專利訴訟的七種武器

來(lái)源：IPRdaily.cn中文網(wǎng)

作者：李銀惠專利神教掌門

原標(biāo)題：專利訴訟的七種武器（上篇）專利訴訟

專利授權(quán)之后怎么用？發(fā)揮專利的原本作用，排斥競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，向競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手收錢。在商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中，一定是不見(jiàn)棺材不掉淚的，你不把對(duì)方在法庭上打服，基本上很難讓人家掏錢。把專利寫好，并確保專利訴訟能贏，是專利運(yùn)營(yíng)的兩大基礎(chǔ)。

1、專利訴訟的類型

專利訴訟主要分為三種，分別是確權(quán)訴訟、侵權(quán)訴訟和權(quán)屬訴訟。

還有一些其他類型的，比如專利局無(wú)意間搞錯(cuò)了你專利，你想修正，可能因?yàn)槟承┰颍?a href='http://m.jupyterflow.com/search_zhuanli.html' target='_blank'>專利局未做修正，于是你告專利局；你許可給別人，別人不交錢，你想告他，這本質(zhì)上是個(gè)合同糾紛。權(quán)屬訴訟和后面說(shuō)的其他類型，本文不詳談，因?yàn)閿?shù)量太少。

2、專利確權(quán)訴訟

專利確權(quán)訴訟，就是專利能不能授權(quán)（第一種確權(quán)訴訟），以及授權(quán)之后是否應(yīng)該被宣告無(wú)效（第二種確權(quán)訴訟）。

2.1 第一種確權(quán)訴訟

發(fā)明專利有一些在申請(qǐng)階段就會(huì)被駁回，駁回之后還可以向專利復(fù)審委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審，復(fù)審的專利還可能繼續(xù)被駁回，這時(shí)候就可以在北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院起訴專利復(fù)審委員會(huì)，這就是第一種確權(quán)訴訟。

這種訴訟成功率高嗎？向復(fù)審委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審的成功率還是蠻高的，而且復(fù)審的數(shù)量也很多，大概是無(wú)效宣告數(shù)量（第二種確權(quán)訴訟）的幾倍吧。之所以復(fù)審的成功率高，是因?yàn)轳g回之后，專利申請(qǐng)人一般都會(huì)對(duì)專利文件進(jìn)行充分的修改，所以復(fù)審的時(shí)候就有可能授權(quán)了。但如果不作任何修改，復(fù)審委員會(huì)直接決定撤銷駁回決定的可能性不大。

復(fù)審，只是一個(gè)行政程序，不叫訴訟。在復(fù)審委員會(huì)這里如果維持駁回決定，你再去北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院起訴，這才是訴訟，第一種確權(quán)訴訟。起訴復(fù)審委的成功率不高，因?yàn)閺?fù)審委的決定大部分很清晰，很少會(huì)被法院判決撤銷。一旦出現(xiàn)被法院撤銷的復(fù)審決定，無(wú)一例外都成為經(jīng)典案例被人大肆研究。

2.2 第二種確權(quán)訴訟

授權(quán)之后的發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)，當(dāng)你起訴別人專利侵權(quán)的時(shí)候，別人會(huì)反過(guò)來(lái)向專利復(fù)審委員會(huì)要求無(wú)效你的專利?；蛘?，你的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手在檢索行業(yè)內(nèi)的相關(guān)專利時(shí)，發(fā)現(xiàn)你申請(qǐng)的專利竟然跟他的產(chǎn)品有點(diǎn)接近，會(huì)對(duì)他造成威脅，也會(huì)在你還沒(méi)告他的時(shí)候，搶先提出無(wú)效宣告請(qǐng)求。

無(wú)效宣告，也是一個(gè)行政程序，不叫訴訟。與復(fù)審的不同之處是，復(fù)審僅僅是專利申請(qǐng)人與專利夫婦委員會(huì)之間的撕逼，兩者是對(duì)立方。無(wú)效是無(wú)效宣告請(qǐng)求人與專利權(quán)人之間的撕逼，而專利復(fù)審委員會(huì)是作為中間裁判者的角色存在，不親自下場(chǎng)。復(fù)審委員會(huì)作出的無(wú)效宣告決定書，既可能是把專利全部無(wú)效，也可能是維持專利全部有效，也可能是專利部分有效部分無(wú)效，分成這三種結(jié)果。

無(wú)論哪種結(jié)果，反正不開心的那一方都可以到北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院起訴專利復(fù)審委員會(huì)，要求法院撤銷無(wú)效宣告決定，重新作出決定。注意，此時(shí)的被告是專利復(fù)審委員會(huì)，而不是你的對(duì)立方。這才是訴訟，第二種確權(quán)訴訟。同樣，第二種確權(quán)訴訟中，起訴復(fù)審委員會(huì)的成功率也并不高，但復(fù)審委絕不是不可戰(zhàn)勝的，復(fù)審委偶爾會(huì)輸一輸。

所以，要想把握大一點(diǎn)，必須在復(fù)審委的無(wú)效宣告階段就竭盡全力，一旦到了法院訴訟的階段，扳回來(lái)的可能性并不大。

三、專利侵權(quán)訴訟

專利侵權(quán)訴訟也分為兩種，一種是在行政機(jī)關(guān)，也就是各地市的知識(shí)產(chǎn)權(quán)局處理的侵權(quán)案件（第一種侵權(quán)訴訟），另一種是直接在法院起訴專利侵權(quán)的案件（第二種侵權(quán)訴訟）。

3.1 第一種侵權(quán)訴訟

各省和各市的知識(shí)產(chǎn)權(quán)局，理論上是有權(quán)力查處專利侵權(quán)的，你可以把知識(shí)產(chǎn)權(quán)局當(dāng)作法院，當(dāng)你發(fā)現(xiàn)有人侵犯你的專利權(quán)的時(shí)候，你就拿著各種材料找知識(shí)產(chǎn)權(quán)局幫你出頭。知識(shí)產(chǎn)權(quán)局會(huì)像法院一樣，拿著雙方的證據(jù)，也會(huì)召集雙方像是開庭一樣口頭審理，然后就像是寫判決書一樣做出行政處理決定，判定是否侵權(quán)，以及停止侵權(quán)。這是行政程序，不是訴訟。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)局行政查處侵權(quán)，與法院判決侵權(quán)，最大的不同是：知識(shí)產(chǎn)權(quán)局只能判定是否侵權(quán)，不能判定侵權(quán)人應(yīng)該賠償多少錢。但法院判決，可以直接判決侵權(quán)方賠償專利權(quán)人多少錢。這是目前最大最大的區(qū)別。

理論上說(shuō)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)局行政處理專利侵權(quán)的速度快，成本低，程序簡(jiǎn)單，相比法院的訴訟程序而言。但，因?yàn)樾姓幚硪矝](méi)一個(gè)國(guó)家統(tǒng)一規(guī)定（這跟法院訴訟不同，各地法院的訴訟程序和標(biāo)準(zhǔn)大致差不多，有明確規(guī)定），甚至很多地方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)局，有沒(méi)有專門的處理專利侵權(quán)糾紛的工作人員都不一定呢。

這個(gè)時(shí)候，你是否可以通過(guò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的行政渠道處理專利侵權(quán)糾紛，得看你跟知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的人熟不熟，或者你需要知道，你所在的城市的知識(shí)產(chǎn)權(quán)局是否經(jīng)常處理專利侵權(quán)糾紛，愛(ài)干活的，每年可能有幾十個(gè)案子，不愛(ài)干活的，一個(gè)月都沒(méi)一個(gè)案子。

當(dāng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)局作出行政處理決定之后，不服的一方以知識(shí)產(chǎn)權(quán)局為被告，可以要求法院撤銷行政處理決定。注意，被告也是知識(shí)產(chǎn)權(quán)局，而不是你的相對(duì)方。這個(gè)時(shí)候，才是訴訟。

3.2第二種侵權(quán)訴訟

就別在知識(shí)產(chǎn)權(quán)局費(fèi)勁了，直接到法院起訴別人侵權(quán)，這就是第二種侵權(quán)訴訟。

3.3 其他

專利侵權(quán)訴訟的目的是什么？是為了不讓競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手賣東西。所以，有時(shí)候不需要那么死板。本質(zhì)上，專利問(wèn)題是商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題，你要搞的事情是商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，而不單純是一個(gè)訴訟。當(dāng)你有專利在手的時(shí)候，你有很多手段給競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手穿小鞋。一方面，詳見(jiàn)《專利禁忌魔法（三）無(wú)賴騷擾術(shù)》的各種內(nèi)容，另一方面，也許換個(gè)角度，找找工商稅務(wù)，而不單純是專利侵權(quán)訴訟，說(shuō)不定效果更好些。

無(wú)照經(jīng)營(yíng)，偷稅漏稅！天！工商局和稅務(wù)局，那可不是吃素的，比知識(shí)產(chǎn)權(quán)局強(qiáng)勢(shì)多了。

4、古龍的《七種武器》

創(chuàng)造性是專利制度的基石，我見(jiàn)過(guò)最猛的文章把創(chuàng)造性的考量因素提出了四十多個(gè)，挨個(gè)列出來(lái)，可惜腦子太笨，我一個(gè)也沒(méi)記住，我自己也就總結(jié)了四個(gè)而已，能確保自己在任何情況下都記得住。

天同律師事務(wù)所給自己接訴訟案件制定了33個(gè)步驟，之前是四十多個(gè)，后來(lái)改成33個(gè)，不知道之后還改不改。

所謂秘訣，都是個(gè)人總結(jié)，一家之言，不太可能放之四海而皆準(zhǔn)。我所說(shuō)的七種武器，也就是我的個(gè)人總結(jié)而已，既不是搞懂了就一定能打贏專利訴訟，也不是一丁點(diǎn)都搞不懂就不能贏專利訴訟。

七種武器是古龍的七篇短篇小說(shuō)集《七種武器》，第一種武器是長(zhǎng)生劍，實(shí)則是一笑，無(wú)論有多么大困難都要笑一笑；第二種武器是孔雀翎，實(shí)則是信心；第三種武器是碧玉刀，實(shí)則是誠(chéng)實(shí)；第四種武器是多情環(huán)，實(shí)則是仇恨；第五種武器是離別鉤，實(shí)則是相聚；第六種武器是霸王槍，實(shí)則是勇氣；第七種武器是什么？“沒(méi)有，沒(méi)有武器就是有武器，有武器就是沒(méi)有武器”。

古龍很愛(ài)故弄玄虛，可是古龍很酷！古龍約70本小說(shuō)，都看過(guò)。

專利訴訟的七種武器（下篇）七種武器

我所總結(jié)的專利訴訟的七種武器，是細(xì)讀、多聊、飽和、焦點(diǎn)、案例、模擬、可視，其實(shí)我自己都覺(jué)得，這個(gè)總結(jié)跟專利訴訟并沒(méi)有太大關(guān)系。因?yàn)?，所有的訴訟，無(wú)論是房地產(chǎn)還是搶劫殺人，或者偷稅漏稅、風(fēng)濕頭痛，都同樣應(yīng)當(dāng)考慮這七個(gè)問(wèn)題。

一、第一種武器“細(xì)讀”

細(xì)讀，我強(qiáng)調(diào)的是在所有的文字證據(jù)中，細(xì)致地尋找可能對(duì)自己有利的線索，應(yīng)當(dāng)一個(gè)字一個(gè)字地細(xì)摳，不要一掠而過(guò)；不要重視某些文字，而輕視另一些文字。

1.細(xì)讀專利

專利是否侵權(quán)以及是否維持有效，以權(quán)利要求書的內(nèi)容為準(zhǔn)，而不是以說(shuō)明書為準(zhǔn)，這是基本原理。但是在此基礎(chǔ)上，如果天真地以為，只有權(quán)利要求書有用，說(shuō)明書和其他文件就沒(méi)用了，那就真的天真了。實(shí)際上，對(duì)于專利的保護(hù)范圍可能有影響的文件，還有一大堆呢，并不是我們想象的，只要專利一授權(quán)，專利的保護(hù)范圍就確定了，大錯(cuò)特錯(cuò)。

可能對(duì)專利的保護(hù)范圍有影響的文件，除了權(quán)利要求書之外，還包括：

1、說(shuō)明書和附圖；

2、審查所使用的對(duì)比文件；

3、授權(quán)過(guò)程中，審查員發(fā)出的審查意見(jiàn)以及專利申請(qǐng)人的意見(jiàn)陳述；

4、當(dāng)事人自己的陳述；

5、鑒定或者勘驗(yàn)報(bào)告；

6、繼續(xù)提供的現(xiàn)有技術(shù)的文件。

專利訴訟，很大程度上就是死摳字眼的過(guò)程，由于一兩個(gè)字詞的解釋不同而導(dǎo)致案件結(jié)果截然不同的案例還真不少。

舉個(gè)例子：

“A上安裝有可轉(zhuǎn)動(dòng)的B”，這句話在專利訴訟上就可能引起一場(chǎng)滔天口水對(duì)噴?！翱伞弊郑辽儆袃煞N含義，第一種，B的功能本身就是轉(zhuǎn)動(dòng)的，所以B是“可”轉(zhuǎn)動(dòng)的；第二種，B安裝于A，正常工作狀態(tài)下是不轉(zhuǎn)動(dòng)的，但需要B轉(zhuǎn)動(dòng)的時(shí)候，B是“可”轉(zhuǎn)動(dòng)的。如何理解“可”字，那需要看說(shuō)明書和了解該產(chǎn)品正常工作方式?？上?，根據(jù)中國(guó)目前寫專利的平均水平，多半是查遍說(shuō)明書上上下下，“可”字表示什么，完全沒(méi)提。

仔仔細(xì)細(xì)地讀，你才能找到對(duì)自己有利的地方。

2.細(xì)讀證據(jù)

我感覺(jué)，在原告提供的證據(jù)中，完全可能存在對(duì)被告有利的文字；被告提供的證據(jù)中，完全可能存在對(duì)原告有利的文字。當(dāng)事人一方的代理律師，通常都要盡可能地?cái)嗾氯×x，混淆視聽(tīng)，盡可能說(shuō)服法官作出有利自己的判決。

中國(guó)的專利侵權(quán)訴訟的被告一般不舉證，只需要詆毀否定原告的證據(jù)就可以了。所以仔細(xì)讀對(duì)方證據(jù)的事情一般是被告律師要做的。侵權(quán)訴訟中的文本證據(jù)主要是兩種，一種是專利文件和專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告，證明權(quán)利穩(wěn)定，另一種是專利侵權(quán)行為的證據(jù)，一般肯定有一份公證書，而且由于馬云爸爸放縱侵權(quán)，淘寶天貓的賣家作為侵權(quán)訴訟的被告已經(jīng)撐起了半邊天，所以一般是網(wǎng)頁(yè)公證書。

對(duì)于網(wǎng)頁(yè)公證書，細(xì)讀最重要的是，要把涉及到能證明侵權(quán)事實(shí)的具體頁(yè)碼和內(nèi)容，獨(dú)立挑出來(lái)，明確列出來(lái)，不要到了法庭上就一句說(shuō)，證據(jù)3是公證書，證明侵權(quán)。而應(yīng)該是，證據(jù)3的公證書的第65頁(yè)的第三行第四張圖片，與涉案外觀設(shè)計(jì)完全相同，第88頁(yè)第4行第二句話開始，證明涉案產(chǎn)品銷量巨大。

二、第二種武器“多聊”

多聊，我強(qiáng)調(diào)的是要多跟當(dāng)事人或者其他相關(guān)人等口頭溝通，了解現(xiàn)實(shí)情況，這對(duì)于專利尤其重要是因?yàn)?，絕大多數(shù)技術(shù)內(nèi)容，單憑專利文件本身是不足以說(shuō)明問(wèn)題的。更重要的是，打專利官司從來(lái)就不是為了技術(shù)問(wèn)題，打專利官司是為了爭(zhēng)奪市場(chǎng)份額，是市場(chǎng)問(wèn)題。作為專利律師，如果不了解專利所在行業(yè)和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)情況的話，還打毛啊。而這些內(nèi)容，更不是從專利文件細(xì)讀就能掌握的。

1.多聊技術(shù)

不止一個(gè)人說(shuō)專利文件為什么這么難懂，讀起來(lái)很拗口，是不是法律語(yǔ)言就是要求專利應(yīng)當(dāng)寫的一般人看不明白。那倒不是，我自己的理解，其實(shí)專利文件應(yīng)當(dāng)盡可能寫得通俗易懂，誰(shuí)都看得明白才好。而之所以寫的一般人看不明白，是因?yàn)榉尚g(shù)語(yǔ)要求嚴(yán)謹(jǐn)，就好像我上一個(gè)關(guān)于“可”字的例子，專利文件比較難懂，主要是為了避免出現(xiàn)技術(shù)術(shù)語(yǔ)不清楚的情況而形成的行業(yè)習(xí)慣。

專利雖然要求技術(shù)公開，但公開的具體程度，也不算高，很多技術(shù)細(xì)節(jié)是無(wú)法從專利文件中搞清楚的。甚至由于專利寫的比較差，可能專利文件與實(shí)際產(chǎn)品根本不是一回事。

舉個(gè)例子：

有這么個(gè)專利，寫的是“A接頭和B管體套著C保溫層，并通向D過(guò)濾器”，專利就這么寫啊，如果要細(xì)讀，你就算再怎么細(xì)讀，反正專利文件從頭到尾所有部分都是這么寫的。但實(shí)際上，真正保護(hù)的產(chǎn)品是：A接頭連接B管體，B管體再接D過(guò)濾器，B管體套著C保溫層。因?yàn)锳接頭根本不需要保溫，A接頭要是套了保溫層的話，就插不進(jìn)去了。

你要是不跟客戶多聊聊，你哪里會(huì)知道，原來(lái)這是個(gè)寫的奇爛無(wú)比的專利啊，連產(chǎn)品本身的技術(shù)方案都沒(méi)有寫明白，這就是我所說(shuō)的傳說(shuō)中的不及格專利，詳見(jiàn)《拿什么來(lái)拯救專利質(zhì)量》第十二小節(jié)。

此種寫的很爛，但產(chǎn)品很不錯(cuò)的專利，面對(duì)無(wú)效宣告該怎么辦？建議靜靜等死，就別出去丟臉了。自己拉的屎，含著淚也要吃下去。

只看專利文件，搞不懂真正的技術(shù)；不真正地搞懂技術(shù)是什么，在確權(quán)訴訟上，就沒(méi)辦法為專利權(quán)辯護(hù)。同樣，在侵權(quán)訴訟上，你也就沒(méi)辦法向法官說(shuō)明等同技術(shù)為何等同，為何是相同的作用。

2.多聊行業(yè)

舉個(gè)例子：

原告給了一張產(chǎn)品系統(tǒng)構(gòu)成明細(xì)表，每個(gè)部件的價(jià)格是多少，從而證明該產(chǎn)品系統(tǒng)總價(jià)是80萬(wàn)。當(dāng)被告代理律師不了解這個(gè)產(chǎn)品的時(shí)候，就說(shuō)：因?yàn)樵嬷惶峁┝艘粡埣埗眩@個(gè)產(chǎn)品明細(xì)表的真實(shí)性無(wú)法確認(rèn)，因此不能作為證據(jù)使用。但實(shí)際上，如果被告代理律師很清楚行業(yè)內(nèi)的情況的話，就知道，原告要求賠償50萬(wàn)元，但這一件侵權(quán)產(chǎn)品價(jià)格也就是80萬(wàn)元，根據(jù)這個(gè)產(chǎn)品明細(xì)表計(jì)算一臺(tái)產(chǎn)品的營(yíng)業(yè)利潤(rùn)也就只有15萬(wàn)元，這還不是扣除稅款、財(cái)務(wù)成本和管理成本的凈利潤(rùn)。而且，這種產(chǎn)品在銷售的時(shí)候都是兩臺(tái)一起賣，兩臺(tái)才賣80萬(wàn)，但被查封的涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品只是成套銷售的兩臺(tái)中的其中一臺(tái)。那么，營(yíng)業(yè)利潤(rùn)應(yīng)當(dāng)是15萬(wàn)的一半才對(duì)。

如果被告律師了解了這些行業(yè)秘聞，就應(yīng)當(dāng)不否認(rèn)原告的該證據(jù)的真實(shí)性，反而是承認(rèn)了更好。這樣，即便被告敗訴，判決的賠償額最多也不過(guò)七八萬(wàn)而已，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于原告的訴訟請(qǐng)求100萬(wàn)。

三、第三種武器“飽和”

飽和，我指的意思是，進(jìn)行攻擊的時(shí)候應(yīng)當(dāng)考慮到全部理由，進(jìn)行防守的時(shí)候也要考慮到全部抗辯理由；也包括，攻擊的時(shí)候應(yīng)當(dāng)盡可能提供更多證據(jù)，防守的時(shí)候也盡可能提供更多證據(jù)，都不要因?yàn)橛X(jué)得十拿九穩(wěn)就放松了要求。實(shí)際上，任何訴訟都沒(méi)有十拿九穩(wěn)的事，無(wú)論多小的，看起來(lái)多確鑿的案子，都可能翻船。原因是，只要是人做的事情，就不可能不出問(wèn)題。

1、理由飽和

不要因?yàn)橛X(jué)得某個(gè)理由極其靠譜就忽略了其他理由。這一點(diǎn)尤其體現(xiàn)在確權(quán)訴訟中，雖然專利被無(wú)效的理由90%都是因?yàn)閯?chuàng)造性，但也別忘了其它幾個(gè)理由，主要是26.3的充分公開和26.4的說(shuō)明書支持。這主要是因?yàn)椋壳爸袊?guó)專利的平均水平極差勁，因?yàn)榻^大多數(shù)專利都并非為了保護(hù)而申請(qǐng)，占多少？可能七八成吧。這些專利根本都不好好寫，即便是希望好好寫的，但因?yàn)閷憫T了垃圾專利的專利代理人，根本也不知道怎么寫才叫好專利。關(guān)于專利質(zhì)量的基本問(wèn)題，我還會(huì)寫好幾篇文章呢。

在侵權(quán)訴訟中，侵權(quán)的理由只有一個(gè)，就是落入權(quán)利要求保護(hù)范圍。但抗辯的理由有很多很多，比如現(xiàn)有技術(shù)、先用權(quán)、過(guò)境、合法來(lái)源、不侵權(quán)抗辯、無(wú)效宣告。我認(rèn)為，能嘗試的，就多嘗試幾個(gè)，同時(shí)提供證據(jù)，而不要軟了吧唧的認(rèn)準(zhǔn)了一條路。

2、證據(jù)飽和

證據(jù)上也要飽和，即便你認(rèn)為不具備真實(shí)性，可以很輕易地被對(duì)方或者法官認(rèn)為不能采信的證據(jù)，你只要有的話，就應(yīng)該提供。

舉個(gè)栗子：

侵權(quán)訴訟的被告，在網(wǎng)上找到大量與涉案外觀設(shè)計(jì)專利完全相同的圖片，這包括：本行業(yè)的商業(yè)論壇、淘寶天貓亞馬遜的銷售商品、QQ空間上傳的圖片、行業(yè)數(shù)據(jù)庫(kù)內(nèi)的查詢結(jié)果。這些文件，從專業(yè)的律師的角度看，沒(méi)一個(gè)有用的。因?yàn)槟壳胺ㄔ簩?duì)于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的認(rèn)定是很保守的，一般都不會(huì)認(rèn)定其公開日期。那么，難道律師就不提供這些證據(jù)了嗎？當(dāng)然要提供，因?yàn)榧幢闶欠ü俨徽J(rèn)可網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的真實(shí)性，但這些大量的現(xiàn)有技術(shù)的表達(dá)，也會(huì)影響法官的內(nèi)心確認(rèn)。

四、第四種武器“焦點(diǎn)”。

焦點(diǎn)與飽和剛好是相互對(duì)應(yīng)的。飽和指的是，亂打一通，不知道哪個(gè)會(huì)有效，反正都搞上去。焦點(diǎn)恰恰是，知道哪個(gè)是有效的，知道絕大多數(shù)理由和證據(jù)都是無(wú)效的，最終讓法官形成內(nèi)心確認(rèn)的，常常是某一個(gè)東西的印象，而不是所有東西形成的印象。作為律師，應(yīng)當(dāng)猜測(cè)和預(yù)估會(huì)對(duì)法官造成最大影響的一個(gè)點(diǎn)，盡力強(qiáng)攻這一個(gè)點(diǎn)，而不是平均用力。

以上面的例子為例，那么多現(xiàn)有技術(shù)的證據(jù)，論壇、QQ空間都不太可能會(huì)被認(rèn)定為現(xiàn)有設(shè)計(jì)。強(qiáng)攻的一點(diǎn)當(dāng)然是銷售記錄。因?yàn)?，銷售記錄雖然作為網(wǎng)絡(luò)證據(jù)是不能認(rèn)定其形成時(shí)間的，但淘寶天貓網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)可以出具證明，將網(wǎng)絡(luò)銷售證據(jù)的交易時(shí)間做附加證明，補(bǔ)強(qiáng)了證明力，法官就一定會(huì)采信。當(dāng)然，要求騰訊公司或者行業(yè)數(shù)據(jù)庫(kù)的運(yùn)營(yíng)公司對(duì)內(nèi)部數(shù)據(jù)的產(chǎn)生時(shí)間出具官方證明的話，法官也會(huì)采信。

在訴訟過(guò)程中，法官通常在質(zhì)證和法庭辯論終結(jié)后，總結(jié)出雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。在判決書中，也經(jīng)常出現(xiàn)雙方爭(zhēng)議焦點(diǎn)的段落。這一部分的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，與我本文提及的焦點(diǎn)，不是一回事。判決書中的法官認(rèn)定的焦點(diǎn)，一般只是官話套話，誰(shuí)也不知道法官真正在想些什么。因?yàn)?，絕大多數(shù)專利侵權(quán)訴訟案件的法官總結(jié)焦點(diǎn)都是差不多的，第一是否中止訴訟，第二被告是否實(shí)行了現(xiàn)有技術(shù)，第三被告是否施行了侵權(quán)行為，第四假如侵權(quán)應(yīng)當(dāng)賠償多少錢。這些內(nèi)容并無(wú)營(yíng)養(yǎng)。

舉個(gè)例子：

我在這里強(qiáng)調(diào)的，是如何爭(zhēng)取法官的內(nèi)心，就好像泡妞一樣，你到底哪一點(diǎn)，打動(dòng)了你的女神。表面上，女神希望你長(zhǎng)得高、長(zhǎng)得帥、長(zhǎng)得壯、有錢、對(duì)她好、工作穩(wěn)定、家庭地位高，這些都是官話套話。實(shí)際上，女神看上你的那一瞬間，可能僅僅因?yàn)橄掠晏鞄退騻銋s自己濕了（女神的智商堪憂！）。

結(jié)合我自己，我老婆說(shuō)看到我的第一眼就喜歡我了，就覺(jué)得我長(zhǎng)得比別人好看，但她覺(jué)得我可能不會(huì)喜歡像她那樣愛(ài)玩愛(ài)鬧的女生。從小到大，也沒(méi)人說(shuō)我長(zhǎng)得好看過(guò)，我也從來(lái)不覺(jué)得自己是能靠顏值吃飯的。我看上我老婆的第一眼，恰恰是她是人群中最活潑的一個(gè)，就好像我到寵物市場(chǎng)挑小貓的時(shí)候，那只最調(diào)皮，到處抓其他小貓的，就被我挑走了，因?yàn)槲揖陀X(jué)得活潑愛(ài)鬧的最可愛(ài)。至于別的，比如有車有房溫柔體貼，竟然完全徹底不在我老婆的考慮范圍內(nèi)。

法官也是一樣道理。哪個(gè)理由，哪個(gè)證據(jù)，才是讓法官把心里的天平偏向你的原因？這就是應(yīng)該努力強(qiáng)攻的焦點(diǎn)。但是，如何確定焦點(diǎn)是什么呢？我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)結(jié)合其他武器綜合確定。比如，你需要第五種武器看案例，你需要第六種武器模擬法庭，你需要第七種武器可視化，你需要現(xiàn)場(chǎng)察言觀色，看法官的表情。

五、第五種武器“案例”

每個(gè)人初學(xué)寫專利的時(shí)候，都難免要檢索一下別人寫的類似技術(shù)的專利是怎么寫的。律師也是，在新接觸一種案件的時(shí)候，先檢索一下同類的訴訟案件的判決書是怎么判的。從案例中學(xué)習(xí)，那是非常好的歸納學(xué)習(xí)法，很直觀，也很有效。但我覺(jué)得，其實(shí)檢索案例還有很重要的一個(gè)目的，就是不同的法官的法律觀點(diǎn)也有差異，不同法院的法律觀點(diǎn)也是有差異的，要通過(guò)案例檢索的方式，了解你可能發(fā)生訴訟的法官的傾向。

一件被全世界律師廣泛傳頌的事實(shí)是，美國(guó)德州東部地方法院是最傾向于專利權(quán)人的，所以如果專利權(quán)人在這個(gè)法院起訴，更容易勝訴，更容易獲得較高賠償。同樣道理，一個(gè)叫做德國(guó)的國(guó)家，全世界的專利權(quán)人如果在歐洲有發(fā)起侵權(quán)訴訟的意圖的話，也一定會(huì)在德國(guó)法院起訴，因?yàn)橛直阋擞謶土P力度大又速度快。

5.1 為了學(xué)習(xí)而案例檢索

案例學(xué)習(xí)，一方面是不懂的時(shí)候，看案例來(lái)學(xué)習(xí)，但對(duì)于資深律師來(lái)說(shuō)，可能案例檢索還有個(gè)重要目的就是了解具體的法官和法院對(duì)于某些觀點(diǎn)的傾向性意見(jiàn)。作為一個(gè)資深菜鳥，可能以為，侵權(quán)訴訟不就是全面覆蓋原則+等同替換原則嘛，這還有什么傾向不傾向的。非常正確，之前我就是這么想的，我以為法律已經(jīng)解決了一切問(wèn)題了，為一切問(wèn)題都規(guī)劃好了判決結(jié)果。任何一個(gè)人只要按照法律規(guī)定，就可以把事情的正義與邪惡分辨清楚，作出合理合法的判決。事實(shí)卻完全不是這么回事，現(xiàn)在我的理解是：法律、司法解釋、行政法規(guī)、地方規(guī)章，就好像一張一張網(wǎng)格逐級(jí)縮小的漁網(wǎng)，確實(shí)能將很多案件都包括在內(nèi)，做到有法可依。但是，無(wú)論漁網(wǎng)的網(wǎng)格怎么縮小，都是有網(wǎng)格的，都是有漏洞的，彌補(bǔ)這些漏洞的，就靠法官個(gè)人了。

5.2 為了了解法院和法官的學(xué)術(shù)傾向而案例檢索

一些法律事實(shí)非常清楚，也有明確的法律規(guī)定或者判例的絕大多數(shù)專利訴訟案件，確實(shí)可以做到在任何法院、任何法官，判決結(jié)果都差不多，只要他真正遵從法律和司法解釋的規(guī)定。但是，事情總是有例外，每年法律都在變化，司法解釋也在增加，就是在適應(yīng)新情況的發(fā)展。但在新情況出來(lái)之后，新的法規(guī)還沒(méi)有確定的時(shí)候，只能是靠法官造法了。

我認(rèn)為，看案例，80%的目的是學(xué)習(xí)某個(gè)專業(yè)方向的法律，可能有20%的原因，是要總結(jié)出目標(biāo)法院和法官的判決傾向，從而更有針對(duì)性地知曉第四種武器：焦點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)如何使用。

這也就是為什么資深律師很牛逼，因?yàn)橘Y深律師每年接觸的法官可能上百人次，不需要查案例就可以隨口說(shuō)出來(lái)某個(gè)法官的學(xué)術(shù)傾向、經(jīng)典判例和性格特點(diǎn)，知道每個(gè)法官喜歡聽(tīng)什么，喜歡看什么。所以，資深律師的勝訴率高也和這個(gè)有關(guān)系。

值得一提的是，天同律師事務(wù)所蔣勇律師說(shuō)的三大訴訟法寶就是案例檢索、模擬法庭和可視化。我這個(gè)七種武器的后三種，就與蔣律師說(shuō)的三大法寶一模一樣，我只是闡述一下這三大法寶的重要性的原因，并簡(jiǎn)述一下操作方式。

六、第六種武器“模擬”

我覺(jué)得之所以要搞個(gè)模擬法庭，原因是人的思維的局限性，屁股決定腦袋。當(dāng)你作為專利權(quán)人的代理人的時(shí)候，你會(huì)覺(jué)得專利的一切技術(shù)特征都是很牛逼的，實(shí)現(xiàn)了旁人無(wú)法企及的技術(shù)效果。當(dāng)你作為無(wú)效宣告請(qǐng)求人的代理人的時(shí)候，你會(huì)覺(jué)得專利的一切技術(shù)特征都是現(xiàn)有技術(shù)，都是容易想到的，都是沒(méi)啥屌用的。當(dāng)你作為原告的代理律師的時(shí)候，你會(huì)覺(jué)得被告的涉案產(chǎn)品完全跟專利一模一樣，一丁點(diǎn)區(qū)別都沒(méi)有。當(dāng)你作為被告的代理律師的時(shí)候，你會(huì)覺(jué)得全世界所有的產(chǎn)品都是這樣做的，都比專利的申請(qǐng)日早，而且我的產(chǎn)品每個(gè)地方都跟專利不一樣，就算只有棱角不同，別的都相同，也會(huì)認(rèn)為產(chǎn)品整個(gè)都不同。

要打破這種思維上的慣性，只有模擬法庭才行，這就是為什么大家常常強(qiáng)調(diào)要換位思考的原因。但是，真正的換位思考是很難的，所以要搞一個(gè)模擬法庭。在專利侵權(quán)訴訟的模擬中，法官應(yīng)當(dāng)找一個(gè)根本不懂技術(shù)的流程部文員來(lái)當(dāng)，因?yàn)榉ü佼?dāng)然是不懂技術(shù)的，就看原告被告的代理人如何表達(dá)了。在專利確權(quán)訴訟的模擬中，應(yīng)當(dāng)找個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的本行業(yè)的專利代理人作為復(fù)審委員會(huì)，懂點(diǎn)技術(shù)，但不偏不倚地判斷專利是否存在創(chuàng)造性。

我真的做過(guò)類似的試驗(yàn)，試驗(yàn)的結(jié)果是，模擬法庭的判斷結(jié)果，還真的是挺準(zhǔn)的，與經(jīng)典案例中法院的終審判決是相同的。我所做的，是把案例描述清楚之后，讓聽(tīng)眾們自動(dòng)分成兩組，分別力挺原告或被告的，并每個(gè)人說(shuō)一段話支持自己的觀點(diǎn)，找流程部文員做法官，聽(tīng)他們都陳述清楚之后，判斷一下，自己認(rèn)為是否侵權(quán)。

七、第七種武器“可視”

可視化在專利訴訟方面，非常重要，極端重要。原因是，技術(shù)內(nèi)容真的是很難表達(dá)。屢次出現(xiàn)，我指手畫腳地說(shuō)這個(gè)產(chǎn)品是怎么怎么回事，但法官看半天，說(shuō)，再說(shuō)一遍。

可視化技術(shù)，我想，最簡(jiǎn)單的就是出庭的時(shí)候應(yīng)當(dāng)帶個(gè)投影儀和幕布，并自己的專利或者涉案產(chǎn)品，做成動(dòng)畫片，通過(guò)剖面圖或者動(dòng)作圖的方式，表達(dá)清楚技術(shù)內(nèi)容。

7.1可視化的技術(shù)手段

a、圖表頂百句

用圖或照片來(lái)表達(dá)技術(shù)，用表格來(lái)表達(dá)一些數(shù)據(jù)，

b、PPT頂千言

照片、圖紙和文字，還有思維導(dǎo)圖，甚至音樂(lè)、錄像，集成在一起，可以用PPT+投影儀。

c、動(dòng)畫頂百圖

做動(dòng)畫片其實(shí)沒(méi)有律師想象的那么難，主要還是因?yàn)槁蓭熃^大多數(shù)都是學(xué)法律的文科生，也許會(huì)覺(jué)得麻煩。其實(shí)一點(diǎn)都不難，因?yàn)?，你讓客戶的技術(shù)人畫就好了嘛，律師只要?jiǎng)觿?dòng)嘴?，F(xiàn)在的三維繪圖軟件，比如Proe和Solidworks，本來(lái)就自帶有動(dòng)畫功能。甚至PowerPoint也是帶有動(dòng)畫功能的。

比如下面的兩張圖，用語(yǔ)言描述下邊的非動(dòng)圖，要費(fèi)多少話啊。但用上面的動(dòng)畫給法官看，秒懂。

專利訴訟的七種武器

7.2可視化的場(chǎng)合

如果把可視化僅僅局限于庭審現(xiàn)場(chǎng)就太低級(jí)了。

a、接案可視化

其實(shí)面對(duì)客戶選擇律師的時(shí)候，就應(yīng)該動(dòng)用可視化的手段。因?yàn)榭蛻粢膊欢?，也需要你把?wèn)題表達(dá)清楚。

b、庭審可視化

表演給法官或者復(fù)審委員會(huì)看。

c、思維可視化

表演給自己看，在自己思考案件線索的過(guò)程中，要邊思考邊畫圖表。

八、總結(jié)

每一個(gè)訴訟案件都應(yīng)該做成一個(gè)藝術(shù)品，每一個(gè)專利申請(qǐng)都應(yīng)該寫成一件精品。作為專利代理人或者律師竭盡全力做好每一件案件，是很幸福的事情。

專利的春天，不是由一兩個(gè)巨額賠償?shù)陌讣闃?biāo)志的。每個(gè)專利人都把自己的案件做到極致，才是春天。社會(huì)大勢(shì)短時(shí)間內(nèi)無(wú)法改變，我們只能致力于提升自己的專業(yè)度。

來(lái)源：IPRdaily.cn 中文網(wǎng)

作者：李銀惠專利神教掌門

編輯：IPRdaily.cn 趙珍

校對(duì)：IPRdaily.cn 縱橫君

專利訴訟的七種武器

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