為啥倩女幽魂ONLINE及圖商標(biāo)不能注冊，今日頭條商標(biāo)就能？

2000多年前，孔子曾說過“不患寡而患不均”，大意是不擔(dān)心貧窮，而擔(dān)心財(cái)富不均。也有解釋說這里的“均”不是指簡單的平均，而是指“各得其所”。在此基礎(chǔ)上，還有人指出這句話蘊(yùn)含著公平正義的思想，即在公正的分配制度下得到自己應(yīng)得的份額。如果順著這個(gè)思路延伸的話，是不是也能解讀出“基本相同的案件應(yīng)該得到基本相同的審理結(jié)果”這層意思呢？這無疑是公平正義的精神在案件審理中的具體體現(xiàn)。

初看“今日頭條”案和“倩女幽魂”案的相關(guān)報(bào)道，基于老百姓的常識，我們可能會有些疑惑：為什么今日頭條商標(biāo)可以注冊，而倩女幽魂商標(biāo)就不能注冊呢？另外，似乎有這樣一種意味蘊(yùn)含在其中：今日頭條商標(biāo)能夠獲準(zhǔn)注冊是因?yàn)槠浣?jīng)使用獲得的知名度，而倩女幽魂商標(biāo)不能注冊恰恰也是因?yàn)槠浣?jīng)使用獲得的知名度。這能不讓人犯迷糊么？帶著這些問題，筆者結(jié)合《商標(biāo)法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定和司法實(shí)踐中的做法，談?wù)勛约旱恼J(rèn)識。

根據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定，申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別。但是，商品的通用名稱、圖形、型號等缺乏顯著特征的標(biāo)志，經(jīng)過長期或者廣泛使用，相關(guān)公眾能夠通過該標(biāo)志識別商品來源的，可以認(rèn)定具有顯著特征。

在“今日頭條”案中，法院判決指出：“今日頭條”作為引擎產(chǎn)品、“頭條號”作為互聯(lián)網(wǎng)的信息發(fā)布平臺，均為北京字節(jié)跳動公司所有，該公司提交的相關(guān)公證書、檢索資料、廣告服務(wù)協(xié)議與發(fā)票等證據(jù)證明了今日頭條商標(biāo)的可注冊性。

但是，在“倩女幽魂”案中，法院指出，網(wǎng)易公司推出了名為“倩女幽魂”的系列網(wǎng)絡(luò)游戲，并經(jīng)長期宣傳，使該系列游戲取得了一定的知名度。若將倩女幽魂ONLINE及圖商標(biāo)使用在“在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲”等服務(wù)上，相關(guān)公眾容易認(rèn)為“倩女幽魂”為在線游戲或服務(wù)的名稱或內(nèi)容，而不是將其作為服務(wù)提供者加以識別。也就是說，在該案中，“倩女幽魂”經(jīng)過使用獲得的知名度反而對其申請注冊商標(biāo)起到了阻礙作用。

那么，究竟該如何認(rèn)識兩案中體現(xiàn)出的這種“差異”呢？筆者分四個(gè)方面進(jìn)行解讀。

一、兩案裁判的核心差異

雖然筆者將“今日頭條”案和“倩女幽魂”案放在一起討論，但認(rèn)真閱讀兩份判決書過后，我們會發(fā)現(xiàn)，這兩起案件還是存在很大差異的，至少從兩案裁判者的角度來看是這樣的。

在“今日頭條”案中，關(guān)于顯著特征的適用條款是《商標(biāo)法》第十一條第一款第（二）項(xiàng)，其核心判理在于：今日頭條商標(biāo)指定使用的廣告設(shè)計(jì)、廣告、通過網(wǎng)站提供商業(yè)信息、替他人推銷等服務(wù)項(xiàng)目與“今日頭條”的含義關(guān)聯(lián)性較遠(yuǎn)，商評委認(rèn)為該商標(biāo)直接表示了前述服務(wù)的內(nèi)容缺乏事實(shí)依據(jù)。

而在“倩女幽魂”案中，其適用條款是《商標(biāo)法》第十一條第一款第（三）項(xiàng)，其核心判理在于：倩女幽魂ONLINE及圖商標(biāo)使用在“在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲”等服務(wù)上，相關(guān)公眾容易認(rèn)為“倩女幽魂”為在線游戲或服務(wù)的名稱或內(nèi)容，而不是將其作為服務(wù)提供者加以識別。

也就是說，“今日頭條”案的關(guān)鍵是今日頭條商標(biāo)本身與其指定使用服務(wù)的關(guān)聯(lián)性較遠(yuǎn)，不存在《商標(biāo)法》第十一條第一款第（二）項(xiàng)中所指“僅直接表示”的描述性關(guān)系，而“倩女幽魂”案的核心卻在于“倩女幽魂”因作為游戲名稱使用而產(chǎn)生的知名度導(dǎo)致相關(guān)公眾容易將其作為在線游戲或服務(wù)的名稱或內(nèi)容。

因此，站在兩案裁判者的角度來看，兩案并非“同案”，自然也就不存在“同判”。

二、商品名稱是否均不能起到識別商品提供者的作用

正如筆者所指出的，前述“核心差異”是站在兩案裁判者的角度作出的論述。那么，兩案的判決是不是就不存在可探討的地方呢？筆者并不這么認(rèn)為。例如，“倩女幽魂”案中，法院認(rèn)為相關(guān)公眾容易認(rèn)為“倩女幽魂”為在線游戲或服務(wù)的名稱或內(nèi)容，而不是將其作為服務(wù)提供者加以識別。抽象一下的話，該論述可以轉(zhuǎn)換為，特定標(biāo)志如果易被認(rèn)定為商品或者服務(wù)的名稱，則該標(biāo)志不能起到識別商品或者服務(wù)提供者的作用。

那么，該抽象過后的結(jié)論是否正確呢？

關(guān)于商品名稱與商標(biāo)注冊的關(guān)系，《商標(biāo)法》第十一條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定，僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊。也就是說，并非所有的商品名稱均不能獲準(zhǔn)注冊為商標(biāo)，而僅僅是商品的通用名稱不能作為商標(biāo)注冊。之所以對商品的通用名稱作出這一限制，是因?yàn)樯唐返耐ㄓ妹Q已經(jīng)和商品合二為一了，不能起到識別商品提供者的作用。

那么，通用名稱以外的其他商品名稱能否注冊為商標(biāo)呢？

商標(biāo)是用于識別商品或者服務(wù)來源的標(biāo)志。對于商標(biāo)的識別作用，在我國《商標(biāo)法》中采取了類似“概括授權(quán)”+“例外排除”的方式予以規(guī)定。一方面，《商標(biāo)法》第八條規(guī)定，“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌?a href='http://m.jupyterflow.com/search_zuzhi.html' target='_blank'>組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志”均可作為商標(biāo)申請注冊；另一方面，《商標(biāo)法》第十一條第一款規(guī)定，“僅有本商品的通用名稱、圖形、型號”“僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)”以及“其他缺乏顯著特征”的標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊。也就是說，對于普通商標(biāo)（系在相對“立體商標(biāo)”的意義上使用該概念）而言，特定標(biāo)志只要不存在《商標(biāo)法》第十一條第一款涵蓋的缺乏顯著特征的情形，即可推定其具備顯著特征。該“其他缺乏顯著特征”的標(biāo)志，指的就是《商標(biāo)法》第十一條第一款第（一）、（二）項(xiàng)以外的依照社會通常觀念其本身或者作為商標(biāo)使用在指定使用商品上不具備表示商品來源作用的標(biāo)志。例如，過于簡單的線條，普通幾何圖形，過于復(fù)雜的文字、圖形、數(shù)字、字母或上述要素的組合，一個(gè)或者兩個(gè)普通表現(xiàn)形式的字母等。特定標(biāo)志如果能夠起到起到識別商品或者服務(wù)來源的作用，則應(yīng)該認(rèn)定該標(biāo)志具備申請商標(biāo)注冊的顯著特征。

因此，筆者認(rèn)為，即使特定標(biāo)志易使相關(guān)公眾認(rèn)定為商品或者服務(wù)的名稱，只要其并非商品或服務(wù)的通用名稱，則不能絕對地認(rèn)定其不能起到識別商品或者服務(wù)提供者的作用。在滿足可識別性的條件下，該標(biāo)志仍然可以獲準(zhǔn)注冊為商標(biāo)。

三、在先生效判決對在后判決的效力

在“倩女幽魂”案中，筆者覺得還有一個(gè)關(guān)鍵因素影響著判決結(jié)果，那就是在先生效的判決。

北京市第一中級人民法院在2012年9月20日就網(wǎng)易公司針對倩女幽魂online商標(biāo)訴商標(biāo)評審委員會的商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛一案而作出的（2012）一中知行初字第1511號判決中，認(rèn)定倩女幽魂online商標(biāo)與所指定使用的服務(wù)聯(lián)系過于緊密，其在所指定的服務(wù)上不具有顯著性。

北京市高級人民法院作出的（2012）高行終字第1702號判決維持了前案一審的判決結(jié)果，亦認(rèn)定：倩女幽魂online商標(biāo)與網(wǎng)易公司推出的一款網(wǎng)絡(luò)游戲名稱相同，其使用在“教育信息、組織教育或娛樂競賽”等服務(wù)上，易使相關(guān)公眾作為網(wǎng)絡(luò)游戲名稱識別，而不會使消費(fèi)者對應(yīng)到某個(gè)服務(wù)者，因此一審法院和商評委認(rèn)定該商標(biāo)與所指定使用的服務(wù)聯(lián)系過于緊密，在所指定的服務(wù)上不具有顯著性是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

在“倩女幽魂”案中，一審法院認(rèn)為，該案與前案均為商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛，倩女幽魂ONLINE及圖商標(biāo)與前案中的倩女幽魂online商標(biāo)基本相同，指定使用的服務(wù)類別也都是第41類的“教育信息、組織教育或娛樂競賽、在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲”等服務(wù)，故對此種商標(biāo)申請注冊的審查認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)與上級法院的在先生效判決保持一致，即倩女幽魂ONLINE及圖商標(biāo)指定使用在第41類的“在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲”等服務(wù)上缺乏顯著性，構(gòu)成《商標(biāo)法》第十一條第一款第（三）項(xiàng)所述的不得作為商標(biāo)注冊的情形。

四、兩案中是否隱含在先權(quán)利的裁判理念

除上述相關(guān)分析外，兩案判決還有一些引起筆者興趣的地方。例如，在“今日頭條”案中，法院“判理”部分記載的“‘今日頭條’作為引擎產(chǎn)品、‘頭條號’作為互聯(lián)網(wǎng)的信息發(fā)布平臺，均為北京字節(jié)跳動公司所有”的內(nèi)容；在“倩女幽魂”案中，法院“判理”部分記載的“‘倩女幽魂’最初為電影、電視劇名稱，后網(wǎng)易公司推出了名為‘倩女幽魂’的系列網(wǎng)絡(luò)游戲，并經(jīng)長期宣傳，使該系列游戲取得了一定的知名度”的內(nèi)容。

這兩段話是什么意思？如果只看法律適用的話，不論是“今日頭條”案中的《商標(biāo)法》第十一條第一款第（二）項(xiàng)還是“倩女幽魂”案中的《商標(biāo)法》第十一條第一款第（三）項(xiàng)，均與相關(guān)引擎或者游戲產(chǎn)品由誰開發(fā)、所有沒有關(guān)系，而只需要判斷該特定標(biāo)志是否具有可識別性即可。

但是，筆者感覺，在“今日頭條”案和“倩女幽魂”案中，其法律適用雖然是《商標(biāo)法》關(guān)于顯著性的規(guī)定，但裁判者似乎也隱含著一定的在先權(quán)利的裁判理念。當(dāng)然，這種“隱含”是通過具體的法律條款的適用來得以呈現(xiàn)的。