關于301調(diào)查，你還應該知道的那些事兒

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：張婧 宋蓓蓓

原標題：關于301調(diào)查，你還應該知道的那些事兒

在上一篇《特朗普對華301調(diào)查前景展望》中，我們對何為“301調(diào)查”、調(diào)查主體、制裁措施、此次調(diào)查主要內(nèi)容等進行了全景解析。在此基礎上，有關“301調(diào)查”還有一些重點內(nèi)容額外值得關注，我們繼續(xù)對此進行深度解析。

歷史上，美國曾使用301條款對巴西和日本發(fā)起涉及高技術產(chǎn)業(yè)發(fā)展和知識產(chǎn)權保護方面的調(diào)查。雖然都發(fā)生在上世紀80年代，但是它們和此次針對中國的調(diào)查在某些方面具有一定的形似性。

巴西——以重點產(chǎn)業(yè)市場準入和知識產(chǎn)權為由發(fā)起的調(diào)查

上世紀八十年代初，巴西由于之前十年的顯著經(jīng)濟增長讓美國企業(yè)看到了巨大的市場潛力。但是，當時巴西對進口和外國投資設限，尤其是在信息產(chǎn)業(yè)領域。這些限制性政策對美國企業(yè)打入巴西市場造成了不小的障礙。

1984年，巴西為鼓勵信息產(chǎn)業(yè)本土化修訂了相關法律進一步將原有的限制制度化，并在某些領域基本禁止新增外資。此舉立即遭到美國一些電腦生產(chǎn)商的強烈批評，最終觸發(fā)了“301調(diào)查”。這是一個由鼓勵重點產(chǎn)業(yè)本土化政策（巴西當時希望信息產(chǎn)業(yè)成為該國的“品牌產(chǎn)業(yè)”）引發(fā)“301調(diào)查”的一個典型先例。

1985年9月7日，美國總統(tǒng)里根在巴西國慶日廣播宣布USTR已于前一天就巴西國家信息產(chǎn)業(yè)政策自主發(fā)起“301調(diào)查”，調(diào)查主要針對如下四方面內(nèi)容：

（1）“市場保留”（Market Reserve）,即某些信息產(chǎn)業(yè)相關產(chǎn)品僅允許巴西國內(nèi)企業(yè)生產(chǎn)。

（2）投資限制，巴西限制美國在信息產(chǎn)業(yè)的新投資，并對原有投資的擴張、升級換代嚴加限制。

（3）行政程序不透明。

（4）對電腦軟件版權保護不力且有進口限制。

當時，美巴雙方的主要立場和形勢如下：

一是巴西嚴重抗拒經(jīng)濟主權被侵犯。在當時的時代背景下，信息產(chǎn)業(yè)在巴西是極具民族主義色彩的問題。因此，1985年的“301調(diào)查”被巴西視為對其國家主權的侵犯。美國做出巴西信息產(chǎn)業(yè)政策不合理的初裁決定時，巴西媒體做了多篇極富感情色彩的新聞報道，公眾產(chǎn)生了強烈的負面情緒。

二是美國電子產(chǎn)業(yè)內(nèi)部存在嚴重分歧。調(diào)查伊始，美國電子產(chǎn)業(yè)內(nèi)部就分成了三派：一是對巴西市場有興趣但礙于政策無法打開市場的強硬派，包括泰克公司（Tektronix）和美國電子協(xié)會（American ElectronicsAssociation）等; 二是對巴西既無投資也無興趣的中間派；三是以IBM為代表的在“市場保留”政策下仍然成功打入巴西市場一隅并因此受該政策保護的反對制裁派。

三是巴西產(chǎn)品進口商和零售商強烈反對制裁。例如，當時巴西橙類種植商占美國橙汁市場供應的４０％，因此可口可樂、寶潔等嚴重依賴巴西進口濃縮果汁的重要企業(yè)反對將這些產(chǎn)品列入報復性制裁措施清單。

四是巴西國內(nèi)預測美國采取報復性制裁措施的可能性不高。當時，巴西已經(jīng)是美國重要的出口市場之一。巴西進口商考慮了諸如聯(lián)合行動抵制美國產(chǎn)品、撤銷波音訂單等反制措施。同時，美國當時對從巴西進口的低端消費品需求較大，巴西一些出口商因此認定，如果美國采取制裁措施，必然導致美國國內(nèi)普通消費品價格瘋漲、質(zhì)量下降?！?/p>

復雜的形勢、強烈的民族情緒使得雙方經(jīng)過三年多的艱苦談判仍未能就有利于美國商業(yè)的市場開放措施達成協(xié)議。最終，美國于1988年采取了對巴西產(chǎn)紙張、藥品和個人用電子產(chǎn)品加征100%關稅的報復性制裁措施，這其中并沒有包括濃縮橙汁和鞋類等巴西當時重要的對美出口產(chǎn)品。

此后，美巴之間在信息產(chǎn)業(yè)和知識產(chǎn)權保護政策方面曠日持久的爭端拉開序幕。1989年6月，美國針對影響信息產(chǎn)業(yè)的進口數(shù)量管制及許可措施再次發(fā)起“301調(diào)查”。1990年，巴西修改相關法律取消進口管制措施，美國隨后停止制裁。1993年，巴西被列為《特別301報告》中的重點國家（PFC）而再次受到“301調(diào)查”，1994年USTR依據(jù)巴西政府做出的保證和政策修改而終止了該調(diào)查。

日本——對政府采購和間接性準入標準的挑戰(zhàn)

日本是美國發(fā)起“301調(diào)查”最密集的國家之一。截至2016年底，美國歷史上向日本發(fā)起16起“301調(diào)查”，占總調(diào)查數(shù)量的13%。[1]

二戰(zhàn)后，美國經(jīng)歷了一段輕松實現(xiàn)經(jīng)濟增長的蜜月期。[2]但是隨著歐洲的復蘇和日本經(jīng)濟的發(fā)展形勢發(fā)生了改變，到1971年美國的貿(mào)易收支轉(zhuǎn)為赤字，即成為總體貿(mào)易逆差國家。[3]而日本在1955年加入關貿(mào)總協(xié)定(GATT)之后制造業(yè)迅速崛起，出口增長迅速。[4]日本上世紀60年代開始與美國就紡織品產(chǎn)生貿(mào)易爭議。70年代，鋼鐵和汽車成為雙邊摩擦的焦點。雖然上述問題基本以協(xié)議方式解決，美日貿(mào)易不平衡的問題并沒有得到改善。至1985年，美日間的貿(mào)易逆差已經(jīng)超過460億美元。

當年，美國采取了多項措施（比如通過態(tài)度強硬的談判逼迫日本就范）以期控制不斷增大的對日貿(mào)易逆差。比較有代表性的事件包括1985年9月廣場協(xié)議 (PlazaAccord)簽訂直接導致日元大幅升值。[5]同年7月，USTR對日本發(fā)起針對半導體產(chǎn)業(yè)的“301調(diào)查”，最終以日本做出較大讓步結(jié)束（該案和解協(xié)議因支持證據(jù)薄弱且條件苛刻而極富爭議）。即便如此，美國對日本的貨物貿(mào)易逆差仍在繼續(xù)擴大，至1987年超過560億美元。[6]快速發(fā)展的日本在那個階段被刻畫成困擾美國產(chǎn)業(yè)調(diào)整陣痛中的“惡勢力”。兩國還經(jīng)常在同一產(chǎn)業(yè)中面臨著削減過剩產(chǎn)能的相同問題。[7]

在這樣的大背景下，1989年6月，美國在同一日對日本發(fā)起了三起“301調(diào)查”[8]，分別是關于（1）衛(wèi)星政府采購；（2）巨型計算機政府采購和（3）木材產(chǎn)品的技術歧視性使用。三項調(diào)查全部與市場準入相關，但是與巴西的直接限制不同，日本的相關政策均采用限制政府采購和設立間接性準入標準的方式。當時這些調(diào)查主要針對的日本措施如下表所示：

美日在次年就全部三項調(diào)查達成協(xié)議，USTR暫停相關調(diào)查，監(jiān)控和解協(xié)議執(zhí)行情況。此階段雙方的談判過程和和解協(xié)議內(nèi)容的要點如下：　

一是通過美日貿(mào)易委員會框架推動談判。美國在“301調(diào)查”立案當日即向日本發(fā)出了磋商邀請，但是日本政府多次表態(tài)決不在報復性制裁措施的威脅下就調(diào)查所涉及的市場開放等問題進行談判。雙方的實質(zhì)性談判一直拖到當年9月美日貿(mào)易委員會舉行年會才真正開始。日本堅稱雙方的接洽是“討論或磋商”，不是談判。

二是堅持日本鼓勵研發(fā)衛(wèi)星技術的主權。隨后雙方就衛(wèi)星采購達成協(xié)議的重要基礎是美國承認日本政府鼓勵研發(fā)衛(wèi)星技術是主權國家的正當行為，但是政府采購仍然應該對外國供應商開放。

三是最終向美國式的政府采購程序靠攏。在涉及巨型計算機和衛(wèi)星政府采購的兩項調(diào)查中，日本最終以雙邊協(xié)議的形式同意在相關政府采購中從決定采購需求到發(fā)布競標結(jié)果全程采用美國式的競標、閱標程序，[9]并建立正式的競標爭議申訴機制，[10]由獨立的“采購復審委員會(Procurement Review Board)”聽取潛在供應商對于競標過程的申訴。

四是協(xié)議約定具體執(zhí)行措施。雙方最終和解協(xié)議中最終約定的執(zhí)行措施十分具體，比如上述采購程序和競標爭議申訴程序的具體細節(jié)。同樣，美日就木材產(chǎn)品技術性歧視使用調(diào)查達成的協(xié)議對日本將如何修改相關建筑標準和木材產(chǎn)品標準作出了非常細致的規(guī)定，例如認可國外評級機構(gòu)出具的產(chǎn)品質(zhì)量證書等。

這些事兒告訴我們……

無論是針對巴西信息產(chǎn)業(yè)還是日本的政府采購和產(chǎn)品標準提起的“301調(diào)查”，可以看出：

（1）鼓勵本土產(chǎn)業(yè)升級的創(chuàng)新保護政策并不罕見。

（2）美國對此類政策反對態(tài)度堅決，可能發(fā)起多起連環(huán)調(diào)查。

（3）貿(mào)易關系的變化是引發(fā)調(diào)查的重要因素之一。

（4）案件是快速結(jié)案還是陷入冗長的拉鋸性談判受政治因素影響很大。

（5）即使不能和解，并有小規(guī)模的報復性制裁措施，也不必然會引發(fā)所謂的“貿(mào)易戰(zhàn)”。

1991年“特別301調(diào)查”——引發(fā)中國知識產(chǎn)權法律法規(guī)全面修改完善

老布什執(zhí)政時期對華的外交政策相對友好，但美中貿(mào)易逆差持續(xù)增長，1985年美中貿(mào)易逆差僅有約600萬美元，至1990年已經(jīng)迅速增長至104億美元。

1991年美國《特別301報告》中將中國、印度和泰國列為重點國家（PFC），報告中認為三個國家的知識產(chǎn)權實踐都是極壞的，多年被列為重點觀察國家（PWL）卻完全不見改善跡象，對美國的產(chǎn)業(yè)造成了負面影響。

隨后，USTR依據(jù)特別301條款對我國啟動了“301調(diào)查”。具體指控主要聚焦在幾個方面：一是不給予藥品和其他化合物專利保護；二是不給予美國的作品版權保護；三是商標被授予在中國的首位注冊人，而不考慮其原始擁有者；四是商業(yè)秘密在中國沒有被充分保護。[11]

在當時，中國的知識產(chǎn)權保護制度在上述方面還不完善，加之尚未加入《伯爾尼公約》，面臨版權保護方面的一些特殊問題。中美雙方對此進行了艱難的談判，期間USTR還公布了擬對中國輸往美國的106種商品加征100%關稅清單，價值高達15億美元。

談判進行的同時，關貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合（此回合的談判建立了WTO體系）關于知識產(chǎn)權的談判有了初步結(jié)果，為中美知識產(chǎn)權談判提供了參考依據(jù)。1992年1月，在USTR作出制裁決定前幾個小時，雙方簽訂了有關知識產(chǎn)權保護的協(xié)議。[12]

可以說，這一次的和解事實上是建立在中國承諾全面修改知識產(chǎn)權法律法規(guī)的基礎之上。而后，中國全面修改完善專利、商標、著作權等知識產(chǎn)權方面的法律法規(guī)。

這些法律法規(guī)修改出臺之后，美國在《特別301報告》中提出的嚴峻問題基本得到了有針對性的解決或緩解，看似中國做出了全面讓步，實則也是中國知識產(chǎn)權法律體系的一次實質(zhì)性進步和推進，加快了與國際法律體系接軌的步伐。

1994年“特別301調(diào)查”——全面打擊盜版，尋求市場準入

1994年，中美再起知識產(chǎn)權爭端，美國《特別301報告》將中國與阿根廷和印度列入重點國家（PFC），報告中指出，中國的知識產(chǎn)權問題并未得到有效解決，版權盜版非常嚴重，商標侵權也很常見，中國還拒絕給予依賴知識產(chǎn)權的美國企業(yè)公平平等的市場準入機會，包括美國的唱片和電影產(chǎn)業(yè)。[13]

在這一次調(diào)查中，美國的訴求主要集中在三個方面：一是要求中國建立執(zhí)法隊伍，打擊知識產(chǎn)權侵權；二是要求建立一個真正起作用的法院系統(tǒng)；三是要求對其知識產(chǎn)權產(chǎn)品開放市場。

這一次的談判雙方可謂劍拔弩張，過程中美國曾先后公布價值高達28億美元和10.8億美元的報復清單，涉及中國的電子、玩具、鞋、塑膠制品等。我國也先后公告了初步擬定的反報復制裁措施，包括（1）對美國一些進口產(chǎn)品加征100%關稅;（2）暫停進口美國電影、電視、錄像和光盤；（3）暫停與美國各聯(lián)盟和協(xié)會的貿(mào)易合作關系；（4）暫停受理美國公司在華設立投資公司、分支機構(gòu)或辦事處的申請；（5）暫停受理對美國藥品的行政保護申請；（6）暫停美國公司合資項目談判等多個方面。

雙方大規(guī)模貿(mào)易戰(zhàn)一觸即發(fā)之際，中國表現(xiàn)出了極大誠意。1995年2月，美國和中國簽訂雙邊知識產(chǎn)權協(xié)議，中國承諾實質(zhì)性推進有關實施知識產(chǎn)權保護的努力，主要包括（1）在打擊盜版方面，將實施為期9個月的特別執(zhí)法計劃，集中打擊版權和商標侵權；（2）建立新的執(zhí)法體系；（3）建立音像制品版權認證制度；（4）授予合法的視聽設備和計算機軟件產(chǎn)品以市場準入。[14]隨著協(xié)議的簽署，USTR隨后停止了對中國的“301調(diào)查”。

1996年特別301執(zhí)行程序——“重要的事情說兩遍”

1992年和1995年雙邊協(xié)議簽訂后，美國認為中國并未很好地履行協(xié)議中的約定。1996年《特別301報告》再次將中國列為重點國家（PFC），認為中國盜版仍然猖獗，對美國產(chǎn)業(yè)的損害持續(xù)增加，盡管中國在零售貿(mào)易中打擊侵權產(chǎn)品方面做出了一些努力，但是并未能阻止非法CD、視頻和CD-ROM產(chǎn)品在一些工廠生產(chǎn)制造及大規(guī)模出口，也未遵守承諾給予合法的視聽設備以市場準入。[15]

事實上，1996年的這次“301調(diào)查”并未發(fā)起新的調(diào)查，而是依據(jù)監(jiān)督和解協(xié)議執(zhí)行的第306條款[16]重啟中止的1994年“301調(diào)查”。這也使得本次調(diào)查跳過判定不公平貿(mào)易行為的程序直接進入報復性制裁措施決策階段，來勢更加迅速兇猛。

調(diào)查重起當日，USTR即公布了對中國紡織品、服裝和電子等產(chǎn)品加收約30億美元懲罰性關稅的建議（邀請公眾發(fā)表意見），并對中國紡織品實施臨時性（30天為期限）進口限制措施。我國也提出了加收農(nóng)牧產(chǎn)品、植物油、車輛、通訊設備等方面產(chǎn)品100%特別關稅、暫停進口美國電影等音像制品、暫停受理美國藥品行政審批、暫停受理美商在華投資設立企業(yè)等方面的反制措施。

最終，雙方仍舊回歸談判桌，并于1996年6月達成了第三個知識產(chǎn)權協(xié)議，協(xié)議的主要內(nèi)容包括：（1）關閉和清理生產(chǎn)侵權產(chǎn)品的CD工廠；（2）實施有效的邊境執(zhí)法措施，包括查獲大宗物品；（3）采取具體措施允許美國的音像制品、計算機軟件產(chǎn)品和公司進入中國市場；（4）在侵權最嚴重的廣東地區(qū)加強特別執(zhí)法行動。[17]

1994和1996年的兩次“特別301調(diào)查”，美國的核心主旨在于推動中國建立知識產(chǎn)權法律體系后的“實施”。兩次調(diào)查都瀕臨互相貿(mào)易制裁，但是隨著雙邊協(xié)議的簽訂，兩敗俱傷的貿(mào)易戰(zhàn)得以避免，美國的主要訴求基本得到了滿足，我國也由此開啟了加強知識產(chǎn)權保護營造良好營商環(huán)境的漫長道路。

在這之后，中國沒有再次被列為《特別301報告》中的“重點國家（PFC）”。從此后幾年報告對中國的評價中（下圖）不難看到，中國政府在知識產(chǎn)權法律體系建設、國際組織協(xié)調(diào)等、打擊侵權產(chǎn)品等方面做出了極大努力，但在軟件和光盤盜版、商標侵權、政策不透明等方面仍然備受美國關注與質(zhì)疑。

2010年新能源產(chǎn)業(yè)“普通301調(diào)查”

此后隨著面臨與WTO機制沖突的質(zhì)疑（詳見《特朗普對華301調(diào)查前景展望》一文），美國發(fā)起“301調(diào)查”頻率明顯降低。[18]直至2010年9月，美國鋼鐵工人聯(lián)合會提起申請，要求USTR針對中國可替代和可再生能源領域的補貼政策與實踐做法發(fā)起“301調(diào)查”，這也成為奧巴馬總統(tǒng)任職以來收到的第一起“301調(diào)查”請求。

此次“301調(diào)查”針對中國新能源產(chǎn)業(yè)如下政策措施（這些措施被認為損害了美國產(chǎn)業(yè)經(jīng)營和就業(yè)）：（1）限制稀土等重要原料的出口；（2）提供禁止性的出口補貼，使中國綠色技術領域生產(chǎn)商和出口商受益；（3）歧視進口貨物和外國企業(yè)；（4）要求外國投資者轉(zhuǎn)讓技術；（5）導致貿(mào)易扭曲的國內(nèi)補貼。

同年10月，USTR立案即公告如果認定不公平外國貿(mào)易行為會通過WTO要求磋商。12月，此項調(diào)查轉(zhuǎn)入WTO訴訟程序，但僅針對中國對風能設備進行補貼的一個具體項目。USTR的聲明稱許多問題已經(jīng)通過和中國政府的磋商得到解決，還有些問題需要繼續(xù)收集證據(jù)來決定是否在WTO起訴。次年，中國在WTO磋商中同意取消受挑戰(zhàn)的補貼項目，終止了WTO程序。美國也沒有提起后續(xù)的WTO挑戰(zhàn)。

這些事兒告訴我們……

——關于制裁與和解。美國每次發(fā)起“301調(diào)查”都有較強的目的性和指向性，一旦目標實現(xiàn)，很快會促成和解。中美前幾次“301調(diào)查”最終都以雙方簽訂和解協(xié)議方式結(jié)束，并未引發(fā)報復性制裁或大規(guī)模貿(mào)易戰(zhàn)。此次“301調(diào)查”延續(xù)這一趨勢的可能性仍然較大。雙方在談判過程中可能會不斷提出制裁措施建議（類似1994年和1996年調(diào)查中相互提出的制裁措施，涉及產(chǎn)業(yè)和部分內(nèi)容會有所變化），但真正實施則需要極大勇氣，畢竟以目前雙方的貿(mào)易體量（見下表）來看，如果最終互相采取報復性制裁措施，影響將會是十分巨大的。

——關于調(diào)查內(nèi)容。上世紀90年代的幾起“301調(diào)查”針對的多是中國知識產(chǎn)權制度建設和實施層面的基礎性問題，這些問題十分明確，易于界定。然而，隨著中國知識產(chǎn)權制度的不斷發(fā)展完善，已很少存在授人與柄的顯著“漏洞”。因而此次“301調(diào)查”顯然指向了一些更為深層次的問題，例如地方執(zhí)法、宏觀產(chǎn)業(yè)政策、強迫知識產(chǎn)權許可等，這些問題的判定標準可能更難達成一致，取證可能也需要更長的時間。

——關于知識產(chǎn)權。從之前幾次“301調(diào)查”來看，調(diào)查對商貿(mào)合作影響較大（比如制裁的威脅、各種臨時措施的影響等），但是對知識產(chǎn)權發(fā)展而言卻一直有推動作用。無論從第一次調(diào)查后的法律體系全面改革，還是從第二次和第三次調(diào)查后對盜版、商標侵權等活動的不斷打擊，推動商標復審機制的建立，隨著“301調(diào)查”的推進或調(diào)查后的監(jiān)督，知識產(chǎn)權在我國受關注程度不斷提高，保護水平持續(xù)改善。此次“301調(diào)查”也涉及許多知識產(chǎn)權問題（比如原有技術創(chuàng)新成果的所有權、許可方式等），相信也將會推動全社會對知識產(chǎn)權的重視與理解進一步深化。

8月18日USTR公布的立案說明（Notice of Initiation of Investigation）中明確指出，此次“301調(diào)查”的目的是決定中國與技術轉(zhuǎn)移、知識產(chǎn)權和創(chuàng)新相關的法律、政策、實踐是否存在“不合理”或具“歧視性”，并對美國的商業(yè)造成負擔或限制的情況。這明確了“對美國的商業(yè)造成負擔或限制”是認定可制裁行為的必要法律要件之一。[19]

美國企業(yè)往往是他國受指控行為直接影響的對象（例如，企業(yè)被排除在某國的某些政策受惠范圍之內(nèi)等）。因此，美國企業(yè)和商業(yè)團體在是否對“美國的商業(yè)造成負擔或限制”中往往擁有舉足輕重的發(fā)言權。

來自美國商界的聲音

針對此次“301調(diào)查”的四項主要內(nèi)容，美國企業(yè)和商業(yè)團體的觀點如何？

事實上，8月14日特朗普總統(tǒng)備忘錄發(fā)布的當天，美國重要的企業(yè)協(xié)會已紛紛表態(tài)對涉及強制性技術轉(zhuǎn)移和市場準入方面的調(diào)查表示支持。

當日，對中美經(jīng)濟關系有重大影響力的“美中貿(mào)易委員會”（US-China BusinessCouncil，USCBC） 主席傅強恩(JohnFrisbie) 代表該組織發(fā)表聲明：“將技術轉(zhuǎn)移作為進入中國市場的一個必要條件是個急需解決的重要問題。”[20]美中貿(mào)易委員會是由在中國進行商務活動的美國企業(yè)組成的非政府、非盈利性組織，會員包括所有在中國有重要投資的美國知名大型企業(yè)，以代表這些知名企業(yè)的立場而著稱。2011年起，該委員會的董事會主席由可口可樂、寶潔、安達保險等大企業(yè)的首席執(zhí)行官(CEO)擔任。

 同日，美國商會（UnitedStates Chamber of Commerce， USCC），一個代表多家美國企業(yè)和行業(yè)協(xié)會的重要美國游說團體，對特朗普總統(tǒng)備忘錄表達了支持：“美國商會持續(xù)關注中國一系列設立市場準入限制、將技術轉(zhuǎn)讓作為市場開放條件等損害美國公司知識產(chǎn)權價值的政策和實踐。這些是全球關注的重要問題，來自世界各地的利益相關方已多年關注、屢次表達立場。中美關系如果要實現(xiàn)雙贏性增長，美國企業(yè)必須享受中國企業(yè)在美國被給予的廣泛(broad)、穩(wěn)定(secure)的市場開放。同樣重要的是，中國必須停止強制性技術轉(zhuǎn)讓，并保護外國所有的知識產(chǎn)權。”[21]美國商會是美國最大的游說團體之一，每年的開銷都超越其他相似團體，對美國公共政策的形成有重要影響。

美國商界關注的幾個重要問題

從近些年美國商界的各種聲音來看，其在此次“301調(diào)查”中可能重點關注如下問題：

——關于強制性技術轉(zhuǎn)移。2006年，國務院發(fā)布《國家中長期科學和技術發(fā)展規(guī)劃》，其中鼓勵本土化創(chuàng)新的內(nèi)容在美歐引起了極大的爭議。美歐企業(yè)普遍認為規(guī)劃中規(guī)定的參與政府采購或享受國家優(yōu)惠政策的條件之一是向中國的合作伙伴轉(zhuǎn)讓保密技術或受知識產(chǎn)權保護的技術。2011年7月，中國政府為解決美歐企業(yè)的擔心對鼓勵本土創(chuàng)新的政策進行了修改，不再將技術轉(zhuǎn)讓與政府采購競標資格直接掛鉤。但是，美國企業(yè)對中國政府采購和國家優(yōu)惠政策鼓勵本土化的擔憂并沒有完全消除。近期，北京市示范應用新能源小客車的相關政策和國家醫(yī)療設備采購中國產(chǎn)設備享受的優(yōu)先待遇在美國有較高的關注度。

——關于外商投資管理制度。很多美國企業(yè)認為中國通過“外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄”對外國企業(yè)在某些高技術產(chǎn)業(yè) (例如，汽車制造，航空，通信，造船和鐵路設備)[22]的投資加以限制。同時，國家對這些高技術產(chǎn)業(yè)設立與技術水平和所有權相關的準入標準。例如，2017版“外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄” 將汽車整車、專用汽車制造設為限制外商投資產(chǎn)業(yè)，要求中方股比不低于 50%；2017年1月頒布的《新能源汽車生產(chǎn)企業(yè)及產(chǎn)品準入管理規(guī)定》將“理解和掌握所生產(chǎn)的新能源汽車的開發(fā)和制造方面的技術”作為市場準入的條件之一。[23]很多美國企業(yè)認為這些法規(guī)的疊加作用是希望在中國進行新能源汽車整車生產(chǎn)的企業(yè)只能向在中國設立的合資企業(yè)轉(zhuǎn)讓技術，以使其按照法規(guī)要求理解和掌握相關技術。

——關于行政審批程序。美國企業(yè)長年抱怨中國的行政審批程序，包括在行政許可程序中遭遇歧視性待遇（比如為保護地方重點企業(yè)而故意不授權）、泄露知識產(chǎn)權、各地對全國性法律法規(guī)解釋不一，故意拖延審批時間等。

——關于竊取商業(yè)秘密。二戰(zhàn)后美國在全球的經(jīng)濟和政治影響力達到頂峰，其后的回落趨勢使得美國國內(nèi)難免出現(xiàn)失落情緒。加之意識形態(tài)的分歧，即使是美國的精英階層也有不少人錯誤地認為中國經(jīng)濟的崛起絕大部分是依靠國家主導下的商業(yè)秘密盜竊行為。此項調(diào)查內(nèi)容類似美國目前鬧的沸沸揚揚的美情報機構(gòu)認定俄國干預美國大選的“俄國門”，政治意味濃重。因此，絕大多數(shù)美國企業(yè)，尤其是在中國有商業(yè)利益的重要企業(yè)，可能不希望在這方面采取積極態(tài)度。反之，一些美國本土為主并長期和中國企業(yè)有競爭關系的企業(yè)及美國工會可能會就所謂的竊取商業(yè)秘密提出負面評論?！　　　　?/p>

——關于高技術產(chǎn)業(yè)大規(guī)模并購。對這部分內(nèi)容來自美國企業(yè)的表態(tài)尚不明確，但美國政府態(tài)度較為強勢。以半導體產(chǎn)業(yè)為例，在美國外國投資委員會(CFIUS)主導的國家安全審查制度下，2016年中美在中資收購半導體企業(yè)方面摩擦不斷。金沙江創(chuàng)投主導的收購飛利浦亮銳（Lumileds）80.1%股權的計劃因CFIUS的反對而放棄。清華紫光股份由于CFIUS裁定其收購西部數(shù)據(jù) (Western Digital) 15%股權的計劃構(gòu)成“控制”而選擇退出交易。福建宏芯投資基金要求奧巴馬重審CFIUS對其收購愛思強(Aixtron)做出的反對決定，卻很快收到總統(tǒng)的禁止交易令。奧巴馬總統(tǒng)離職前還不忘呼吁限制中國在半導體領域繼續(xù)擴張[24]。此后，中國投資方因在半導體行業(yè)的收購嘗試屢屢受挫而似有轉(zhuǎn)為尋求以專利許可協(xié)議方式得到核心技術使用權的趨勢。同時，CFIUS據(jù)報道也有條件地批準了一些中資在高技術（包括半導體）產(chǎn)業(yè)的并購。

美國商界期待解決難題而非制裁

應當說，美國商界更注重借力本次調(diào)查解決企業(yè)在中國市場面臨的現(xiàn)實難題，而對中美在政治政策方面可能存在的分歧并不太愿意介入。

美國企業(yè)希望通過本次調(diào)查促成中國某些政策調(diào)整是其在華商業(yè)利益重要性決定的，但這并不代表（1）這些問題在第三國市場不存在；（2）美國企業(yè)普遍希望此次調(diào)查過度政治化；或（3）支持對中國采取報復性措施。

簡單來說，對調(diào)查內(nèi)容的態(tài)度和對制裁可能性和程度的態(tài)度是兩回事。目前調(diào)查才剛剛開始，多數(shù)美國企業(yè)和商業(yè)團體可能不會在制裁這個敏感問題上過早發(fā)聲。即使隨后USTR提出報復性制裁措施建議，美國產(chǎn)業(yè)中也很可能出現(xiàn)立足美國利益但是保持中立或反對采取制裁措施的利益團體。

不得不說，新的貿(mào)易形勢相比二十年前更加復雜嚴峻。上世紀90年代，美中貿(mào)易逆差大約在幾百億美元，[25]經(jīng)過2001年加入WTO之后的快速發(fā)展（15年間對美國貨物出口總量增長353%），2016年美中貨物貿(mào)易逆差已經(jīng)增長至3470億美元，占美國全部貨物貿(mào)易逆差超過40%。同時，中國成為美國最大的貨物進口來源國，是墨西哥（排名第二位）的1.6倍。與此同時，當前中國在美國輿論中的“出鏡率”很高，也經(jīng)常會成為很多美國國內(nèi)問題（比如鋼鐵、汽車等行業(yè)高薪職位流失）的“替罪羊”。與中國相關的貿(mào)易、投資問題在美國的受關注度、重要性和影響力都比上世紀90年代要高出許多。中美之間可謂牽一發(fā)而動全身，“愛亦難、恨亦難”，雙方一定會更加慎重解決問題。

在后續(xù)發(fā)展中，一方面中國如認定此次“301調(diào)查”的內(nèi)容涉及WTO協(xié)議管轄事務，可以啟動WTO爭議解決程序要求與美國進行磋商；另一方面也可以直接與美國就相關問題進行實質(zhì)性談判。

在強制性技術轉(zhuǎn)移和強制許可等方面，事實上雙方的政府間交流和美國企業(yè)對相關法律法規(guī)草案發(fā)表意見從未間斷。雙邊交流的成果近期也有體現(xiàn)，2017年7月28日起，中國開始實施修訂后的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》，在負面清單保障的基礎之上，與其他國內(nèi)市場主體適用同樣的管理措施。[26]如果排除純政治性因素，雙方深入談判并達成共識是有基礎的。

對于以產(chǎn)業(yè)升級為目標的對美投資和并購問題調(diào)查談判前景還不明朗。中國實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)升級以拉動經(jīng)濟健康、持續(xù)發(fā)展的需要是正當?shù)?，但是如何能讓美國利益相關方認定中國的相關政策提供的機遇比造成的威脅更大是很具挑戰(zhàn)性的問題。

注釋：

[1]1997年前依照USTR301案件官方統(tǒng)計表https://ustr.gov/archive/assets/Trade_Agreements/Monitoring_Enforcement/asset_upload_file985_6885.pdf。1998年起由作者依據(jù)美國國際貿(mào)易委員會(International Trade Commission, ITC)發(fā)布的年度“Year in Trade” 報告統(tǒng)計。

[2]https://www.wilsoncenter.org/sites/default/files/tradehughes.pdf。

[3]http://www.cnfinance.cn/magzi/2010-01/20-5440.html。

[4]http://finance.sina.com.cn/zl/china/2017-01-12/zl-ifxzqnim3979442.shtml

[5]http://www.nber.org/chapters/c8717.pdf。

[6]https://www.census.gov/foreign-trade/balance/c5880.html。

[7]http://www.nber.org/chapters/c5854.pdf

[8]這三次針對日本發(fā)起的均為“超級301調(diào)查”。超級301條款即《1974年貿(mào)易法》（經(jīng)修訂的）第310條，是指對每年《國家貿(mào)易評估報告》中確立的“重點實踐” (priority practice)在名單送達國會之后21天內(nèi)必須對認定的每項“重點實踐”發(fā)起調(diào)查。“超級301 ”條款是一個暫時性條款，在1988年法案中得到的最初授權只有兩年，幾次延期后2003年起正式失效。

[9]現(xiàn)行美國競標和閱標程序基本有以下幾個環(huán)節(jié)：（1）政府機構(gòu)決定采購需要，（2）在公共平臺發(fā)布公告，（3）供應商競標，（4）公職人員按照“聯(lián)邦采購法”（“Federal Acquisition Regulation）審標，（5）完善的申訴機制。

[10]https://www.usa.gov/complaint-against-government;https://fas.org/sgp/crs/misc/RS22536.pdf.

[11]見1991年美國《特別301報告》。

[12]《“特別301條款”與中美知識產(chǎn)權爭端》，李明德著，社會科學文獻出版社，2000年9月第1版，第182頁。

[13]見1994年美國《特別301報告》。

[14]《“特別301條款”與中美知識產(chǎn)權爭端》，李明德著，社會科學文獻出版社，2000年9月第1版，第196-199頁。

[15]見1996年美國《特別301報告》。

[16]即美國《1974年貿(mào)易法》（經(jīng)修訂的）第306條款，本條約定美國應監(jiān)督301條款和解協(xié)議的執(zhí)行狀況，如認定違約行為存在無需重復調(diào)查不公平貿(mào)易行為，而應直接開啟制裁措施決策程序。

[17]《“特別301條款”與中美知識產(chǎn)權爭端》，李明德著，社會科學文獻出版社，2000年9月第1版，第225頁。

[18]2004年，美國勞聯(lián)-產(chǎn)聯(lián)曾提起針對中國勞工權利和勞工標準的“301調(diào)查”申請，但最終被USTR否決。

[19]19 U.S.C. §2411(b).

[20]https://www.uschina.org/media/press/us-china-business-council-statement-presidential-memo-china-and-intellectual-property。

[21]https://www.uschamber.com/press-release/us-chamber-statement-regarding-executive-memorandum-china-technology-transfer-policies。

[22]依據(jù)外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄（2015）修訂）。該目錄已于2017年再次修訂。

[23]http://www.miit.gov.cn/n1146290/n4388791/c5466114/content.html（附件1）。

[24]見官方報告《確保美國半導體的領導地位》(“EnsuringLong-Term U.S. Leadership in Semiconductors”)。

[25]1991-1999年每年美中貿(mào)易逆差分別為127、183、228、295、338、395、497、569、687億美元。

[26]http://www.gov.cn/xinwen/2017-06/28/content_5206490.htm.

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：張婧 宋蓓蓓

編輯：IPRdaily 趙珍  /   校對：IPRdaily   縱橫君

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