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#本文只代表作者觀點，不代表IPRdaily立場#
來源：IPRdaily.cn中文網(wǎng)
作者：簡法幫
原標題：專利侵權(quán)：技術(shù)型創(chuàng)業(yè)公司不得不直面的那些事
相信很多看新聞的人都會不可逃避地看到過手機領(lǐng)域“世界專利大戰(zhàn)”的硝煙：蘋果與三星、谷歌與微軟、華為與中興、華為與三星、高通與魅族、華為與T-Mobile，不論是小米、金立、OPPO和vivo等手機領(lǐng)域的“新秀”，還是諾基亞、愛立信等“不死老兵”，可以說少有免受專利戰(zhàn)爭困擾的手機廠商，普通讀者已經(jīng)根本分不清楚戰(zhàn)場上敵軍和友軍。
1、 智能手機專利戰(zhàn)爭的硝煙
2016年12月30日，美國高通公司與魅族長達半年的專利糾紛在2017年到來之前倉促地畫上了句號。當日，雙方在聯(lián)合聲明中稱，“雙方在平等談判的基礎(chǔ)上達成了專利許可協(xié)議，根據(jù)協(xié)議條款，高通授予魅族在全球范圍內(nèi)開發(fā)、制造和銷售 CDMA2000 、 WCDMA 和 4G LTE（包括 “三模” GSM、TD-SCDMA和LTE-TDD）終端的付費專利許可。魅族在中國應支付的專利費用與高通向國家發(fā)改委所提交的整改措施條款相一致。該協(xié)議解決了高通和魅族之間在中國、德國、法國和美國的所有專利糾紛。高通和魅族已經(jīng)同意采取適當步驟終止或撤回專利侵權(quán)訴訟及相關(guān)專利無效或其他相關(guān)訴訟。”
無獨有偶，就在四天前，高通宣布與深圳市金立通信設(shè)備有限公司（金立）達成了新的3G和4G中國專利許可協(xié)議。按照協(xié)議條款，高通授予金立開發(fā)、制造和銷售在中國使用相關(guān)完整設(shè)備的付費專利許可。金立應支付的專利費用與高通向國家發(fā)改委所提交的整改措施條款相一致。
下面，筆者分享下舊金山智能手環(huán)領(lǐng)域的專利爭議故事。
2、智能手環(huán)領(lǐng)域的一對宿敵：Fitbit vs Jawbone
2016年，圣誕節(jié)前夕，可穿戴設(shè)備制造商Fitbit從美國國際貿(mào)易委員會撤回了在一年前針對其對競爭對手Jawbone提出的專利侵權(quán)指控，爭議程序原計劃2017年3月份開始審理，如果被判定侵權(quán)，美國國際貿(mào)易委員會有權(quán)禁止相關(guān)產(chǎn)品進入美國。
然而，這份“圣誕禮物”的寄語卻并不善意：Fitbit稱自己沒有繼續(xù)指控是因為它認為這位競爭對手財務狀況堪憂，而且也不再銷售爭議的健康（手環(huán)）產(chǎn)品。據(jù)媒體報道，F(xiàn)itbit使出了比專利訴訟更可怕的指責：“Jawbone的最大投資者之一在提交給美國證券交易委員會的披露文件中對該公司估值的已經(jīng)減計到一文不值，同時表明該公司已經(jīng)提交破產(chǎn)申請或者面臨資不抵債的境地。”
2015年底以來，媒體就開始報道Jawbone全球裁員、關(guān)閉紐約辦公室以及遭共同基金投資人減計估值的消息。不過，該公司回應說并沒有打算提交破產(chǎn)申請。
這兩家舊金山創(chuàng)業(yè)公司都生產(chǎn)能夠可穿戴的監(jiān)測健康狀況的跟蹤設(shè)備，雙方爭議涉及的專利包括一個心率監(jiān)測儀和一個監(jiān)測身體活動量系統(tǒng)。
3、為什么專利訴訟似乎總是以和解告終？
留心的讀者往往會注意到：專利訴訟的案子似乎大多不會血戰(zhàn)到底，更多的結(jié)局是以和解而告終。其實，對于專利律師來說，這是一個大家都心知肚明的大概率結(jié)果。那么，除了昂貴的訴訟成本之外，是不是還有更深層次的原因呢？
3.1、很多專利往往并非堅不可摧
在專利訴訟中，被告侵權(quán)的抗辯方式有很多種方式，一個常見有效的抗辯方式是無效抗辯，就是針對原告的專利提起專利無效的請求，而在實踐中原告的專利往往并非堅不可摧，也的確可能因為專利權(quán)利要求不清楚，不能滿足新穎性、實用性和創(chuàng)造性，屬于不能授予專利權(quán)的對象，或者不滿足授權(quán)的程序性條件，也就是說這些條件都可能是被告在訴訟中提出抗辯的理由，法言法語就是：專利侵權(quán)被告可以提出權(quán)利要求瑕疵抗辯、現(xiàn)有技術(shù)抗辯、實用性瑕疵抗辯、創(chuàng)造性瑕疵抗辯、程序瑕疵抗等抗辯理由。
原告很有可能會在訴訟過程中不得不認真掂量這些抗辯成立的可能性，與其冒著專利被無效掉的風險，還不如妥協(xié)少收點專利費和解，也同時保全了自己的專利武器，權(quán)利人自然不愿意面臨“賠了夫人又折兵”的下場。
Fitbit 與Jawbone的專利侵權(quán)爭議中就存在這樣的問題。2016年7月，美國國際貿(mào)易委員會的一位法官曾宣稱案件涉及的專利因為不屬于專利保護的對象而無效。
所以，可以大膽推測，F(xiàn)itbit從美國國際貿(mào)易委員會撤訴并不一定是真的想與Jawbone化干戈為玉帛，因為它還在加州和特拉華州針對后者還有其他專利技術(shù)侵權(quán)訴訟正在進行，更可能的原因是在美國國際貿(mào)易委員會訴訟中自己的專利武器卡殼了。
3.2、即便是強專利也可能面臨壟斷的嫌疑
對于那些持有大量專利組合的權(quán)利人來說，不僅需要考慮專利權(quán)是否真的堅不可摧，還需要擔心反壟斷法（或不正當競爭）對專利權(quán)行使的限制。
盡管專利權(quán)是法律賦予的具有壟斷性質(zhì)的合法權(quán)利，但這種壟斷權(quán)利的行使仍應受反壟斷法的調(diào)整。譬如，中國反壟斷法規(guī)定，具有市場支配地位的經(jīng)營者不得從事包括不合理定價、拒絕交易、限定交易相對人、搭售或附加不合理條件、同等條件差別待遇及其他可能被反壟斷主管部門認定為濫用市場支配地位的行為。所以，如果經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，就會適用反壟斷法。
Jawbone發(fā)言人在前文講過的Fitbit撤訴后就公開表示，“Fitbit維持了這么長時間的毫無根據(jù)的指責就是要拖跨自己，Jawbone打算在針對Fitbit提出的反壟斷指控中提出這個問題?！?/p>
留心的讀者可能已經(jīng)注意到：前文中，魅族和金立同意向高通支付的專利費用標準，與高通向國家發(fā)改委所提交的整改措施條款相一致。這半句背后隱藏著另外的文章，也就是反壟斷的故事。
此前，高通因在無線通信標準必要專利許可市場以及基帶芯片市場存在濫用市場支配地位遭到發(fā)改委處罰。2015年2月10日，國家發(fā)改委在其官網(wǎng)公布，對高通濫用市場支配地位實施排除、限制競爭的壟斷行為依法作出處理，責令高通公司停止相關(guān)違法行為，處以2013年度在中國市場銷售額8%的罰款，計60.88億元。這也是中國反壟斷法實行后開出的最高額罰單。
據(jù)國家發(fā)改委官網(wǎng)消息，2013年11月，國家發(fā)改委根據(jù)舉報啟動了對高通公司的反壟斷調(diào)查。經(jīng)調(diào)查取證和分析論證，高通公司在CDMA、WCDMA、LTE無線通信標準必要專利許可市場和基帶芯片市場具有市場支配地位，實施了一系列濫用市場支配地位的行為，包括：收取不公平的高價專利許可費，沒有正當理由搭售非無線通信標準必要專利許可，在基帶芯片銷售中附加不合理條件等。
隨后，高通向國家發(fā)改委提交了一攬子整改方案，內(nèi)容涉及調(diào)整向中國廠商收取專利許可費的方案等多項內(nèi)容。此后，高通開始同中國手機廠商開展基于整改方案的專利授權(quán)談判，與中國手機廠商先后簽署了60份移動通信技術(shù)相關(guān)的新專利授權(quán)協(xié)議，其中包括中興、華為等多數(shù)主流廠商。
2016年6月底，高通宣布同魅族的專利授權(quán)談判失敗，隨后向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提交針對魅族的訴狀，打響了雙方的專利戰(zhàn)，最終經(jīng)歷半年的對抗才達成了文首所說的和解協(xié)議。
4、給技術(shù)領(lǐng)域創(chuàng)業(yè)公司的一些建議
4.1、專利的利與弊
首先，專利權(quán)是法律賦予權(quán)利人的具有壟斷性質(zhì)的保護，作為公司的無形資產(chǎn)，不僅可以提升公司的估值，獲取各種政府獎勵，抵押專利向銀行申請貸款，甚至可以利用專利建立自己的護城河，與競爭對手相比進可攻退可守。
同時，專利權(quán)的邏輯在于將專利技術(shù)充分公開，以公布于眾的代價換來10年或20年的專有保護期。公開技術(shù)方案就可能面臨“裸奔”，被競爭對手抄襲的可能，所以，有些權(quán)利人在“反向工程”風險不大的情況下也可能選擇以技術(shù)秘密的形式（一個常見的例子就是可口可樂的配方）來保護自己的創(chuàng)造性成果。
相應地，技術(shù)驅(qū)動的公司應該留出預算，申請專利需要讓優(yōu)秀的專利代理人撰寫高水平的專利申請文件；無論是否申請專利，可能都需要在必要時聘請專業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)律師充分有效維護或行使公司的創(chuàng)造性成果。
當然，公司發(fā)展到一定階段也可能會面臨反壟斷風險，但對于創(chuàng)業(yè)公司反壟斷更多的是一種抗辯，而不是自己在早期階段需要擔心的主要問題。
4.2、專利戰(zhàn)爭不僅看戰(zhàn)術(shù)更看戰(zhàn)略
專利訴訟本身具有很強的戰(zhàn)術(shù)性，譬如前文講到的各種抗辯，以及實踐中訴訟與談判之間的把握，都非常需要技術(shù)和專業(yè)經(jīng)驗的支持，這里不進行戰(zhàn)術(shù)角度的深入解析，當事人需要的是優(yōu)秀的專業(yè)外腦支持。
技術(shù)型公司的創(chuàng)始人需要明白的是，實踐中專利糾紛更多的是戰(zhàn)略上的動作，可能需要區(qū)分權(quán)利人類型來分辨對方發(fā)起專利戰(zhàn)爭的戰(zhàn)略目的：
“專利流氓”的威脅：通常是為了收到合理的“保護費”（專利使用費），而不是要跟自己的“衣食父母”血戰(zhàn)到底，所以前文提到的專利權(quán)制約（即專利權(quán)自身的潛在瑕疵和反壟斷的嫌疑）會非常相關(guān)；
“友商”的專利大棒：通常是為了戰(zhàn)略的打擊而非圖財（許可費），處理的方式除了利用上述專利權(quán)制約，還可以考慮以進為退或者以退為進等變通方式。
以進為退的方式包括（調(diào)查）起訴對方（是否）侵犯了自己的權(quán)利，無論是專利權(quán)、商業(yè)秘密還是其他權(quán)利，利用這些籌碼尋找合適時機與對方通過相互許可或諒解，拆除對方的進攻招式。譬如，在Fitbit與Jawbone的對抗中，后者也起訴了對方侵犯自己的商業(yè)秘密。
以退為進的方式也可以根據(jù)實際情況避開正面沖突，考慮明修棧道、暗度陳倉的方式解除專利權(quán)的威脅，一種大開腦洞的奇想是專利訴訟敗訴之前兼并收購（甚至賣身給）專利權(quán)人公司。Fitbit就收購了硅谷另外一家潛在的競爭對手Pebble的知識產(chǎn)權(quán)，并收購了該公司的核心人才。當然，F(xiàn)itbit并沒有面臨后者的專利侵權(quán)訴訟，但類似以退為進的方式并非筆者臆想。
以上僅為筆者就專利訴訟給技術(shù)型創(chuàng)業(yè)公司作出的一些粗線條分享，當初創(chuàng)企業(yè)發(fā)展到一定階段以后還可能會面臨其他問題，譬如專利訴訟對公司上市和上市公司重大資產(chǎn)重組等的影響，中國資本市場上因為專利等知識產(chǎn)權(quán)糾紛而功敗垂成的案例也很多，筆者在這里就不再嘗試展開討論了。
總之，希望技術(shù)型創(chuàng)業(yè)公司都要有知識產(chǎn)權(quán)意識，學習用法律武器保護自身利益，并提前預防專利訴訟的各種風險。
來源：IPRdaily.cn中文網(wǎng)
作者：簡法幫
編輯：IPRdaily.cn 趙珍
校對：IPRdaily.cn 縱橫君
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