【借鑒】日本應(yīng)對“337調(diào)查”的策略及啟示

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日本由“337調(diào)查”的被申請人到申請人、從受害者到受益者歷時40年，其間經(jīng)歷了被動抵抗、積極應(yīng)對、主動出擊三個階段。日本應(yīng)對“337調(diào)查”的主要舉措體現(xiàn)在國家和企業(yè)兩個層面。在國家層面，實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，重視知識產(chǎn)權(quán)法律條例與國際接軌，探索實施“日本版337調(diào)查”，并扶持中小企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)建設(shè)。在企業(yè)層面，申請外圍專利，建立專利組合，在美國構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)網(wǎng)，推廣制作知識產(chǎn)權(quán)研究筆記本。這些經(jīng)驗啟示我國，要加快完善知識產(chǎn)權(quán)法律體系，制定“中國式的337 條款”，申請外圍技術(shù)專利，巧用知識產(chǎn)權(quán)筆記本，積極、理性地應(yīng)訴，還要調(diào)整行業(yè)協(xié)會的定位。

自2002 年以來，我國一直成為美國“337調(diào)查”的最大目標(biāo)國和受害國，在已判決的案件中，我國企業(yè)的敗訴率高達(dá)60%，遠(yuǎn)高于世界平均值26%。當(dāng)前我國所遭遇的“337調(diào)查”情況與20世紀(jì)70、80年代的日本極為相似。1972年～1989年，美國共對全球發(fā)起“337調(diào)查”311起，其中涉及日本的最多，為78起。而如今，日本則由“337調(diào)查”的被申請人變?yōu)樯暾埲?，實現(xiàn)了由“獵物”到“獵人”的角色轉(zhuǎn)變，同為東亞國家，日本的經(jīng)驗值得我國借鑒。

一、日本應(yīng)對“337調(diào)查”的三個階段

所謂“337調(diào)查”，源于美國《1930年關(guān)稅法》第337節(jié)，是指對不公平競爭尤其是侵犯專利、商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)的進(jìn)口產(chǎn)品發(fā)起的調(diào)查。如果美國國際貿(mào)易委員會（ITC）判定企業(yè)違反了“337條款”，將簽發(fā)排除令，指示美國海關(guān)禁止該批產(chǎn)品的進(jìn)口，甚至?xí)?dǎo)致整個行業(yè)的相關(guān)產(chǎn)品都無法進(jìn)入美國市場。“337調(diào)查”是美國通過特別立法措施設(shè)置的典型知識產(chǎn)權(quán)壁壘，其實質(zhì)是在國際貿(mào)易中對本國市場所采取的單方行政救濟(jì)措施。

日本遭遇的“337調(diào)查”經(jīng)歷了兩個高峰期：第一個高峰期從1977年至1983年，在總共150起“337調(diào)查”中有1/4涉及至少一家日本公司。第二個高峰期出現(xiàn)在2009年前后。從“337調(diào)查”的被申請人到申請人，從最初受害者到如今的受益者，日本用40年的時間實現(xiàn)了角色的轉(zhuǎn)變。回顧整個歷程，可將其分為三個階段：被動抵抗、積極應(yīng)對、主動出擊。

被動抵抗階段（1972年～1984年）。20世紀(jì)70年代，日本經(jīng)濟(jì)繁榮發(fā)展，新興日本公司迅速擴(kuò)張至美國，質(zhì)優(yōu)價廉的日本產(chǎn)品嚴(yán)重沖擊著美國的本土企業(yè)，為遏制其成長，美國將“337調(diào)查”的矛頭指向日本。而幾乎沒有專利或?qū)＠M合脆弱的新興日本公司，也給美國公司以可乘之機(jī)。受文化因素影響，日本人更傾向于妥協(xié)而非對抗，對抗性的訴訟系統(tǒng)尤為脆弱。面對美國本土企業(yè)氣勢洶洶的訴訟，日本企業(yè)往往置之不理，因缺席導(dǎo)致的快速裁決使得大量日本產(chǎn)品退出美國市場，這種“不戰(zhàn)而屈人之兵”鼓舞部分美國公司將“337調(diào)查”作為商業(yè)競爭的工具。據(jù)統(tǒng)計，在1974 年到 1984 年間，日本企業(yè)被美國 ITC 提起訴訟共 59 件，只有12場取得勝利?！? 〕日本著名的公司如日立、東芝、索尼等都曾成為美國“337調(diào)查”的主要目標(biāo)。

積極應(yīng)對階段（1985年～1997年）。隨著經(jīng)濟(jì)和科技實力的逐步增強(qiáng)，日本反思單純引進(jìn)國外先進(jìn)技術(shù)并模仿的弊端，增加基礎(chǔ)研究投入，實施專利戰(zhàn)略，不斷探索適應(yīng)高附加值的“知識創(chuàng)造”的新發(fā)展模式。20世紀(jì)90年代以后，大量的日本公司開始在美國申請專利和注冊商標(biāo)，日本的專利申請量占到在美申請總數(shù)的近40%。擁有專利等知識產(chǎn)權(quán)，日本企業(yè)應(yīng)對“337調(diào)查”的態(tài)度愈加積極。1990年美國摩托羅拉公司曾起訴日立公司專利侵權(quán)，日立公司積極反訴和抗?fàn)帲詈蠓ㄔ号袥Q兩家公司互相侵權(quán)，隨后雙方達(dá)成和解和交叉許可，互不支付賠償。正是日本企業(yè)的積極應(yīng)對和有效反擊使得針對日本的“337調(diào)查”逐漸減少。

主動出擊階段（1998年至今）。經(jīng)歷長期的技術(shù)積累之后，日本企業(yè)在某些技術(shù)上逐步可與美國本土企業(yè)相抗衡，便開始利用“337調(diào)查”主動攻擊其他國家甚至美國的企業(yè)。1998年富士膠片、三菱化工等五家日本企業(yè)相繼向ITC提起五起337訴訟案。據(jù)統(tǒng)計，從2001年至2011年3月份，日本公司參與的“337調(diào)查”總數(shù)為75件，其中作為申請人發(fā)起的調(diào)查數(shù)為25起，占到總數(shù)的1/3。2012年9月18日，ITC應(yīng)日本日立金屬株式會社（簡稱“日立金屬”）及其美國子公司要求，對中國、美國、德國和奧地利等29家企業(yè)生產(chǎn)的燒結(jié)稀土磁體產(chǎn)品發(fā)起“337調(diào)查”，以確定它們是否存在專利侵權(quán)行為。隨著經(jīng)驗和教訓(xùn)的積累，日本公司已經(jīng)變得異常強(qiáng)大，一改自1977年～1983年所扮演的防守角色，轉(zhuǎn)變?yōu)閺?qiáng)大的知識產(chǎn)權(quán)玩家。

二、日本應(yīng)對“337調(diào)查”的主要舉措

日本應(yīng)對“337調(diào)查”的主要舉措體現(xiàn)在國家和企業(yè)兩個層面。

（一）國家層面

1.實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略。日本是成功運用知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的典型國家，也是世界上已制定國家知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展戰(zhàn)略計劃的少數(shù)國家之一。2002年日本提出了“信息創(chuàng)新時代，知識產(chǎn)權(quán)立國”的方針，日本內(nèi)閣成立了“知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略本部”，由首相任本部長，并設(shè)立了“知識產(chǎn)權(quán)推進(jìn)事務(wù)局”，每年發(fā)布一次“知識產(chǎn)權(quán)推進(jìn)計劃”，對國家主管部門、教學(xué)科研單位、各類企業(yè)的相關(guān)任務(wù)與目標(biāo)都作出規(guī)定。2010年日本完成了知識產(chǎn)權(quán)推進(jìn)計劃，其中包括對中小企業(yè)和風(fēng)險企業(yè)實行專利費用減免制，并且逐步簡化高校和研究人員的專利申請程序。

2.重視知識產(chǎn)權(quán)法律條例與國際接軌。日本一直高度重視知識產(chǎn)權(quán)法律的時效性，及時的抓住新動態(tài)不斷更新，其朝著有利于訴訟的方向改進(jìn)。2002年日本制定了《知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略大綱》和《知識產(chǎn)權(quán)基本法》，提出從創(chuàng)造、活用、保護(hù)三個戰(zhàn)略以及人才基礎(chǔ)和實施體制等方面搶占市場競爭制高點。2005年，日本成立了“知識產(chǎn)權(quán)高等法院”，〔2 〕韓國、新加坡以及我國臺灣地區(qū)競相效仿，這種知識產(chǎn)權(quán)司法架構(gòu)成為國際上一個明顯的發(fā)展趨向。此外，日本還注意吸收西歐國家的經(jīng)驗，重視與國際條約的一致性，逐步與國際接軌，有效減輕了自身在知識產(chǎn)權(quán)方面的國際壓力。　　

3.探索實施“日本版337調(diào)查”。2003年日本海關(guān)修改并實施了《關(guān)稅定率法》，規(guī)定遭受知識產(chǎn)權(quán)侵害的日本企業(yè)有權(quán)向日本海關(guān)提出禁止進(jìn)口侵權(quán)商品的申請。日本海關(guān)依據(jù)受害企業(yè)的申請辦理相關(guān)手續(xù)并啟動調(diào)查程序。在做出調(diào)查結(jié)論前的70天內(nèi)，日本海關(guān)可對侵權(quán)商品采取停止進(jìn)口措施?！? 〕該措施類似于美國的“337調(diào)查”，有力地支持了日本企業(yè)利用國內(nèi)法阻止海外侵權(quán)商品流入日本市場，對外國企業(yè)起到一種強(qiáng)有力的威懾作用。

4.扶持中小企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)建設(shè)。為鼓勵中小企業(yè)申請專利，日本政府為其提供專利補(bǔ)貼，彌補(bǔ)其資金短缺問題，還設(shè)立專利特許廳，對缺乏知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)負(fù)責(zé)人的中小企業(yè)提供專業(yè)支援，指派專家到國內(nèi)各地的知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)機(jī)構(gòu)做好咨詢工作，及時指導(dǎo)并幫助中小企業(yè)解決實際問題，把知識產(chǎn)權(quán)的重視普及到整個產(chǎn)品研發(fā)銷售的過程中。

（二）企業(yè)層面

1.申請外圍專利，建立專利組合。日本深知核心專利的重要性，非常注重研發(fā)和申請策略，針對國外原創(chuàng)技術(shù)專利，迅速申請外圍技術(shù)專利來增加知識產(chǎn)權(quán)儲備。例如，當(dāng)歐美國家在日本特許廳申請了一種新型自行車的技術(shù)方案，日本企業(yè)就迅速申請自行車腳踏板、車把手等眾多外圍小專利。當(dāng)國外廠商實施有市場競爭力的新型自行車設(shè)計方案時，就躲不開這些外圍專利，只好與日本公司簽訂專利使用的交叉許可協(xié)議，即外國公司無償使用日本公司擁有的外圍小專利，日本公司也得以無償或者低價利用外國公司擁有的涉及新型自行車關(guān)鍵技術(shù)的專利。

2.在美國構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)網(wǎng)。20世紀(jì)70、80年代的慘痛教訓(xùn)使得日本加大專利申請力度，努力在美國構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)網(wǎng)。2009年USPTO共授予167349項實用專利，其中日本實體獲得35501項實用專利，占21.2%，位居第二。更令人震驚的是，日本公司每年在獲得美國專利的數(shù)量方面始終名列全球組織中的前十位。例如，2009年在前十位組織中日本占了一半：佳能（第四位）、松下（第五位）、東芝（第六位）、索尼（第七位）和精工愛普生（第九位）。正是通過在美國構(gòu)筑自己的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)屏障，使得日本不再容易成為訴訟目標(biāo)，在根本上擺脫了被動局面，并最終在知識產(chǎn)權(quán)的交鋒中占據(jù)了主動。

3.推廣制作知識產(chǎn)權(quán)研究筆記本。知識產(chǎn)權(quán)研究筆記本即研究日志，主要用來證明發(fā)明日期和技術(shù)內(nèi)容。因為美國專利采取發(fā)明在先原則，一旦有合理合法的證據(jù)可以證明較早專利的發(fā)明時間，就可以判定其他專利無效。所以，為了給本國的專利發(fā)明提供可循證據(jù)，日本企業(yè)不斷推廣使用此項工具，并將其發(fā)展成為自身的強(qiáng)項和財富。東芝企業(yè)的成功就是明證，它嚴(yán)格按照“研究筆記本”的要求，詳細(xì)記錄了每一項自主研發(fā)技術(shù)的資料，并取得了法律公證，這使得它在應(yīng)對美國知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易摩擦的訴訟中占據(jù)了有利地位。

此外，日本的行業(yè)協(xié)會規(guī)模重大，擁有完善的結(jié)構(gòu)和法律，可以作為非政府組織對企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)，也可以通過民間渠道和美國行業(yè)協(xié)會進(jìn)行溝通，以維護(hù)企業(yè)利益。而且行業(yè)協(xié)會普及面廣，近90%的企業(yè)都加入其中，借助協(xié)會信息平臺，企業(yè)可以了解國內(nèi)外動態(tài)，做好摩擦和訴訟的應(yīng)對工作。

三、我國可以借鑒的幾個方面

（一）完善知識產(chǎn)權(quán)法律體系。國家應(yīng)根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展變化以及國際條約及雙邊、多邊政府間協(xié)議，及時制定、修改、調(diào)整有關(guān)法律，注重時效性，一改我國法律修訂滯后的弊端。同時可仿照日本成立知識產(chǎn)權(quán)高等法院，在知識產(chǎn)權(quán)司法架構(gòu)上，逐步與國際接軌。此外，加大對“337調(diào)查”中我國企業(yè)勝訴案件的宣傳力度也異常必要，特別是近年來，浙江通領(lǐng)科技、江蘇鹽城捷康、深圳記憶科技、廣東生益科技、浙江臨海永磁電機(jī)等中國企業(yè)勝訴的案件日益增多，通過宣傳，既可增強(qiáng)我國企業(yè)應(yīng)訴的決心和信心，還可扭轉(zhuǎn)我國企業(yè) “一訴便倒”的國際形象。

（二）制定“中國式的337 條款”。在疲于應(yīng)付美國“337調(diào)查”時，日本“以其人之道還治其人之身”，由政府出面設(shè)立了類似美國 ITC 的對應(yīng)機(jī)構(gòu)，建立了“日本式的337調(diào)查”機(jī)制，為日本本土企業(yè)撐開了保護(hù)大傘。我國可據(jù)此深入研究美國“337調(diào)查”的立法基礎(chǔ)，根據(jù)國際規(guī)則并結(jié)合國情，盡快建立“中國式337條款”。這種制衡機(jī)制，不僅可以維護(hù)我國企業(yè)的正當(dāng)利益，還可威懾其他競爭對手，使其對華發(fā)起“337調(diào)查”時趨于謹(jǐn)慎、合理，有效降低惡意訴訟的發(fā)生。

（三）申請外圍技術(shù)專利，巧用知識產(chǎn)權(quán)筆記本。我國當(dāng)前的核心專利不多，技術(shù)依然落后，可借鑒日本公司的專利戰(zhàn)略，通過技術(shù)引進(jìn)掌握國外的先進(jìn)技術(shù)，再據(jù)此主動進(jìn)行應(yīng)用性的開發(fā)研究，構(gòu)筑外圍專利網(wǎng)，突破歐美企業(yè)的技術(shù)壟斷，變被動為主動。在解決專利糾紛時，外圍專利還可作為和解談判的籌碼，維護(hù)我國企業(yè)的利益。對于自身發(fā)明的技術(shù)和專利，可仿效日本，巧用知識產(chǎn)權(quán)筆記本，詳細(xì)記錄技術(shù)發(fā)明的過程，并用法律加以公證，一旦未來牽涉到知識產(chǎn)權(quán)糾紛，便可以此來增加勝訴的砝碼。

（四）權(quán)衡利弊，積極、理性地應(yīng)訴。20世紀(jì)70、80年代，美國企業(yè)指控日本公司侵犯專利等知識產(chǎn)權(quán)的訴訟最多，對此，日本企業(yè)普遍持回避姿態(tài)，非常容易以一定的代價與對方達(dá)成和解，從而使美國公司更加得肆無忌憚。所以我們必須吸取日本的教訓(xùn)，擺脫一味妥協(xié)退讓的姿態(tài)，據(jù)理力爭，積極應(yīng)對。面對訴訟，要綜合權(quán)衡侵權(quán)可能性、訴訟費用以及應(yīng)訴準(zhǔn)備能力，靈活選擇解決方式，避免“贏了官司輸了市場”。

（五）調(diào)整行業(yè)協(xié)會的定位。“337調(diào)查”處罰并非針對單一企業(yè)，而是該企業(yè)所在的整個行業(yè)，甚至還會涉及到其他行業(yè)，故行業(yè)協(xié)會功能的有效發(fā)揮對解決“337調(diào)查”至關(guān)重要。我國的行業(yè)協(xié)會大都由原來的行業(yè)主管部門轉(zhuǎn)變而來，行政色彩濃烈，民間色彩淡薄，許多中小企業(yè)尚未加入，嚴(yán)重阻礙了其協(xié)調(diào)功能的發(fā)揮。調(diào)整行業(yè)協(xié)會的定位和職能迫在眉睫，我國必須實行以企業(yè)為主體的行會機(jī)制，鼓勵更多的中小企業(yè)加入，擴(kuò)大行業(yè)協(xié)會的影響力和號召力，以便其有效組織和指導(dǎo)遭受“337調(diào)查”的國內(nèi)企業(yè)，有理、有節(jié)地指控或策略地撤訴，并盡可能提供人力、財力和技術(shù)上的支持。