關鍵詞廣告中「搜索引擎服務商」的商標侵權責任認定

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：王萍  北京市品源律師事務所

原標題：關鍵詞廣告中搜索引擎服務商的商標侵權責任認定

互聯(lián)網(wǎng)技術的不斷進步催生了搜索引擎關鍵詞廣告營銷模式，也催生了新型法律問題。近十年來，理論界、實務界對基于搜索引擎技術的關鍵詞商標侵權相關法律問題的爭議仍在持續(xù)。各國法院在分析搜索引擎服務商的法律責任時，不同的法院對具體路徑選擇存在較大的差異。這種差異與各國商標立法的目的、具體法律規(guī)范、法律適用方法、法律分析方法等不無關聯(lián)。

一、搜索引擎關鍵詞廣告商標侵權問題的由來

任何信息科技的進步都會帶來市場推廣的新機遇。比如，在傳統(tǒng)傳播媒介發(fā)展的同時，商家通過廣播、電視、電話、報刊等各種方式向消費者推廣其產品。而在當今互聯(lián)網(wǎng)成為信息傳播的主要渠道之時，互聯(lián)網(wǎng)廣告也成為了商家實施其營銷戰(zhàn)略的重要手段。關鍵詞廣告是網(wǎng)絡服務商基于搜索引擎技術開發(fā)的廣告服務之一，也是其賺取利潤的主要來源。關鍵詞廣告是一種付費搜索營銷模式。其基本形式是：當網(wǎng)絡用戶鍵入某一關鍵詞進行搜索時，在結果頁面的顯著位置將出現(xiàn)與該關鍵詞相關的廣告鏈接與少量文字描述。據(jù)此，搜索引擎服務商向廣告客戶收取一定廣告服務費用。廣告中關鍵詞的選擇與修改一般由廣告客戶自行決定。近年來，搜索引擎服務商開始允許廣告客戶將他人的商標選定為自己廣告的“關鍵詞”標簽，這種新營銷模式在世界范圍內引發(fā)了多起商標侵權糾紛。

在這類案件中，商標權利人通常主張搜索引擎服務商及其廣告客戶未經權利人許可使用他人商標的行為構成商標侵權和不正當競爭。

我國亦有幾起與關鍵詞廣告相關的商標侵權糾紛。一起是大眾交通（集團）股份有限公司等訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司等案（以下簡稱百度案）。在該案中，原告稱當網(wǎng)絡用戶以“上海大眾搬場物流有限公司”作為關鍵詞檢索時，被告網(wǎng)站的“競價排名”業(yè)務將與原告無關的第三方網(wǎng)站鏈接置于檢索結果頁面的顯著位置，其行為構成侵犯商標專用權與不正當競爭[1]。另一起是廣東臺山港益電器有限公司等訴北京谷翔信息技術有限公司案（以下簡稱谷翔案）。原告擁有“綠島風 Nedfon”中英文文字組合商標的專用權。原告舉證證明，網(wǎng)絡用戶輸入關鍵詞“綠島風”進行搜索后，結果頁面右欄贊助商鏈接第一項顯示出“綠島風——第三電器廠”及其鏈接，故原告訴被告侵犯其注冊商標專用權。[2]在關鍵詞廣告引發(fā)的商標侵權糾紛中，搜索引擎服務商無一例外地成為了被告或共同被告。本文無意于全面討論此類商標糾紛中廣告客戶的侵權責任，而將著重分析搜索引擎服務商提供廣告鏈接的行為是否構成商標侵權或共同侵權。各國判例表明，不同法院對該問題所持觀點存在較大差異。這種差異與各國商標立法目的、具體法律規(guī)范、法律適用傳統(tǒng)和法律分析方法等不無關聯(lián)?？v觀各國判例，在該類案件中爭議焦點主要有：關鍵詞使用是否構成商業(yè)使用、是否構成混淆、搜索引擎商是否具有審查義務。

二、關于商標法意義上的“商業(yè)性使用”

（一）商業(yè)性使用的理論分析

各國商標法一般規(guī)定，只有未經商標權人的許可，在商業(yè)中擅自使用該商標，才有可能構成商標侵權行為。商標的使用是商標侵權的構成要件之一，是認定商標侵權的前提條件。判定是否構成商標侵權，首先必須判定是否屬于“商標的使用”。作為區(qū)分商品或服務來源的商業(yè)標記，商標需通過使用才能實現(xiàn)其功能和價值，商標的使用包含兩層含義：一是商業(yè)性使用；二是商標法意義上的使用。商業(yè)性使用是指出于商業(yè)目的，牟取利益以實現(xiàn)商標的經濟價值而對商標進行的使用。商標法意義上的使用是指，對某商標的使用是為了表明商品或服務的來源，達到區(qū)分商品或服務來源的目的。兩者與商標侵權具有密切聯(lián)系。商標侵權要求必須是商業(yè)性使用，這是各國商標法乃至國際商標法一致肯定的原則。關鍵詞廣告是否屬于商標法上的商業(yè)性使用各國法院存在很大的爭議。

（二）各國的司法實踐

在百度案和谷翔案中，法院忽略了商標的使用這一商標侵權的前提條件，而是徑直認定構成了商標侵權。

在歐洲，法國Google France案是涉及關鍵詞廣告商標侵權糾紛的重要案例。當網(wǎng)絡用戶在被告 Google頁面的搜索框里輸入關鍵詞 Louis Vuitton 后，結果頁面右側顯示出銷售仿制原告路易威登公司商品的網(wǎng)站鏈接。此外，證據(jù)顯示被告允許其廣告客戶選擇“LouisVuitton copy”及“Louis Vuitton imitation”等暗示銷售仿制品的用語作為關鍵詞。因此，路易威登公司訴谷歌法國公司提供的搜索引擎廣告服務侵犯了其商標專用權。法國一審法院和上訴法院均支持了原告的訴訟請求。于是，谷歌法國公司繼續(xù)上訴至最高法院，而最高法院則提請歐洲法院對《歐盟商標法指令》和《歐共體商標條例》中的相關條款做出解釋。其中，最高法院提請歐洲法院解釋的第一個問題就是該案中廣告客戶和搜索引擎公司對涉案商標的使用是否構成在貿易過程中的商業(yè)性使用。

歐洲法院認為 , 《歐盟商標法指令》第 5 條所規(guī)定的“商業(yè)性使用”至少意味著第三方將爭議商標用于自己的商業(yè)活動中。雖然谷歌法國公司允許廣告客戶選擇與他人商標相同或相似的用語作為關鍵詞并顯示其鏈接，但這不足以證明谷歌法國公司在自己的商業(yè)交往中使用了他人的商標。可見，歐洲法院采用了以往判例中從未采用的新標準對這一問題進行解釋，即要求商標法意義上的“商業(yè)性使用”必須發(fā)生在使用人自己的商業(yè)交往中。這意味著，只有在第三方使用他人商標以促進自己的商品或服務貿易時，才可能產生商標直接侵權責任，歐洲法院的這一限制性解釋因其武斷地否定了搜索引擎服務商的直接侵權責任。中國和歐盟法院都傾向于關鍵詞廣告不屬于商標法意義上的商業(yè)性使用，搜索引擎服務商不構成直接侵權。

在美國第二巡回法院在Rescuecom v. Google案中對搜索引擎服務在關鍵詞廣告中使用他人商標的行為進行了詳盡的闡述。[3]在比較該案與 1-800 Contacts, Inc. v. WhenU.Com, Inc.（以下簡稱 1-800 Contacts）一案相關事實的基礎上，第二巡回法院推翻了一審法院認為在搜索引擎服務中的使用他人商標為非商業(yè)性使用的判決。[4]它指出 1-800Contacts 案中之所以認為被告在軟件中使用他人商標不是商標法所指的商業(yè)性使用，主要是基于兩個原因：第一，彈出式廣告并不由原告的商標所觸發(fā)，而是由網(wǎng)絡用戶所輸入的域名所觸發(fā)；第二，被告并沒有讓廣告客戶“購買”關鍵詞來觸發(fā)廣告，競爭性廣告的彈出完全是隨機的，廣告客戶無法干預廣告的顯示。而 Rescuecom v. Google 案的情況截然不同，因為Google 利用搜索引擎技術通過“出售”、“顯示”關鍵詞來觸發(fā)廣告，這正是對商標進行“商業(yè)性使用”的一種方式。在美國，傾向于將搜索引擎商在關鍵詞廣告中使用他人商標的行為認定為商標法意義上的商業(yè)性使用行為。

三、關于混淆

（一）混淆的理論分析

混淆是判斷商標侵權的核心要件，它是商標區(qū)別功能獲得法律保護的基礎，傳統(tǒng)的混淆理論主要是售中混淆，即消費者在購買商品時產生的混淆。隨著商標權保護的加強和完善，售前混淆理論逐漸發(fā)展為混淆可能性理論。

1962年美國修訂《蘭哈姆法》時，刪除了原法第43條中的“消費者對該商品或服務的來源”，規(guī)定只要商標的使用行為“可能導致混淆，誤解或欺詐”，就可能構成商標侵權從而正式確立了混淆可能性作為判斷商標侵權的基礎。國際條約TRIPS協(xié)議第16條規(guī)定：“注冊商標所有人應享有專有權，防止任何第三方未經許可而在貿易活動中使用與注冊商標相同或近似的標記去標示相同或類似的商品或服務，以造成混淆的可能。”以及《歐共體商標條例》的第8條、第9條也規(guī)定，除非存在混淆的可能，否則不應當認定構成商標侵權。都將“混淆可能性”作為構成商標侵權的一個獨立要件。

我國的商標法及相關的司法解釋雖然沒有明確將混淆作為判斷商標侵權的要件，但在司法實踐中，法院普遍將混淆作為判斷是否構成商標侵權的要件。

美國法院發(fā)展了“初始興趣混淆理論”[5]來解決網(wǎng)絡環(huán)境下的商標糾紛。初始興趣混淆理論于1973年在BrookfieldCommunications，ins，v，WestCoastEntertainment Corp案中得到確立。在該案中，審判法院認為，被告采用混淆的方式將原告潛在的客戶吸引到被告的網(wǎng)頁，并購買與原告產品類似的商品，雖然在這一過程中消費者已經認識到瀏覽的并非原告網(wǎng)頁，不會對原被告的商品產生混淆，但被告采用引誘銷售的策略，利用原告品牌的商譽，誤導消費者進入自己的網(wǎng)頁，這種行為構成初始利益混淆而應承擔侵權責任。該案將初始利益混淆理論從現(xiàn)實領域引入到了網(wǎng)絡商標糾紛中，此后，該理論又被用到了鏈接式廣告，彈出式廣告等領域，成為解決網(wǎng)絡商標糾紛的重要理論。初始混淆在司法理論和實踐中還存在很大的爭議。

在谷翔案中搜索結果的廣告條目中顯示“綠島風——第三電器廠”的字樣，使消費者誤以為廣告主（第三電器廠）與綠島風商標所有企業(yè)存在隸屬或參股、贊助等關系，造成了消費者對商標來源的間接混淆。在“百度”案中，在廣告條目和鍵鏈網(wǎng)頁中都出現(xiàn)“上海大眾搬場物流有限公司”字樣，使消費者誤以為廣告主本身就是該企業(yè)，造成了直接混淆。

（二）初始混淆理論的不正當性

有學者認為初始利益混淆不應作為判斷混淆理論的依據(jù)。初始利益混淆是售前混淆，實質上是不正當?shù)臄U展了混淆的內涵。廣告主使用他人商標搭便車的行為，只是增加了其商業(yè)機會，真正吸引消費者還是商品自身的質量和價格跟商品標識沒有關系。初始利益混淆過分保護了商標權人的利益而弱化了消費者的利益保護。在歐盟法院LV案中，消費者在進入鍵鏈網(wǎng)頁明確知道該網(wǎng)站所售商品為高仿商品而非商標所標示的商品時，不構成商標法意義上的混淆。

四、各國對于搜索引擎服務商商標侵權責任的認定

在司法實踐中，美國法院傾向于認為關鍵詞廣告屬于商標法意義上的商業(yè)性使用，根據(jù)初始混淆理論，能夠構成混淆，搜索引擎服務商在滿足其他要件的情況下構成直接侵權。

中國和歐盟法院均排除了直接侵權，但是，對于間接侵權或幫助侵權，歐盟采取的是較為寬容的態(tài)度，搜索引擎服務商沒有一般的監(jiān)控義務，只要其不知曉或者不能直接控制侵權內容，可依據(jù)避風港原則獲得免責，只是成員國之間在理解和適用歐盟指令和判例時，難免會出現(xiàn)不協(xié)調。

中國法院傾向于施加給搜索引擎服務商一定的注意義務。認為搜索引擎服務商應該承擔間接侵權的責任?！肚謾嘭熑畏ā返?6條為處理網(wǎng)絡環(huán)境下的間接侵權行為提供了法律依據(jù)。《侵權責任法》第36條并未像歐盟電子商務指令那樣區(qū)分不同類型的網(wǎng)絡服務提供者，而是做了統(tǒng)一的規(guī)定，所以，搜索引擎服務商的關鍵詞廣告服務引起的侵權糾紛自然可以適用該條的規(guī)定。第1款“網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供利用網(wǎng)絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任” 可以作為判定廣告客戶直接侵權的依據(jù)。第2款“網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。

網(wǎng)絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任”是“通知加刪除”規(guī)則，即商標權人發(fā)現(xiàn)他人將其商標作為關鍵詞來推廣商品或服務并使得消費者產生對商品或服務來源的混淆時，商標權人有權通知搜索引擎服務商采取刪除、屏蔽該推廣廣告等必要措施。第3款“網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任”是“知道并放任”規(guī)則。如何判斷網(wǎng)絡服務提供商是否“知道”，司法判例中，法院主要考慮該侵權行為是否明顯，比如所涉事項是社會熱點新聞 ，這與美國的“紅旗標準”很相似，即“當有關他人實施侵權行為的事實和情況已經像一面色彩鮮艷的紅旗在網(wǎng)絡服務提供者面前公然地飄揚，以至于網(wǎng)絡服務提供者能夠明顯發(fā)現(xiàn)他人侵權行為的存在……此時侵權事實已經非常明顯，網(wǎng)絡服務提供者不能采取‘鴕鳥政策’對顯而易見的侵權行為視而不見。”

結語

網(wǎng)絡世界是虛擬的，知識產權卻是存在的，隨著關鍵詞廣告業(yè)務得到越多的認可和推廣，關鍵詞廣告中的商標權保護進入法律人的視野，本文通過分析本國以及美國和歐盟的相關案例，為我國在相關審判中提供一個框架性的思路。并期待保護網(wǎng)絡知識產權的相關立法早日健全。

注釋：

[1]大眾交通（集團）股份有限公司、上海大眾搬場物流有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、百度在線網(wǎng)絡技術（北京）有限公司、百度在線網(wǎng)絡技術（北京）有限公司上海軟件技術分公司侵犯商標專用權與不正當競爭糾紛案（以下簡稱百度案），上海市第二中級人民法院民事判決書（2007）滬二中民五（知）初字第 147 號。

[2]廣東臺山港益電器有限公司、廣州第三電器廠訴北京谷翔信息技術有限公司侵犯商標專用權糾紛案，廣東省廣州市中級人民法院民事判決書（2008）穗中法民三終字第 119 號。

[3]Rescuecom Corp. v Google Inc. 562 F.3d 123 (2nd Cir. 2009).

[4]1-800 Contacts, Inc. v WhenU.Com, Inc., 414 F.3d 400 (2d Cir.2005). 該案中被告免費向電腦使用者提供一種偵測網(wǎng)絡用戶上網(wǎng)行為的軟件。一旦這種軟件安裝成功，軟件可根據(jù)網(wǎng)絡用戶當前的上網(wǎng)行為，觸發(fā)與之相關的彈出式網(wǎng)絡廣告。告將原告的網(wǎng)址“www.1800contacts.com”寫入了軟件內部目錄。如果軟件偵測到用戶有意登陸原告網(wǎng)站時，軟件將自動地、隨機地觸發(fā)顯示原告競爭對手廣告資訊的新窗口。

[5]初始利益混淆理論被應用于當消費者在最初發(fā)生混淆并且這個混淆使得消費者對競爭對手的產品產生興趣，雖然該混淆在實際消費發(fā)生之前就消失了，但是初始利益混淆理論禁止利用商標上承載的商譽。這一原則在美國仍然存在爭議，有些法院反對適用該原則。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：王萍  北京市品源律師事務所

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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