軟件知識產(chǎn)權(quán)保護問題與對策

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新常態(tài)下，市場需求巨大加上國家政策支持，軟件行業(yè)可謂是前景光明。軟件越是價值高，就越容易被人抄襲模仿，失了先機，軟件知識產(chǎn)權(quán)保護就顯得十分重要。軟件行業(yè)要從哪些方面做好知識產(chǎn)權(quán)保護呢？

一、軟件知識產(chǎn)權(quán)保護之一：軟件版權(quán)保護

自上世紀60年代軟件產(chǎn)業(yè)興起開始，計算機軟件被侵權(quán)的現(xiàn)象就逐漸凸顯，在同一時期，德國學(xué)者首先提出了計算機軟件的法律保護問題。至此，關(guān)于計算機軟件的法律保護問題的討論，一直爭論不修。目前，對計算機軟件進行保護，國際上比較流行的做法是將其納入版權(quán)法，有些國家除版權(quán)法外，還兼采用專利法、商業(yè)秘密法對其進行綜合保護，另外，還有一些國家采取專門立法的方式進行保護。在理論上，還有學(xué)者認為應(yīng)單獨采用專利法進行保護。

由版權(quán)法保護計算機軟件是目前國際上主要采用的方式。目前世界上已有40多個國家和地區(qū)采用版權(quán)法保護計算機軟件。根據(jù)各國不同情況可以分為三種類型：一是對版權(quán)法進行修訂，以明確規(guī)定計算機程序是版權(quán)法的保護對象，如英國、法國、加拿大和我國臺灣地區(qū)；二是在版權(quán)法范圍內(nèi)，單獨頒布一項法規(guī)，實施對軟件版權(quán)的保護，如韓國、巴西；三是通過判例、命令等方式確認計算機程序受版權(quán)法保護，如阿根廷、泰國和土耳其等近20個國家。

美國版權(quán)局早在1964 年已接受計算機程序進行版權(quán)登記。當(dāng)時只進行登記并不對其版權(quán)進行保護，但版權(quán)局內(nèi)有人提出計算機程序具有足夠的獨創(chuàng)性，可享有版權(quán)。但那時美國并無版權(quán)法，甚至于1976 年10 月19 日頒布、1978 年1 月1 日生效的《版權(quán)法》對此也無規(guī)定。到1980 年12 月，美國修訂了《版權(quán)法》，正式把計算機程序列入版權(quán)法保護的范圍，從而結(jié)束了美國法院有關(guān)計算機程序是否屬于版權(quán)法客體的爭論。雖然美國《版權(quán)法》最終將計算機軟件定位其受保護客體，但在司法實踐上，計算機軟件作為一種實用性作品，僅僅受版權(quán)的保護，好像已不能維護其最本質(zhì)的部分。

日本現(xiàn)行《版權(quán)法》于1970 年5 月6 日頒布,1971 年1 月1 日生效,并于1978 年、1985 年進行了修訂。日本1975 年4 月21 日加入了《伯爾尼公約》，在1977 年10 月21 日加入了《世界版權(quán)公約》。日本原《版權(quán)法》保護的作品范圍只是一切具有獨創(chuàng)性的文學(xué)、戲劇、音樂和藝術(shù)作品,以及日本根據(jù)某一國際條約必須保護的作品，并沒單獨列出計算機軟件。到1985 年的修正案以后,對計算機軟件明確予以保護。

歐洲各國在立法上否定了軟件專利，在專利法中規(guī)定了不受保護的范圍，像1997 年的英國專利法第一條（2）款C 項、1980 年聯(lián)邦德國專利法第一條（2）款3 項，以及法國現(xiàn)行專利法都規(guī)定計算機軟件不在受保護范圍之內(nèi)。他們認為，軟件在性質(zhì)上只是抽象的算法,屬于科學(xué)原理，不符合專利法的保護條件。故而歐洲各國對計算機軟件的法律保護大都借助于版權(quán)法。

雖然許多國家采用版權(quán)法對軟件進行保護，但這種方法并不完善。一是版權(quán)法只保護作品的表現(xiàn)形式，而不保護思想本身，計算機軟件中的構(gòu)思技巧和技術(shù)方案恰是軟件作中最具有價值的部分。二是版權(quán)法并不禁止他人使用作品，而軟件的價值正是終于使用，這是由其功能性和技術(shù)性所決定的。計算機軟件最核心的部分得不到充分保護，因此，尋求計算機軟件其他保護方式越來越受到人們的重視。

二、軟件知識產(chǎn)權(quán)之二：軟件專利保護

對于軟件是否使用專利保護，爭議很大，目前國際上只有少數(shù)國家肯定了對軟件的專利權(quán)保護，并在具體適用中做了較為嚴格的規(guī)定。由于計算機軟件版權(quán)保護的局限性，隨著計算機應(yīng)用的普及和軟件對人類生產(chǎn)生活及經(jīng)營活動的影響，計算機軟件的專利權(quán)保護被重新提出并越來越受到重視?，F(xiàn)在，美國專利局、歐洲專利局和日本特許廳都已經(jīng)修改了專利審查指南，為涉及計算機軟件的專利申請的權(quán)利要求開發(fā)了綠燈。在我國，關(guān)于計算機軟件的專利保護在專利法和專利法實施細則中并沒有明確的規(guī)定，而是體現(xiàn)在國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《專利審查指南》之中。根據(jù)2001年國家知識產(chǎn)權(quán)局《專利審查指南》，凡是為了解決技術(shù)問題，利用技術(shù)手段，并可以獲得技術(shù)效果的涉及計算機程序的發(fā)明專利申請屬于客人給予專利保護的客體。因此，涉及計算機程序的用于工業(yè)過程控制或用于測量或測試過程控制的或用于外部數(shù)據(jù)處理的發(fā)明創(chuàng)造主題，以及涉及計算機內(nèi)部運行性能改善的發(fā)明創(chuàng)造主題屬于可給予專利保護的對象。

但軟件保護也有著其不足之處：一是對計算機軟件發(fā)明專利的審查周期長，而軟件的生命周期一般較短；二是各國專利法對專利的審查規(guī)定了嚴格的實質(zhì)要件、審查標準和流程，因此要獲得專利權(quán)較之獲得版權(quán)要困難得多；三是高昂的專利維持費，增加了軟件的保護成本。

基于軟件的版權(quán)和專利權(quán)保護都不能令人滿意，軟件權(quán)利人自然想到了用其他法律手段來滿足自己的合理要求，通過商業(yè)秘密保護就是其中之一。

三、軟件知識產(chǎn)權(quán)保護之三：商業(yè)秘密

雖然目前國際上對商業(yè)秘密一詞尚未作出統(tǒng)一定義，但很多國家的法律和國家公約明確規(guī)定了計算機軟件屬于商業(yè)秘密范疇。我國最高人民檢察院、國家科學(xué)技術(shù)委員會1994年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理科技活動中經(jīng)濟犯罪案件的意見》將技術(shù)秘密解釋為不為公眾所知悉，具有實用性、能為擁有者帶來經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢，并為擁有者采取保密措施的技術(shù)信息、計算機軟件和其他非專利技術(shù)成果。各國法律并未對運用商業(yè)秘密保護計算機軟件設(shè)置障礙，重要計算機軟件符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件即可作為商業(yè)秘密受到法律保護。

但該方法仍存在缺點：需要花費大量的成本和嚴密的措施防止泄密，而且不能阻止第三人通過自行開發(fā)、反向工程產(chǎn)生同樣功能的軟件。

除了以上幾種保護方法，計算機軟件作為一種特殊的知識商品，理應(yīng)獲得商標專用權(quán)的保護。而我國的軟件開發(fā)者大多忽視對這種保護方法。我們還可以通過反不正當(dāng)競爭保護、合同法保護、企業(yè)采取的自我保護措施，如加密防復(fù)制等各種方法形成保護。

由上可見，計算機軟件具有的獨特性，使得版權(quán)法、專利法、商業(yè)秘密等，其中任何一種都無法完善得給予軟件開發(fā)者保障。所以軟件開發(fā)商結(jié)合上述幾種方法，共同維護自身利益是當(dāng)前較為可行、安全的方式。

四、軟件知識產(chǎn)權(quán)保護對策

以上主要介紹了計算機軟件保護的發(fā)展，以及主要幾種方法。但目前我國的軟件企業(yè)在維護自身合法權(quán)益方面仍然與國外同類企業(yè)存在著較大的差距，在兩個方面問題上比較突出：一是保護軟件知識產(chǎn)權(quán)法制意識比較薄弱；二是知識產(chǎn)權(quán)歸屬關(guān)系不清。甚至還有一些企業(yè)尚未將保護軟件知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容納入企業(yè)管理制度之中。

調(diào)查顯示，2008年中國軟件產(chǎn)業(yè)銷售額達7572億元，市場規(guī)模巨大，然而和國際先進技術(shù)產(chǎn)品相比，我國軟件行業(yè)發(fā)展還處于較為落后狀態(tài)。要想提高軟件產(chǎn)品國際競爭力，需要加大投入研發(fā)核心軟件技術(shù)產(chǎn)品，同時還要利用相關(guān)法律為其軟件研發(fā)、生產(chǎn)保駕護航顯得尤為重要，軟件企業(yè)建立良好的知識產(chǎn)權(quán)保障制度是當(dāng)務(wù)之急。

1、增強軟件知識產(chǎn)權(quán)保護意識，深入了解國內(nèi)外有關(guān)軟件保護的法律法規(guī)

首先應(yīng)該加強自身保護意識，企業(yè)要清醒地意識到知識產(chǎn)權(quán)所能帶來得的相關(guān)權(quán)利與利益，同時明確私自使用和仿造他人產(chǎn)品將會承擔(dān)的法律責(zé)任和財產(chǎn)損失。世界各國各地區(qū)有關(guān)軟件保護的法律法規(guī)不盡相同，企業(yè)應(yīng)該結(jié)合自身實際情況，有的放矢的了解相關(guān)國家與地區(qū)的法規(guī)，積極主動的規(guī)避法律侵權(quán)風(fēng)險以及最大限度保障自身利益。有條件的軟件企業(yè)還可以聘請常年法律顧問，及時為軟件企業(yè)提供法律咨詢，幫助軟件企業(yè)應(yīng)對軟件法律糾紛。

2、對研發(fā)成功的新軟件及時依法登記

軟件企業(yè)一旦研發(fā)出具有新的功能的軟件，應(yīng)及時向國家軟件登記部門進行登記，從而使企業(yè)在激烈的市場競爭中占據(jù)優(yōu)勢地位，同時，向軟件登記部門登記后所獲得的證書，也能成為日后發(fā)生軟件侵權(quán)糾紛處理時的有效證據(jù)。

3、為軟件產(chǎn)品通過其外包裝注冊商標

軟件企業(yè)可以對新研發(fā)的軟件產(chǎn)品注冊商標，例如在軟件外包裝上或介質(zhì)上標識和申明該商標，以防止其他企業(yè)仿冒本企業(yè)的軟件產(chǎn)品。這樣也可以為自身軟件產(chǎn)品增加一道安全保障。

4、企業(yè)與員工簽訂保護軟件商業(yè)秘密協(xié)議

軟件企業(yè)須建立健全防范不正當(dāng)競爭的管理體制，并完善掌握企業(yè)軟件產(chǎn)品商業(yè)秘密的相關(guān)員工管理制度。在當(dāng)今社會，某些企業(yè)為了在商業(yè)競爭中取勝，往往采用非法手段盜竊、利誘收買、脅迫或以其他不正當(dāng)手段挖走競爭對手企業(yè)掌控軟件核心技術(shù)人才。對此，軟件企業(yè)應(yīng)通過員工管理和保密制度加以防范。

其一，可以利用勞動用工合同制防止掌握軟件關(guān)鍵技術(shù)員工以及在管理、營銷等重要崗位上的員工隨意“跳槽”而可能帶來的軟件商業(yè)秘密的泄密，軟件企業(yè)可依據(jù)《勞動法》的規(guī)定，在勞動合同中簽訂最低工作年限、競業(yè)限制、保密事項等法律條款來約束與防范員工隨意“跳槽”帶走企業(yè)商業(yè)秘密，并在本企業(yè)員工泄露本企業(yè)軟件等商業(yè)秘密時，便于企業(yè)依法追究其法律責(zé)任。另外，軟件企業(yè)應(yīng)制訂保護企業(yè)的商業(yè)秘密的嚴格規(guī)章制度，特別要注意與掌握軟件核心技術(shù)的員工簽訂專門的保密協(xié)議，采取周密的防止泄密的措施。針對侵犯商業(yè)秘密的各種復(fù)雜情況，軟件企業(yè)應(yīng)加強日常管理，如建立相應(yīng)的檔案管理制度、重大決策形成和軟件開發(fā)各個環(huán)節(jié)情況的記錄備案制度，對工作日志等文檔要嚴格管理，不得丟失，對已經(jīng)開發(fā)完成的軟件技術(shù)，由專人管理，及時封存?zhèn)浒浮?/p>

5、依靠軟件企業(yè)行業(yè)協(xié)會，應(yīng)對軟件商業(yè)運作中的各種糾紛

行業(yè)協(xié)會是市場經(jīng)濟的一部分，更是市場不可缺少的運作機制，行業(yè)協(xié)會可以在WTO規(guī)則下對本行業(yè)企業(yè)進行政府所不能的公開保護。比如，美國杏仁行銷全球，能夠取得今天的成績與加利福尼亞杏仁協(xié)會的努力是分不開的。 2003年，美國對中國紡織品設(shè)限，消息一經(jīng)傳出，中國棉花協(xié)會立即有所反應(yīng)，以行業(yè)協(xié)會的身份表示強烈反對。美國方面十分重視，立即派特使前來交涉，這是政府在WTO機制下所不能做的。再如，中國溫州產(chǎn)的打火機上世紀九十年代，暢銷整個歐洲，占據(jù)了歐洲百分之八十的市場份額，其后遭到歐盟的反傾銷調(diào)查，溫州打火機協(xié)會聯(lián)合相關(guān)打火機企業(yè)發(fā)揮群體優(yōu)勢和作用積極應(yīng)對，終于贏得歐盟反傾銷訴訟的勝利。

軟件企業(yè)應(yīng)積極加入地方軟件行業(yè)協(xié)會，在地方軟件行業(yè)協(xié)會的引導(dǎo)下，開展生產(chǎn)經(jīng)營活動，在國內(nèi)外軟件市場運作中一旦遇到了麻煩，可以尋求行業(yè)協(xié)會出面應(yīng)對法律糾紛，面對法律糾紛，避免單打獨斗。

6、依據(jù)軟件產(chǎn)品的特點，采取與硬件捆綁銷售模式

軟件企業(yè)根據(jù)軟件自身的特點，摸索適合軟件特點的營銷模式，例如軟件企業(yè)可以將自己研發(fā)的軟件與硬件生產(chǎn)商或經(jīng)銷商的硬件產(chǎn)品捆綁在一起進行廣告宣傳和捆綁銷售。既節(jié)約了廣告宣傳成本，又免去了增設(shè)營銷人員。

軟件企業(yè)也可以采取“先予后擒”的銷售方式獲利，比如在新開發(fā)的軟件剛開始投放市場時，價格可以定得低一點，以利于占領(lǐng)市場份額，一旦建立起牢固的市場基礎(chǔ)，就可以采取軟件的更新?lián)Q代或技術(shù)升級等方式獲利。微軟公司的Office在中國有了牢固的市場基礎(chǔ)后，制訂了較高的產(chǎn)品價格就是一例。

7、軟件企業(yè)的國內(nèi)外預(yù)警機制

軟件企業(yè)的應(yīng)急和預(yù)警機制，是指企業(yè)對突發(fā)的利爭端的快速反應(yīng)和對將要發(fā)生的軟件爭端的預(yù)告制度。軟件企業(yè)建立應(yīng)急和預(yù)警機制是制定軟件戰(zhàn)略的需要，是軟件產(chǎn)生、利用和保護的需要，也是提高市場競爭力的需要，同時也是企業(yè)應(yīng)對入世和經(jīng)濟全球化，特別是實施“走出去”戰(zhàn)略的需要。軟件企業(yè)建立軟件應(yīng)急和預(yù)警機制可以使企業(yè)在市場競爭中贏得主動，以應(yīng)對跨國公司和發(fā)達國家軟件企業(yè)在軟件技術(shù)領(lǐng)域里對我國企業(yè)的挑戰(zhàn)，維護我國企業(yè)的利益，避免軟件知識產(chǎn)權(quán)糾紛的發(fā)生，規(guī)避軟件侵權(quán)行為，保護好自主開發(fā)的軟件合法權(quán)益。企業(yè)軟件應(yīng)急和預(yù)警機制的主要內(nèi)容包括：

第一，了解競爭對手在做什么，從軟件相關(guān)數(shù)據(jù)庫中檢索競爭對手軟件技術(shù)發(fā)展信息，包括軟件登記情況、企業(yè)出版物、項目發(fā)布、招投標、廣告等。

第二，對自主研發(fā)的軟件知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生、利用和保護的措施，特別是對軟件自主知識產(chǎn)權(quán)權(quán)受到侵害時的反應(yīng)，通過實施防御與進攻策略，保護企業(yè)自身的權(quán)益。

第三，當(dāng)企業(yè)被控侵犯他人的軟件知識產(chǎn)權(quán)時，企業(yè)應(yīng)認真應(yīng)對，指派有經(jīng)驗的專業(yè)技術(shù)人員和法律人員制作是否侵權(quán)的技術(shù)判定報告，合理利用司法或者行政規(guī)則進行反訴或者利用交叉許可與原告商談合作意向，以及啟動快速反應(yīng)程序，充分利用外部資源。

第四，發(fā)布近期有可能被訴侵權(quán)的警示，在研究競爭對手的情況后，在競爭對手將要提出軟件侵權(quán)訴訟之前，向企業(yè)決策層提前發(fā)布警告，當(dāng)企業(yè)被起訴時，作為被告對策方案的制訂，或者進行反訴，作為原告對策方案的制訂，包括警告的時間，選擇行政還是司法途徑、請求處理或起訴的時間、訴前證據(jù)保全、邊境措施等。

8、跟蹤國內(nèi)外軟件發(fā)展趨勢實時調(diào)整研發(fā)計劃方案

軟件企業(yè)應(yīng)及時了解國內(nèi)外同行或競爭對手在軟件開發(fā)方面的實力、已經(jīng)開發(fā)的軟件產(chǎn)品功能、作用、銷售情況、市場所占份額、軟件研發(fā)的新動向等，及時調(diào)整經(jīng)營方向和研發(fā)計劃。比如得知研發(fā)實力很強的同行對手已經(jīng)領(lǐng)先開發(fā)某一應(yīng)用軟件，而自身的實力難以與其爭奪市場，那么還是及早改弦易轍，另辟蹊徑，比如國外一些大軟件廠商憑借其雄厚的財力和豐富的人力資源占據(jù)了某些高端軟件市場，國內(nèi)一些開發(fā)實力較弱的軟件企業(yè)可以采取靈活機動的經(jīng)營策略，搶占某些軟件的低端市場。

來源：上海行業(yè)情報服務(wù)網(wǎng)

作者：葉青上海市浦東科技信息中心

編輯：IPRdaily趙珍

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