取得了預料不到的技術效果，是指發(fā)明同現有技術相比，技術效果產生了“質”的變化，具有新的性能；或者產生“量”的變化，超出了人們預期的想象。這種“質”或“量”的變化，對本領域技術人員來說事先無法預測或者推理出來。就涉案發(fā)明而言，從“質”方面分析，與證據1相比，權利要求1采用的是同樣的化合物，針對的是同樣的疾病，因此其相對于證據1并沒有產生“質”的變化，沒有產生新的性能。從“量”的方面分析，雖然涉案專利說明書從腫瘤對藥物的響應速度、腫瘤對藥物的應答率、腫瘤的復發(fā)率和患者平均壽命或存活率方面證明了STI571治療胃腸基質腫瘤的技術效果，但證據1中已經記載“非常早期的試驗結果看起來令人興奮”，涉案專利說明書記載的技術效果也并沒有超出人們預期的想象。
至于專利權人提出的涉案發(fā)明也解決了本領域長期渴望解決但始終未能成功的技術難題，涉案專利也獲得了商業(yè)上的成功的問題，專利復審委員會認為，根據涉案專利說明書的描述，GIST是最近表征的一種源于胃腸道的間充質腫瘤家族，因此專利權人將該問題歸于“長期渴望解決但始終未能成功的技術難題”缺乏依據。同樣，也沒有證據表明商業(yè)上的成功是由于發(fā)明的技術特征所直接導致的，專利權人也未提供涉案專利具有商業(yè)上的成功的證據。
對于專利權人引用的反證15-19、21-25、30，專利復審委員會認為：反證15是一篇關于《癌癥的標志》的綜述文章，并未直接地、有針對性地說明STI571不能有效治療GIST；反證16、17是我國其它案件的審查決定和他國審查決定，對本案不具有約束力；反證18、19中報道了GIST中存在與c-kit無關的其它異常和生物學現象，不足以否定基于證據1的整體公開信息所獲得的合理成功預期；反證21、22、30在涉案專利優(yōu)先權日之后公開，在涉案專利優(yōu)先權日之時預測涉案發(fā)明效果時，還無法參考這幾份證據中公開的內容；引用的反證23是《關于參加I期臨床試驗的患者的毒性和存活的預后因素的多變量分析》，其所揭示的情況并不同于證據1，不能說明涉案專利發(fā)明的效果超出人們預期的想象；反證24中同樣沒有提到證據1，也不能表明發(fā)明相對于證據1獲得了預料不到的技術效果；反證25的證人書面證言及證人出庭作證的證言僅作為合議組的參考，不能單獨作為定案依據。
權利要求1相對于證據1不具備專利法第22條第3款規(guī)定的創(chuàng)造性。由于如上已得出權利要求1不具備創(chuàng)造性的結論，專利復審委員會對其余評價創(chuàng)造性的證據使用方式不再評述。
綜上所述，專利復審委員會作出被訴決定，宣告涉案專利權無效。
諾華公司不服被訴決定，向北京知識產權法院提起行政訴訟。
一審訴訟過程中，諾華公司提交了43份證據，專利復審委員會提交了10份證據，豪森公司提交了7份證據，以下分別稱為諾華公司訴訟證據、專利復審委員會訴訟證據、豪森公司訴訟證據。
諾華公司訴訟證據1為被訴決定，訴訟證據2為證據1，訴訟證據3、36、37、38、41、42分別為其在無效宣告請求階段提交的反證12、15、30、25、22、24；諾華公司訴訟證據4、5為專利復審委員會關于現有技術公開日認定的在先案例及總結，以及《行政訴訟證據規(guī)則與法律適用》一書節(jié)選，均為證明被訴決定對證據1公開日認定有誤；諾華公司訴訟證據6-33為各類雜志過刊，證明雜志中的“會議日志”和“會議廣告”均不必然以預告為目的；諾華公司訴訟證據34-35為英國著作權法及其圖書館法定繳存制度介紹，證明雜志社必須及時向圖書館繳存已發(fā)行的雜志；諾華公司訴訟證據39、40是兩篇雜志公開的文章，均為證明證據1報道的潛力藥物ET743和羅格列酮在事后被驗證對GIST無任何療效，故本領域技術人員對STI571用于治療GIST也不會有合理的成功預期；諾華公司訴訟證據43是一篇雜志公開的文章，證明涉案專利技術方案有預料不到的技術效果。原審法院對上述諾華公司訴訟證據的真實性予以確認，對其證明目的將結合其他證據一并認定。
專利復審委員會訴訟證據1-3、5、6、7、8為豪森公司在無效宣告請求階段提交的證據1-3、5、6、9、13，專利復審委員會訴訟證據4為涉案專利，專利復審委員會訴訟證據9為反證12；專利復審委員會訴訟證據10為《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規(guī)定的理解與適用》一書節(jié)選。該份證據用于證明專利復審委員會對于證據的認定無誤。原審法院對上述專利復審委員會訴訟證據的真實性予以確認，對其證明目的將結合其他證據一并認定。
豪森公司訴訟證據1-3是關于英國圖書館繳存制度的資料，證明樣本呈繳嚴重拖延是正?，F象，不能以繳存時間為依據確認證據1公開時間；豪森公司訴訟證據4-5是其于2016年4月與《柳葉刀·腫瘤學》雜志主編往來的郵件，郵件中，據David Collongridge主編陳述，《柳葉刀·腫瘤學》雜志中的“會議日志”和“分類廣告”均系以預告為目的；豪森公司訴訟證據6-7是無效階段證據16-17。原審法院對上述豪森公司訴訟證據的真實性予以確認，對其證明目的將結合其他證據一并認定。
上述事實有被訴決定、涉案專利授權公告文本、各方當事人在無效宣告請求階段及訴訟階段提交的證據及當事人陳述等證據在案佐證。
北京知識產權法院認為：
鑒于涉案專利的申請日為2000年10月27日，本案應適用1992年修訂的《中華人民共和國專利法》和《中華人民共和國專利法實施細則》（以下分別簡稱1992年專利法和1992年專利法實施細則）進行審理。
一、被訴決定關于證據1公開日的認定是否正確
（一）證據1公開日的判定程序
根據專利無效審查的相關規(guī)定，專利復審委員會可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人的舉證能力以及待證事實發(fā)生的蓋然性等因素，對各方提交的證據的證明力作出判斷，并對證明力較大的證據予以確認。
諾華公司在舉證期內提交了包含期刊原文、目錄及封面譯文在內的反證12，證據1是反證12整本期刊中的一篇文獻，亦屬于涉案專利涉及領域的專業(yè)性文獻，作為證據1的載體出版物，考量證據1的公開日，勢必會涉及到對反證12，即整本期刊出版或印刷日期的考察。專利復審委員會在口頭審理中對反證12中除證據1外的其他部分進行詢問，不屬于引入新的證據或理由?！皶h日志”和“分類廣告”均包括在反證12中，且包含了與期刊公開日期密切相關的時間等信息，專利復審委員會就“會議日志”相關內容在口頭審理期間進行詢問，未超出審理范圍。
此外，在口頭審理期間，專利復審委員在詢問“會議日志”問題的同時，曾告知雙方可在口審后一個月內進行書面答復并提交相關證據，豪森公司提交了“分類廣告”部分的譯文，諾華公司在提交的書面陳述中不僅對“會議日志”部分進行了回應，還主動引入了“分類廣告”部分，雖然其目的是為了證明證據1的公開日無法確定，但也意味著其對上述反證12中的兩類信息發(fā)表了意見。在轉交雙方的材料后，專利復審委員會再次給予雙方一個月的舉證和陳述意見期，應視為已給予當事人充足的聽證機會。
諾華公司在一審訴訟過程中提交的專利復審委員會作出的多份在先決定，與本案案情不同，無直接關聯(lián)，不能作為證明本案程序是否正確的依據。
因此，專利復審委員對證據1公開日的認定程序無誤，予以確認。諾華公司關于其違反請求原則、當事人處置原則、超越職權進行審查等主張證據不足，不予采信。
（二）證據1公開日的法律認定
涉案專利優(yōu)先權日為2000年10月27日，判定證據1是否屬于涉案專利的現有技術即需判斷其是否在該日期前公開。
首先，根據專利無效審查的相關規(guī)定，無效宣告程序中有關證據的問題，可參照人民法院民事訴訟中的相關規(guī)定，雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，專利復審委員會應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。因此，專利復審委可綜合考慮在案證據以及待證事實發(fā)生的蓋然性等因素來對證據1的公開日進行確定，對于證據的認定無需達到確鑿無疑的程度。
其次，對于證據1的公開日，無效程序中涉及多份證據，其中證據9、10、13涉及當事人與《柳葉刀·腫瘤學》雜志現任主編David Collongridge的郵件往來，由于該主編并非時任主編，且其證言未經公證認證，故無法單獨證明證據1的公開日。但是，鑒于雙方當事人均曾向其就同樣的問題進行詢問，故可將其證言與反證12中的其他信息一并進行考慮。David Collongridge主編與諾華公司和豪森公司的往來郵件顯示，反證12《柳葉刀·腫瘤學》雜志有很大的可能性在2000年9月19日到2000年10月1日之間公開。對于豪森公司訴訟證據1-5，由于其為無效請求人豪森公司在訴訟階段提交的新證據，故本院不予采信。
最后，反證12“會議日志”兩頁包含共24條會議信息，由會議時間、會議名稱、會議地址、會議聯(lián)系人等因素組成，上述會議信息按照時間順序編排，由“2000年10月22—26日”會議到“2002年6月30日—7月5日”會議，跨度將近兩年，而反證12為2000年10月刊，作為腫瘤相關領域的專業(yè)雜志，將過期會議信息提供給讀者的可能性不大，更可能的是將要召開會議的信息提供給讀者。
反證12“分類廣告”一頁“Imedex醫(yī)學會議方面的專家”欄中在顯著位置標出了“即將召開”的字樣，8條會議信息由會議名稱、會議時間、會議地點、會議主席等內容組成，并在結尾部分告知讀者可通過撥打電話的形式了解到更多的會議信息。由該板塊的描述來看，其亦是為了預告即將召開的會議，以便讀者掌握更多的會議信息。
從另一個角度看，上述32條會議信息中，召開日期在2000年11月之后的多達27條，作為2000年10月刊的《柳葉刀·腫瘤學》雜志無論“會議日志”抑或“分類廣告”，均不應該是對已過期的會議信息進行整理回顧，而其余5條信息又均在涉案專利申請日前，故應推定證據1已在申請日前公開，屬于涉案專利的現有技術。
諾華公司在一審訴訟過程中提交了大量的期刊雜志即諾華公司訴訟證據6-33，以證明“會議日志”和“分類廣告”中的會議信息并非必然以預告為目的，很有可能存在刊載過期會議信息的情況，但上述雜志中并無涉案《柳葉刀·腫瘤學》雜志，無法證明該雜志廣告信息編輯發(fā)行的時間，故對于諾華公司提交的上述證據，本院不予采信。
綜上，根據反證12中披露的信息，結合當事人與《柳葉刀·腫瘤學》雜志現任主編的郵件往來，可以確定證據1在涉案專利優(yōu)先權日前已可為公眾所獲知。
二、被訴決定關于涉案專利權利要求1不具有創(chuàng)造性的認定是否正確
（一）對涉案專利權利要求1的解釋
涉案專利權利要求1“具有通式的4-（4-甲基哌嗪-1-基甲基）-N-[4-甲基-3-[（4-吡啶-3-基）嘧啶-2-基氨基]苯基]-苯甲酰胺或它的可藥用鹽在制備用于治療胃腸基質腫瘤的藥物組合物中的用途”，屬于制藥用途專利。就涉案專利權利要求1而言，其不僅應對GIST疾病的體外細胞實驗有效，或對GIST的動物模型試驗有效，還應當達到“能夠有效治療GIST患者”的程度，專利復審委員會對權利要求1的解釋正確，予以確認。但“能夠有效治療GIST患者”并不意味著在臨床試驗階段能夠達到絕對的成功，只需使得本領域技術人員對以該藥物治療GIST患者的成功性有合理的預期即可。
（二）本領域技術人員的技術水平
基于上述對權利要求1的解釋，結合發(fā)明專利創(chuàng)造性審查的規(guī)則，評價涉案專利權利要求1創(chuàng)造性的關鍵在于，本領域技術人員能否在證據1的教導下得到啟示，產生將STI571用于治療GIST患者的動機，并對治療結果的成功性具有合理的預期，而這一判斷的前提在于，本領域技術人員在申請日前所具備的技術水平和認知能力。
證據2、5、6均為涉案專利申請日前公開的相關領域的文獻資料，被訴決定認可其屬于涉案專利的現有技術，予以確認。結合上述現有技術，可以了解到本領域技術人員在申請日前應對以下內容有所知曉：
1、c-kit的突變是誘發(fā)GIST的重要原因。
證據2記載，“c-kit在某些人類癌癥包括……胃腸基質腫瘤（GIST）……方面也起著作用?！诙喾N人類惡性疾病中發(fā)現c-kit的活化突變，包括……GIST。……這些突變發(fā)生在c-kit多肽的細胞質部分的兩個不同區(qū)域—近膜區(qū)和激酶區(qū)?！璫-kit涉及多種人類腫瘤的病理生理機制，包括GIST?！瓕τ贕IST，c-kit突變的出現、突變的類型，或者這兩方面在臨床預后上具有重要意義?！?br/>
證據5、6中亦有類似的表述，“經有研究結果顯示GIST中的c-kit突變導致c-kit的酪氨酸激酶的配體非依賴性激活，并且在體外具有腫瘤促進作用?！加卸喾NGISTs的家族成員不僅在腫瘤中顯示c-kit基因的近膜突變，還在外周白細胞中顯示c-kit基因的近膜突變。這清晰表明，c-kit的近膜結構域突變在引起人GISTs中發(fā)揮重要作用?！?br/>
根據上述現有技術所披露出的信息，本領域技術人員即便不能完全確定GIST產生的唯一病理原因就是c-kit的突變，但至少可以知曉二者之間有重要的聯(lián)系。
2、STI571能夠有效抑制c-kit的活性。
證據2記載，“（c-kit的）突變引起配體非依賴的組成性激酶活化。STI571作為三磷酸腺苷（ATP）的競爭性抑制劑結合到激酶區(qū)?！璖TI571是通過抑制c-kit激酶活性而減少突變型c-kit多肽的自磷酸化?！璖TI571選擇性抑制了c-kit酪氨酸激酶活性并抑制與細胞增殖和存活有關的靶蛋白的下游活化。這個化合物可能對治療與c-kit激酶活性增加相關的癌癥有用?！?br/>
根據上述現有技術所披露出的信息，本領域技術人員應該知曉STI571可以對c-kit的活性產生有效的抑制。
諾華公司認為，證據2、5、6雖然是涉案專利申請日之前的現有技術，但其并非為本領域的公知常識，且在被訴決定僅以證據1為對比文件進行審查的前提下，上述現有技術不能在一審訴訟中被引用以評價權利要求1的創(chuàng)造性，亦不能反映本領域技術人員專利申請日前的技術水平。對于該意見，由于證據2、5、6是認定本領域技術人員技術水平的關鍵證據，亦屬于本領域技術人員無需花費創(chuàng)造性勞動即可獲得的知識，故應認定其所披露的信息在涉案專利申請日前已在本領域技術人員認知范圍之內。此外，證據2、5、6屬于無效階段豪森公司提出無效請求時的證據，亦經過轉交和審查，諾華公司對其內容已有充分的了解和知曉，專利復審委員會和豪森公司在一審訴訟審理階段結合上述證據發(fā)表意見，不屬于引入新的事實和理由。因此，對于諾華公司的上述主張，不予采納。
（三）涉案專利權利要求1相對于證據1是否具有創(chuàng)造性
證據1是與軟組織肉瘤治療有關的一篇綜述性的文獻，其描述了對于軟組織肉瘤治療的臨床最新情況，在評價權利要求1的創(chuàng)造性時應結合證據1全文公開的內容進行判斷。
首先，證據1在“化療在轉移性或不能手術切除的肉瘤中的作用”小標題下記載了“某些亞型對傳統(tǒng)的細胞毒療法幾乎不可能有主要的臨床反應。因此，只要有可能，就應該使用臨床試驗中有前景的新藥治療這些患者。這類對初始化療耐藥的肉瘤包括，例如，胃腸基質腫瘤（GIST）……”，在“新的系統(tǒng)性治療途徑”小標題下記載了“考慮到傳統(tǒng)的采用細胞毒類化學療法治療軟組織肉瘤的局限性，新的治療途徑應該會受到醫(yī)生的歡迎，也會受到患者及其家人的歡迎?！币簿褪钦f，根據證據1 的記載，傳統(tǒng)細胞毒類化學療法對GIST類的軟組織肉瘤治療效果不佳，因此，只要在臨床試驗中具有一定應用前景的新的治療途徑出現，本領域技術人員都會有動機去積極地嘗試這一新的療法。
其次，證據1進一步提到“其它的新療法包括合理的靶點，如組成性激活的c-kit受體酪氨酸激酶，它表征眾所周知的化療耐藥的胃腸基質腫瘤?！边@正是前述本領域技術人員在專利申請日前已獲知的信息，即相對于良性GIST，c-kit的突變優(yōu)先出現在惡性GIST中，而不出現在平滑肌瘤或平滑肌肉瘤中，可能是臨床上評價GIST的有用輔助標志物，這也印證了c-kit突變確實是GIST發(fā)病的重要原因，抑制c-kit的突變屬于新的治療途徑。
最后，證據1指出“在本文寫作之時，一項選擇性酪氨酸激酶抑制劑STI571針對GIST的試驗已經剛剛在達納-法伯癌癥研究公司開始（與全球其他的研究中心合作），非常早期的結果看起來令人興奮。”結合前述分析，這一表述直接明確了STI571可以治療GIST，由于證據1反復提及與臨床試驗相關的問題，且通常只有到了臨床試驗階段才會涉及到與全球其他的研究中心合作的問題，故“令人興奮”的表述會帶給本領域技術人員足夠的動機，促使其將STI571用于GIST治療的臨床試驗，并對這一途徑的成功性具有合理的預期。
諾華公司認為，在世界范圍內，腫瘤藥物的研發(fā)成功率極低，但現實中的治療需求極大。在此情況下，即使在沒有或成功預期極低的情況下，本領域技術人員仍可能會考慮嘗試研發(fā)。但這種泛泛的、非基于技術啟示的動機，不是“專利法意義下的動機”，在沒有任何科學、實證依據（例如試驗數據）的情況下，無法使本領域技術人員產生合理的成功預期。但是，正是鑒于腫瘤藥物研發(fā)的復雜性，本領域技術人員往往會對一些積極的信息產生極大的關注度，并據此進行有益的嘗試，因此，雖然證據1中未明確公開具體的實驗類型和實驗數據，但結合其本領域技術人員的認知能力和證據1全文的描述，應認定其可以根據證據1所披露的信息，在不付出創(chuàng)造性勞動的基礎上聯(lián)想到涉案專利的技術方案，故對于諾華公司的上述主張，不予采納。
（四）涉案專利權利要求1是否具有預料不到的技術效果
涉案專利權利要求1中的藥物組合物的主要成分已被證據1所披露，沒有產生新的“質”變，而證據1指出STI571對GIST的治療已取得了“令人興奮”的試驗結果，這種表述意味著本領域技術人員應該對上述治療的效果有相當好的預期，涉案專利并未就此突破而產生“量”的變化。因此，對于諾華公司關于STI571對GIST的治療取得了預料不到的技術效果的主張，不予采納。
綜上，北京知識產權法院認為專利復審委員會作出的被訴決定證據確鑿，適用法律法規(guī)正確，作出程序合法。諾華公司的訴訟請求缺乏事實及法律依據，不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》（簡稱行政訴訟法）第六十九條之規(guī)定，判決：駁回諾華公司的訴訟請求。
諾華公司不服原審判決，向本院提起上訴，請求撤銷原審判決和被訴決定，由專利復審委員會重新作出決定。其主要上訴理由是： 一、原審判決關于證據1的公開日的認定錯誤。（一）根據專利審查指南的有關規(guī)定，出版物的印刷日為公開日，印刷日只寫明年月的，以所寫月份的最后一日為公開日。證據1作為公開出版物，其印刷日期信息記載為“2000年10月”，按照上述規(guī)定，應當推定其公開日為2000年10月31日。原審判決錯誤地適用了認定規(guī)則，以致認定結論錯誤。（二）原審法院對郵件往來證據的認定錯誤，結合反證12和郵件往來認定證據1的公開日早于涉案專利優(yōu)先權日，存在嚴重的程序錯誤，且認定結論錯誤。（三）原審法院在證據1的公開日的認定問題上錯誤地分配了舉證責任，違背了在先案例確立的規(guī)則。二、原審判決錯誤認定涉案專利權利要求1不具有創(chuàng)造性。（一）原審法院通過引入新的事實維持被訴決定的結論，違反行政訴訟法和專利審查指南的有關規(guī)定，違背司法審查的基本職能。專利復審委員會根據豪森公司的無效請求理由，認定涉案專利權利要求1相對于證據1不具有創(chuàng)造性。但是，原審法院引入非被訴決定作出依據的證據2、5、6來認定本領域技術人員的知識水平和能力，在此基礎上結合證據1認定涉案專利權利要求1不具有創(chuàng)造性，超出了豪森公司主張涉案專利無效的證據組合方式，嚴重違反程序法，損害諾華公司的權益。（二）原審法院錯誤地依據證據2、5、6認定本領域技術人員的技術水平。證據2、5、6雖然屬于涉案專利優(yōu)先權日前的現有技術，但并非本領域的普通技術知識，不是本領域技術人員都知道的技術知識。原審法院依據上述證據2、5、6認定本領域技術人員的技術水平，缺乏依據。（三）原審法院基于證據1結合證據2、5、6評述權利要求1的創(chuàng)造性，這一做法違反了專利審查指南的相關規(guī)定，也不符合在先案例確定的規(guī)則。評價權利要求1相對于證據1是否具備創(chuàng)造性，只能將證據1的內容與本領域的公知常識結合起來進行評價。但是，原審判決卻結合證據1和證據2、5、6中的某些知識來進行評價。沒有證據證明證據2、5、6記載的相關知識為本領域的公知常識，因此，原審法院認定權利要求1相對于證據1和證據2、5、6的結合不具有創(chuàng)造性，改變了豪森公司的證據組合方式和被訴決定的證據組合方式，缺乏法律依據。（四）本領域技術人員根據證據1的內容不能合理地預期伊馬替尼或其藥學上可接受的鹽用于治療GIST患者能夠產生涉案專利說明書中所記載的治療效果。（五）即使允許結合證據1和證據2、5、6來評價權利要求1的創(chuàng)造性，原審判決關于權利要求1的創(chuàng)造性的認定也屬于事實認定不清，適用法律錯誤。首先，原審判決選擇性考慮證據2、5、6的內容并忽視其它在案的現有技術，于法無據。其次，原審判決關于“c-kit的突變是誘發(fā)GIST的重要原因”的認定屬于認定事實不清。再次，原審判決關于“STI571能夠有效抑制c-kit的活性”的認定屬于認定事實不清。（六）權利要求1的技術方案產生了預料不到的技術效果，與證據1相比具有創(chuàng)造性。
專利復審委員會、豪森公司服從原審判決。
本院審理查明，原審法院查明的事實基本清楚，依法予以確認。
另查，諾華公司在二審訴訟中向本院補充提交了以下證據：
1、馬文霞著《所屬技術領域技術人員的知識和能力》，載于《中國知識產權報》2013年12月25日第011版。
2、焦彥著《專利法意義上的“公知常識”辨析》，載于《中國專利與商標》2013年第1期。
以上兩證據用于證明：普通技術知識和現有技術范圍不同，應當進行區(qū)分，本領域技術人員的技術水平應當以普通技術知識為標準進行確定。原審法院錯誤地依據證據2、5、6認定本領域技術人員的技術水平。
3、Michael Charles Heinrich博士出具的證人證言《就第01817895.2號中國發(fā)明專利所作的聲明》， 用于澄清證據2所披露的內容，以及在涉案專利優(yōu)先權日之前，本領域技術人員能夠從證據1、2、5和6中獲知的現有技術；原審判決對證據2、5、6引用不當，認定涉案專利無效的事實依據不足。Michael Charles Heinrich博士在二審訴訟程序中還出庭作證，作證的基本內容與上述聲明基本相同。
4、涉案專利無效階段的口審筆錄，用于證明在無效口審程序中，專利復審委員會沒有審查過本領域技術人員的技術水平，當事人也未引用證據2、5、6對此進行論述，因此本領域技術人員的技術水平及證據2、5、6均不是被訴決定作出的事實依據。
5、本案的一審庭審筆錄，用于證明原審法院未組織當事人對證據2、5、6進行質證，違反了法定程序。
6、北京務實知識產權中心出具的《關于“胃腸基質腫瘤的治療”發(fā)明專利行政糾紛專利研討會法律意見書》，用于證明原審判決違反法律規(guī)定，認定事實錯誤，適用法律錯誤。
7、(2015)高行（知）終字第3375號等13份在先判決書，用于證明原審判決在創(chuàng)造性評價、證據1的公開日認定中采用的標準違反判決先例。
8、國外法院判決、歐洲專利局決定共8份，用于說明國外法院和歐洲專利局的決定中關于制藥領域專利創(chuàng)造性的判斷標準。
以上證據分別稱為二審訴訟證據1-8。
專利復審委員會和豪森公司均不認可上述證據的證明力。
本院經審查認為：
上述二審訴訟證據1、2為個人撰寫的學術文章，闡述了個人的學術觀點，與本案待證事實無關。二審訴訟證據3是Michael Charles Heinrich博士闡述的關于本案證據的個人認識，是個人的主觀評價，不是認定本案待證事實的訴訟法意義上的證據。二審訴訟證據4為口審筆錄，結合被訴決定，可以認定證據2、5、6不是被訴決定作出的依據。二審證據5無法實現諾華公司的證明目的，相反能證明原審法院組織當事人對包括證據2、5、6在內的全部一審證據進行了質證，聽取了各方當事人的意見。二審證據6是北京務實知識產權中心出具的法律意見書，記載了專家關于本案認定事實和適用法律的意見，與本案待證事實無關；二審證據7是我國法院作出的在先判決，與本案案情不同，其裁判規(guī)則對本案沒有必然的約束力；二審證據8是國外法院判決、歐洲專利局的決定，與本案無關，對本案沒有效力。
本院認為：本案的審理應適用1992年專利法和1992年專利法實施細則。
本案二審的爭議焦點是：
一、證據1是否在涉案專利優(yōu)先權日之前已公開從而構成涉案專利的現有技術
二、原審法院在創(chuàng)造性判斷中引入證據2、5、6認定涉案專利所屬領域技術人員的知識和能力是否合法妥當；
三、涉案專利權利要求1相對于證據1是否具有創(chuàng)造性。以下分別評述。
一、證據1是否在涉案專利優(yōu)先權日之前已公開從而構成涉案專利的現有技術
《審查指南1993》第二部分第三章之“2.1.3.1 出版物公開”一節(jié)規(guī)定：“出版物的公開日期，以其第一次印刷日為公開日，如果印刷日只寫明年月或者年的，則以所說月份的最后一日或者當年12月31日為公開日”。對該項規(guī)定可以有兩種理解：第一種理解是，凡是印刷日期信息只寫明年月的，一律以所說月份的最后一日為公開日。第二種理解是，印刷日期信息只寫明年月的，若結合該印刷物的其它信息仍不足以認定其公開日的，則以所說月份的最后一日為公開日。本院認為第二種理解是正確的。對出版物公開日期的認定，不僅要考慮其記載的印刷日期信息，而且也要考慮其記載的其他信息，在綜合全部信息的基礎上作出認定。只有在依據出版物中記載的所有信息不足以認定其公開日的情況下，才適用上述規(guī)定中的“推定規(guī)則”，推定出版物中記載的出版月份的最后一日為公開日。
本案中，專利復審委員會和原審法院在全面考慮證據1記載的信息后認定其公開日在涉案專利優(yōu)先權日之前，而沒有簡單適用上述規(guī)定中的“推定規(guī)則”，這是對上述規(guī)定的正確理解和適用，本院予以支持。諾華公司認為本案應當依據證據1中記載的出版年月信息推定其出版日期為2000年10月31日的上訴理由，屬于對《審查指南1993》有關規(guī)定的錯誤理解，本院不予支持。
原審判決認定專利復審委員會關于證據1公開日的判定程序并無不當，本院經審查對原審判決的相關認定及理由予以確認，不再贅述。
證據1及反證12記載《柳葉刀·腫瘤學》雜志的出版日期信息為“2000年10月”，沒有具體的日期，對此可以結合該出版物的其它信息進行綜合認定。
反證12“會議日志”兩頁包含共24條會議信息，由會議時間、會議名稱、會議地址、會議聯(lián)系人等因素組成，上述會議信息按照時間順序編排，由“2000年10月22—26日”會議到“2002年6月30日—7月5日”會議，跨度將近兩年，而反證12為2000年10月刊，作為腫瘤相關領域的專業(yè)雜志，將過期會議信息提供給讀者的可能性不大，更可能的是將要召開會議的信息提供給讀者。反證12“分類廣告”一頁“Imedex醫(yī)學會議方面的專家”欄中在顯著位置標出了“即將召開”的字樣，8條會議信息由會議名稱、會議時間、會議地點、會議主席等內容組成，并在結尾部分告知讀者可通過撥打電話的形式了解到更多的會議信息。由該板塊的描述來看，其是為了預告即將召開的會議，以便讀者掌握更多的會議信息。上述32條會議信息中，召開日期在涉案專利優(yōu)先權日之前的有5條，最早的會議在10月5日召開，召開日期在2000年11月之后的多達27條。
通常情況下，刊登會議廣告信息的雜志應當在會議召開日期之前出版發(fā)行，以便于所屬領域的人員了解會議信息并報名參會，而在會議召開日期之后出版發(fā)行的概率極低。參照民事訴訟的“高度蓋然性”證明標準，結合證據1和反證12的“會議日志”和“分類廣告”等信息，足以認定證據1在涉案專利優(yōu)先權日之前公開，屬于涉案專利的現有技術。被訴決定的相關認定并無不當，本院予以支持。
證據9、10、13是本案當事人與《柳葉刀·腫瘤學》雜志主編David Collongridge教授的郵件往來記錄，其中David Collongridge教授在電子郵件中的陳述屬于證人證言。由于其證言未經公證認證，當事人對其證明力有爭議，David Collongridge教授又未到庭接受質詢，故對其證言不應采信，原審判決考慮該證據，并不妥當，本院予以糾正。但原審判決關于證據1的公開日期的認定結論并無不當，本院予以維持。諾華公司認為原審法院錯誤分配舉證責任、證據1及反證12不能證明證據1在涉案專利的優(yōu)先權日之前公開的上訴理由不能成立，本院不予支持。
二、原審法院在創(chuàng)造性判斷中引入證據2、5、6認定涉案專利所屬領域技術人員的知識和能力是否合法妥當
對技術方案是否具有創(chuàng)造性的判斷，應當基于所屬領域技術人員在申請日（有優(yōu)先權日的為優(yōu)先權日）前所具備的知識和能力進行。關于所屬領域技術人員的知識和能力，《審查指南1993》及其后的審查指南的規(guī)定有所不同。《審查指南1993年》第二部分第四章“創(chuàng)造性”之“2.2 突出的實質性特點”一節(jié)規(guī)定：“所屬技術領域的技術人員與審查員不同，他是一種假想的人，他知曉發(fā)明所屬技術領域所有的現有技術，具有該技術領域中普通技術人員所具有的一般知識和能力，他的知識水平隨著時間的不同而不同”。《審查指南2006》和《專利審查指南2010》的相應規(guī)定為：“所屬技術領域的人員，也可稱為本領域的技術人員，是指一種假設的‘人’，假定他知曉申請日或者優(yōu)先權日之前發(fā)明所屬技術領域所有的普通技術知識，能夠獲知該領域中所有的現有技術，并且具有應用該日期之前常規(guī)實驗手段的能力，但他不具有創(chuàng)造能力。”諾華公司主張本案應當適用《審查指南2006》和《專利審查指南2010》的有關規(guī)定確定所屬技術領域人員的知識和能力；豪森公司認為涉案專利優(yōu)先權日為2000年10月27日，故應當適用《審查指南1993年》的有關規(guī)定確定所屬技術領域人員的知識和能力。對此，本院認為，我國關于新穎性、創(chuàng)造性的認定標準從未發(fā)生改變，在此情況下，對所屬技術領域人員的知識和能力的認定，應當堅持同一標準。假定本領域技術人員知曉發(fā)明所屬技術領域所有的現有技術，是不合理的設定，對本領域技術人員設定了過高的知識和能力。就此而言，《審查指南2006》和《專利審查指南2010》中關于所屬技術領域人員的知識和能力的規(guī)定更為合理，我國現行專利審查實踐及司法實踐中均執(zhí)行這一標準，因此，根據行政訴訟法第六十三條第三款關于“人民法院審理行政案件，參照規(guī)章”之規(guī)定，本院在本案中參照《審查指南2006》和《專利審查指南2010》中的有關規(guī)定來確定本領域技術人員的知識和能力。亦即，所屬技術領域的人員知曉申請日或者優(yōu)先權日之前發(fā)明所屬技術領域所有的普通技術知識，能夠獲知該領域中所有的現有技術，并且具有應用該日期之前常規(guī)實驗手段的能力，但他不具有創(chuàng)造能力。這里分為幾個層次：首先，所屬領域技術人員知曉申請日或者優(yōu)先權日之前發(fā)明所屬技術領域所有的普通技術知識，即技術常識，亦稱公知常識。其次，所屬領域技術人員的人員也能夠獲知所屬領域中所有的現有技術?！澳軌颢@知”只表明所屬領域技術人員根據技術需求有能力去獲知相關的技術知識，但并不表明其知曉該技術知識?！澳軌颢@知”與“知曉”是不同的。亦即，所屬領域技術人員知曉的技術知識僅限于現有技術知識中的普通技術知識，而不包括所有的現有技術知識。再次，所屬領域技術人員具有應用申請日或者優(yōu)先權日之前常規(guī)實驗手段的能力，但他不具有創(chuàng)造能力。
由于對技術方案是否具有創(chuàng)造性的判斷應當基于所屬領域技術人員在申請日（有優(yōu)先權日的為優(yōu)先權日）前所具備的知識和能力進行，因此，在專利行政訴訟中，當事人對所屬領域技術人員的知識和能力有爭議并提出證據予以證明的，人民法院不能僅以該證據不是被訴具體行政行為作出的依據為由不予考慮，而應當在聽取各方當事人的意見后，就該證據是否予以采納以及該證據能夠證明所屬領域技術人員具有何種知識和能力作出認定，并在此基礎上對涉案技術方案是否具有創(chuàng)造性作出認定。
通常情況下，當事人用于證明所屬領域技術人員的知識和能力的證據限于所屬領域的教科書、技術詞典等公知常識性證據。在難以提交公知常識性證據的情況下，當事人也可以提交所屬領域的非公知常識性證據，例如多篇專利文獻、期刊雜志等，只要多篇專利文獻、期刊雜志等能夠證明其記載的技術知識屬于所屬領域的公知常識即可。
本案中，豪森公司在無效宣告程序中提交了證據2、5、6，各方當事人均知曉這些證據，但是專利復審委員會并未依據這些證據作出被訴決定。諾華公司在一審起訴狀中指出專利復審委員會作出被訴決定時未考慮所屬領域技術人員的知識和能力。針對該起訴意見，專利復審委員會和豪森公司均提出證據2、5、6可以證明所屬領域技術人員的知識和能力，被訴決定并無不當。原審判決依據證據2、5、6對所屬領域技術人員的知識和能力作出了認定。經查閱原審庭審筆錄，原審法院在作出該認定之前，組織各方當事人對包括證據2、5、6在內的全部證據進行了質證（既包括開庭前程序的證據交換、質證，也包括開庭程序中的質證，還包括要求各方當事人以庭審后代理意見的形式提交質證意見）。諾華公司認為原審法院未組織當事人對證據2、5、6進行質證即作出事實認定從而違反了法定程序的上訴理由缺乏依據，本院不予支持。
在二審庭審中，各方當事人均認可證據2、5、6不屬于所屬領域的公知常識性證據，而且對該三份證據記載的技術知識是否構成所屬領域的公知常識，存在爭議。經查，證據2的公開時間為2000年8月1日，證據5的公開時間為1999年1月，證據6的公開時間為1999年9月1日，均稍早于涉案專利優(yōu)先權日2000年10月27日。在醫(yī)學、藥學這種知識更新并不太快的領域，原審判決僅依據證據2、5、6三篇稍微早于涉案專利優(yōu)先權日的期刊文章，就認定所屬領域技術人員知曉證據2、5、6中記載的技術知識，依據不足。綜上，原審法院并未確認證據2、5、6記載的相關技術知識為所屬領域的公知常識，就依據該三份證據認定涉案專利所屬領域技術人員的知識和能力，在此基礎上就涉案專利權利要求1是否具有創(chuàng)造性作出判斷，并不妥當，本院予以糾正。諾華公司的該項上訴理由成立。
三、涉案專利權利要求1相對于證據1是否具有創(chuàng)造性
1992年專利法第二十二條第三款規(guī)定：“創(chuàng)造性，是指同申請日以前已有的技術相比，該發(fā)明有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型有實質性特點和進步”。
對于醫(yī)藥領域的發(fā)明技術方案，若現有技術整體上給出了技術教導，足以啟發(fā)所屬領域的技術人員按照所述教導去從事技術研發(fā)，而且對研發(fā)結果也有合理預期的，應當認定涉案的發(fā)明技術方案不具有創(chuàng)造性。
涉案專利權利要求1是一項制藥用途權利要求，其中用于治療胃腸基質腫瘤（GIST）的活性成分與證據1中的選擇性酪氨酸激酶抑制劑STI571相同，各方當事人對此均予認可。證據1已經教導用選擇性酪氨酸激酶抑制劑STI571針對GIST進行的試驗屬于“新的系統(tǒng)性治療途徑”，并且所述試驗非常早期的結果看起來令人興奮。同時教導，GIST是對初始化療耐藥的肉瘤，且因傳統(tǒng)的細胞毒類化學療法治療軟組織肉瘤的局限性，新的治療途徑應該會受到醫(yī)生的歡迎，也會受到患者及其家人的歡迎。在此教導下，本領域技術人員有動機嘗試采用STI571治療GIST這一技術方案，即涉案專利權利要求1記載的技術方案。
至于本領域技術人員對STI571治療GIS是否具有成功的預期，雖然證據1沒有明確公開STI571針對GIST的具體實驗類型和實驗數據，但綜合證據1作者在證據1上下文中公開的信息可知，證據1的作者推測組成性激活的c-kit受體酪氨酸激酶是合理的靶點，這條治療途徑屬于新的治療途徑，加之實驗范圍已經擴大到與全球其他的研究中心合作，以及作者對于“非常早期的結果看起來令人興奮”的記載，本領域技術人員得到的信息是采用STI571治療GIST是具有合理的成功預期的。針對專利權人提出的抗腫瘤藥物研發(fā)成功率低的問題，以及現有技術中沒有單一藥物靶向治療實體腫瘤的成功先例的問題，并不影響本領域技術人員能夠從證據1合理預期到ST1571能有效治療GIST的結論，創(chuàng)造性判斷中只需要對成功具有合理的預期即可，并不需要絕對的成功預期。諾華公司認為所屬領域的技術人員無法從證據1合理預期ST1571能有效治療GIST，進而認為涉案專利具有創(chuàng)造性的上訴理由不能成立，本院不予支持。
諾華公司還認為涉案專利取得了預料不到的技術效果。對此，本院認為，發(fā)明取得了預料不到的技術效果，是指發(fā)明同現有技術相比，技術效果產生了“質”的變化，具有新的性能，或者產生“量”的變化，超出了本領域技術人員的預期。這種“質”或“量”的變化，對本領域技術人員來說事先無法預測或者推理出來。就涉案發(fā)明而言，從“質”方面分析，與證據1相比，權利要求1采用的是同樣的化合物，針對的是同樣的疾病，因此其相對于證據1并沒有產生“質”的變化，沒有產生新的性能。從“量”的方面分析，雖然涉案專利說明書從腫瘤對藥物的響應速度、腫瘤對藥物的應答率、腫瘤的復發(fā)率和患者平均壽命或存活率方面證明了STI571治療胃腸基質腫瘤的技術效果，但證據1中已經記載“非常早期的試驗結果看起來令人興奮”，涉案專利說明書記載的技術效果并沒有超出本領域技術人員的預期。
被訴決定的相關認定并無不當，諾華公司的訴訟請求應予駁回。原審法院依據證據2、5、6認定所屬領域技術人員的知識和能力，在此基礎上就涉案專利權利要求1是否具有創(chuàng)造性作出認定，該做法雖有不當，但其認定涉案專利權利要求1相對于證據1不具有創(chuàng)造性的結論正確，本院在糾正其不當認定后對其結論予以維持。
綜上所述，原審判決認定事實基本清楚，適用法律基本正確，結論正確，應當維持。諾華公司的上訴理由雖有部分成立，但主要上訴理由缺乏事實和法律依據，不足以支持其上訴請求，本院對其上訴請求不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
一、二審案件受理費各人民幣一百元，均由諾華股份有限公司負擔（均已交納）。
本判決為終審判決。
審 判 長 劉 輝
審 判 員 劉慶輝
審 判 員 吳 斌
二〇一七年十二月二十日
書 記 員 劉宗睿
來源： IPRlearn、北京高院
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
推薦閱讀
2018年1月1日起，這10個「知識產權新規(guī)」正式實施！
“投稿”請投郵箱“iprdaily@163.com”
「關于IPRdaily」
IPRdaily成立于2014年，是全球影響力的知識產權媒體+產業(yè)服務平臺，致力于連接全球知識產權人，用戶匯聚了中國、美國、德國、俄羅斯、以色列、澳大利亞、新加坡、日本、韓國等15個國家和地區(qū)的高科技公司、成長型科技企業(yè)IP高管、研發(fā)人員、法務、政府機構、律所、事務所、科研院校等全球近50多萬產業(yè)用戶（國內25萬+海外30萬）；同時擁有近百萬條高質量的技術資源+專利資源，通過媒體構建全球知識產權資產信息第一入口。2016年獲啟賦資本領投和天使匯跟投的Pre-A輪融資。
（英文官網：iprdaily.com 中文官網：iprdaily.cn）
本文來自IPRlearn、北京高院并經IPRdaily.cn中文網編輯。轉載此文章須經權利人同意，并附上出處與作者信息。文章不代表IPRdaily.cn立場，如若轉載，請注明出處：“http://m.jupyterflow.com/”
共發(fā)表文章4690篇文章不錯，犒勞下辛苦的作者吧
- 我也說兩句
- 還可以輸入140個字
