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新《廣告法》自2015年9月1日施行以來，針對廣告不得使用“國家級”“最高級”“最佳”等用語這一禁止性規(guī)定的理解和適用，出現(xiàn)了一些分歧，在業(yè)界和學(xué)界均引起了不少爭論。新法頒布以來，小編為讀者奉上了《新廣告法語境下絕對化用語的執(zhí)法路徑》《絕對化用語并非絕對不能使用》《被誤讀的絕對化用語禁用條款》《準(zhǔn)確理解法律條文 精準(zhǔn)查處違法行為——談適用《廣告法》對絕對化用語廣告案件的查處》等文章，圍繞絕對化用語的法律適用，不同的作者從不同層面談了各自的理解。今日小編再給大家推薦一篇文章，作者劉雙舟是中國廣告協(xié)會法律咨詢委員會主任，撰寫過大量關(guān)于新《廣告法》的理論文章，本文由他結(jié)合最近發(fā)生的一些新案例與出現(xiàn)的一些新情況撰寫而成，供廣大讀者參考借鑒。
◎絕對化用語禁令的立法目的
對于《廣告法》中的“國家級”“最高級”“最佳”等用語，學(xué)界有三種不同的稱謂：一是“最高級用語”，二是“極限用語”，三是“絕對化用語”。那么，哪一種稱謂更加“規(guī)范”呢？1997年8月8日《國家工商行政管理局關(guān)于“極品”兩字在廣告語中是否屬于“最高級”“最佳”等用語問題的答復(fù)》（工商廣字〔1997﹞第207號）中的表述是“廣告不得使用國家級、最高級、最佳等絕對化用語。‘極品’兩字，是與上述用語含義相同的表示，屬于絕對化用語”。1997年9月16日《國家工商行政管理局關(guān)于立即停止發(fā)布含有“第一品牌”等內(nèi)容廣告的通知》（工商廣字〔1997﹞第225號）中的表述為：“‘第一品牌’等廣告語，是與‘最佳’含義相同的絕對化用語。無論其稱號以何種形式、程序產(chǎn)生，均不得在廣告中使用?！?/p>
由此可見，“絕對化用語”這一稱謂是得到普遍認(rèn)可的。
我國最早的規(guī)范廣告活動的法律文件是國務(wù)院1987年頒布實(shí)施的《廣告管理?xiàng)l例》（國發(fā)〔1987﹞94號）。該法律文件中并無禁止絕對化用語的規(guī)定。1995年施行的《廣告法》第七條首次出現(xiàn)禁止絕對化用語的規(guī)定，即廣告“不得使用國家級、最高級、最佳等用語?！敝劣凇稄V告法》為什么要禁止絕對化用語，其立法目的何在？官方文件已無從查清。1995年中國方正出版社出版的、由原全國人大常委會法制工作委員會副主任卞耀武主編的《中華人民共和國廣告法釋義及相關(guān)法律法規(guī)》第33頁的解釋是：“廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、明白，不得誤導(dǎo)消費(fèi)者。使用最高級形容詞，是不實(shí)、含混廣告的一個具體體現(xiàn)。因此，本法禁止在廣告中使用國家級、最高級、最佳等用語。”
修訂后的《廣告法》保留了這一禁止性規(guī)定。新法自2015年9月1日施行以來，雖然有關(guān)絕對化用語的爭議比較多，但尚未有官方機(jī)構(gòu)對該規(guī)定的立法目的作出解釋，僅有一些學(xué)者或參與立法、執(zhí)法的人士，在其出版的有關(guān)《廣告法》的釋義或解讀中，作出了一些學(xué)理性的解釋。這些著作按照出版時間先后共有四本：中國工商出版社2015年5月出版的，由筆者編著的《中華人民共和國廣告法釋義》；中國法制出版社2015年7月出版的，由全國人大常委會法制工作委員會經(jīng)濟(jì)室副主任王清主編的《中華人民共和國廣告法解讀》；中國民主法制出版社2015年8月出版的，由全國人大常委會法工委經(jīng)濟(jì)法室主任王超英、國家工商總局法規(guī)司司長姜天波主編的《中華人民共和廣告法釋義》；中國法制出版社2016年3月出版的，由國家工商總局廣告監(jiān)督管理司編著的《中華人民共和國廣告法釋義》。這些學(xué)理性解釋都不具有法律效力，但對于理解法律的規(guī)定具有一定的參考價值。
通俗地講，所謂絕對化用語，是指不符合客觀條件或不受時空限制，形容事物達(dá)到某種極致狀態(tài)的夸張性語言。從上述解釋來看，我國《廣告法》禁止絕對化用語的考慮主要有三個：一是絕對化用語違背了事物發(fā)展的客觀規(guī)律，二是絕對化用語容易給消費(fèi)者造成誤導(dǎo)，三是絕對化用語可能導(dǎo)致不正當(dāng)競爭。
新《廣告法》有關(guān)絕對化用語的規(guī)定，除了法律責(zé)任外，其他內(nèi)容與原《廣告法》的規(guī)定并無差異，但施行后卻在業(yè)界引起較大爭議，以至于成為媒體熱點(diǎn)和執(zhí)法難點(diǎn)，這可能超出了立法者的預(yù)見，但仔細(xì)分析，也不難理解。禁止絕對化用語與商業(yè)廣告本身的目的是相矛盾的。商業(yè)廣告的目的在于推銷自己的商品和服務(wù)，因此，廣告就是要說自己比別人好，自己最好，這是廣告的本性決定的。
另外，《廣告法》對絕對化用語只能做原則性規(guī)定，即“不得使用最高級、國家級、最佳等用語”，但廣告實(shí)踐中，表達(dá)“最高級”“國家級”“最佳”含義的同義詞是無窮無盡的，而且不同語境下，人們的理解又千差萬別。因此，絕對化用語成為執(zhí)法熱點(diǎn)和難點(diǎn)是非常正常的。
新《廣告法》公布后，網(wǎng)上流傳著各種“極限詞”名單，一時間商家人人自危，某電子商務(wù)網(wǎng)站甚至將“最高人民法院”出版的圖書介紹中的“最”字屏蔽……媒體熱炒上述名單雖說吸引了民眾對新《廣告法》的關(guān)注熱情，但也導(dǎo)致不少誤解。其實(shí)舊《廣告法》第七條第二款第（三）項(xiàng)早就明確禁止使用絕對化用語，“極限詞”的稱呼并不規(guī)范，且名單中所列舉的禁用詞并不準(zhǔn)確。
◎如何理解和判斷絕對化用語
對《廣告法》中有關(guān)禁止絕對化用語的規(guī)定，不能機(jī)械地從字面上來理解，應(yīng)當(dāng)依據(jù)廣告內(nèi)容、具體語境綜合判斷是否屬于絕對化用語，在實(shí)踐中可以考慮從以下幾個方面來綜合判斷。
（一）內(nèi)容指向的相關(guān)性
只有廣告語明確指向經(jīng)營者所推銷的商品或者所提供的服務(wù)時，才屬于禁止性絕對化用語。
1997年8月8日工商廣字〔1997﹞第207號答復(fù)認(rèn)定“極品”兩字，屬于絕對化用語。在一個案例中，燕某在河南南陽祿康源百貨有限公司購買了8瓶“東方樹葉”茉莉花茶原味茶飲料，貨款共計(jì)28元。該產(chǎn)品由農(nóng)夫山泉公司生產(chǎn)并標(biāo)注“上品飲茶，極品飲花”作為廣告宣傳用語。燕某飲用后，認(rèn)為該產(chǎn)品包裝使用了法律禁止的絕對化用語，向法院提起訴訟，要求商家賠禮道歉、退還貨款28元、賠償28元。法院判決原告敗訴，理由是：茶飲料外包裝上標(biāo)注的“上品飲茶，極品飲花”不是對產(chǎn)品質(zhì)量或飲用效果的具體描述，而是對傳統(tǒng)茶文化理解的闡釋，表達(dá)了人類對美好健康生活的追求。“茶”和“花”非特指某種茶或花，而是對各類茶飲料和花卉的統(tǒng)稱，因此不屬于法律所禁止的絕對化用語，農(nóng)夫山泉公司在產(chǎn)品包裝上標(biāo)注“上品飲茶，極品飲花”不構(gòu)成虛假宣傳。
在另外一個案例中，劉某在一超市購買了某品牌凍榴蓮肉，包裝盒上標(biāo)明“該品牌榴蓮是馬來西亞榴蓮中的極品”字樣。劉某認(rèn)為該宣傳用語明顯違反《廣告法》，屬于欺詐消費(fèi)者的行為，要求判令超市退還貨款6102元并給予3倍賠償金。法院認(rèn)為，在包裝物上直接或間接地介紹自己所推銷的商品，屬于廣告，而廣告不得使用“國家級”“最高級”“最佳”等用語，涉案產(chǎn)品包裝上使用了“該品牌榴蓮更是馬來西亞榴蓮中的極品”宣傳，與《廣告法》禁止使用的介紹用語含義相同，屬于絕對化用語。
（二）時態(tài)上的現(xiàn)在性
絕對化語用必須是對一種已經(jīng)存在的客觀狀況的表述，如果是對將來的目標(biāo)的表達(dá)，通常不在禁止范圍。如“海信電視，中國第一”的廣告語就是對現(xiàn)有能力的表述，意思是現(xiàn)在市場占有率已經(jīng)達(dá)到的這樣的水平。而“力爭沖出亞洲，引領(lǐng)世界潮流”這樣的廣告語則是對未來目標(biāo)的表示，不屬于禁止的絕對化用語。
（三）時空上的虛無性
絕對化用語常常采用虛化時空條件的手法，違背事物動態(tài)發(fā)展變化的客觀規(guī)律，故意造成誤解。比如“全國銷量第一”“市場占有率第一”等。“第一”也許是事實(shí)，但是由于虛化了“時空條件”，變成了“永遠(yuǎn)是第一”的絕對化狀態(tài)，應(yīng)當(dāng)予以禁止。但是用于同一品牌或同一企業(yè)內(nèi)部的產(chǎn)品的描述，如“本小區(qū)最大戶型”“本款最小尺碼”“本企業(yè)年度最新產(chǎn)品”等，這樣的廣告語因?yàn)闀r空條件明確且客觀真實(shí)，則不屬于禁止的絕對化用語。
（四）表達(dá)上的非愿望性
絕對化用語通常是對一種事實(shí)狀態(tài)的表述，而不是對一種主觀愿望的表述。比如“質(zhì)量好到違反《廣告法》”“最新技術(shù)”“最先進(jìn)加工工藝”“100%安全”等，都是描述一種事實(shí)。表達(dá)經(jīng)營理念或目標(biāo)追求等主觀愿望則不屬于禁止的絕對化用語，如“顧客第一”“誠信至上”等。
（五）詞性上的形容性
絕對化用于通常在作為形容詞使用時才屬于禁止范疇。倘若作為序數(shù)詞用語，如首發(fā)、首映、首播、首家、首款、最早成立等，或者作為數(shù)量詞如獨(dú)家代理、唯一授權(quán)等，如有事實(shí)依據(jù)且能完整表示清楚，不致對消費(fèi)者構(gòu)成誤導(dǎo)的，應(yīng)當(dāng)允許使用。還有作為固定用語中的一部分當(dāng)然可以用，如最高法院、超級聯(lián)賽等。
（六）損害后果的可能性
《廣告法》對絕對化用語采取的是完全禁止的態(tài)度，即只要是絕對化用語，無論其是否存在“誤導(dǎo)”或“不正當(dāng)競爭”，都應(yīng)予以禁止。這便涉及一個問題，即依法取得的國家級、最高級、最佳用語能否使用？在《廣告法》修改過程中，國務(wù)院法制辦公布的征求意見稿的表述是“不得使用國家級、最高級、最佳等用語，但是依法取得的除外”。全國人大常委會“一審稿”中的表述是“不得使用‘國家級’、‘最高級’、‘最佳’等用語，但是依法取得的除外”。全國人大常委會“二審稿”中就沒有出現(xiàn)“但是依法取得的除外”這樣的表述了，僅僅出現(xiàn)“不得使用‘國家級’、‘最高級’、‘最佳’等用語”。因此，在判斷絕對化用語時，是否存在“誤導(dǎo)”或“不正當(dāng)競爭”這樣的損害結(jié)果，不是必須要考慮的，即便考慮也只要看有無“誤導(dǎo)”或“不正當(dāng)競爭”的可能性即可。
◎絕對化用語的法律適用問題
關(guān)于絕對化用語的法律適用，首先要明確兩個法律原則：對商家而言，凡法律不禁止的，都是允許的；對執(zhí)法者而言，凡無法律授權(quán)的，都是禁止的。
根據(jù)這兩個原則，執(zhí)法中不宜隨意擴(kuò)大絕對化用語的適用范圍，除《廣告法》列舉的“國家級”“最高級”“最佳”用語以及國家工商總局曾明確答復(fù)的絕對化用語外，其他用語要謹(jǐn)慎認(rèn)定。
其次，要注意“等內(nèi)等外”的問題。對于明顯的“最高級”“國家級”“最佳”用語，執(zhí)法中要明確禁止。比如“杭州最好吃的糖炒栗子”“本店栗子選用中國最好最優(yōu)的××栗子為原料”、“杭州最優(yōu)秀炒貨店”等（編者注：杭州市市場監(jiān)管局日前公布處罰決定，對使用上述廣告語的炒貨店作出罰款20萬元的處罰）。關(guān)于《廣告法》中“不得使用‘國家級’、‘最高級’、‘最佳’等用語”中的“等”的理解，涉及《廣告法》的解釋權(quán)問題。對于如何理解最高級、國家級、最佳的含義，應(yīng)由立法機(jī)關(guān)即全國人大常委會解釋；對于行政執(zhí)法中如何認(rèn)定最高級、國家級、最佳，應(yīng)由國家工商總局解釋。除國家工商總局明確認(rèn)定過的絕對化用語外，其他疑似的絕對化用語均屬“等外”。筆者認(rèn)為執(zhí)法者無權(quán)自行作擴(kuò)大解釋。
第三，關(guān)于“等外”的疑似用語的處理。禁止絕對化用語的主要立法目的在于維護(hù)和落實(shí)“廣告真實(shí)性原則”，因此，執(zhí)行機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)適用《廣告法》中與“真實(shí)性原則”有關(guān)的其他條款具體處理。比如，《廣告法》第四條、第五條、第八條、第十一條、第十二條、第二十八條等。如果這些規(guī)定不適用，則應(yīng)當(dāng)向國家工商總局請示答復(fù)。
最后，國家工商總局曾經(jīng)認(rèn)定過的絕對化用語還有“頂級”“極品”“第一品牌”，但是認(rèn)定的規(guī)范性文件前不久被撤銷，那么“頂級”“極品”“第一品牌”是否仍屬于絕對化用語呢？筆者認(rèn)為，這些用語仍然屬于絕對化用語，應(yīng)當(dāng)被禁止。因?yàn)?a href='http://m.jupyterflow.com/search_guojia.html' target='_blank'>國家工商總局的答復(fù)具有法律解釋性質(zhì)，“頂級”“極品”“第一品牌”的含義本身屬于絕對化用語，總局才答復(fù)予以認(rèn)可，而不是因?yàn)橛写饛?fù)后它們才成為絕對化用語。另外，之所以撤銷相關(guān)規(guī)范性文件，是因?yàn)樾隆稄V告法》已經(jīng)吸收了這些答復(fù)，沒必要在新法施行后繼續(xù)保留這些文件。
來源：中國工商報(bào)
作者：劉雙舟 中國廣告協(xié)會法律咨詢委員會主任
編輯：IPRdaily王夢婷
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