商標侵權(quán)“混淆”類型解析

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作者：張季-湖南思博達律師事務(wù)所

來源：IPR daily

作者通過分析相關(guān)的案例，試圖對商標侵權(quán)案件中的混淆類型作出一個梳理。

我國《商標法》第五十七條第二項規(guī)定，“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導(dǎo)致混淆的”屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。此條規(guī)定看似簡單易懂，但結(jié)尾處“容易導(dǎo)致混淆的”中的“混淆”兩字卻暗藏玄機。不僅混淆一詞本身就充滿了不確定性，而且在司法實踐中還出現(xiàn)了“反向混淆”、“初始興趣混淆”等晦澀概念，讓人對商標侵權(quán)案件中的“混淆”更加難以理解和把握。筆者通過分析相關(guān)案例，試圖對商標侵權(quán)案件中的混淆類型作出一個梳理。

理論和實務(wù)中一般根據(jù)消費者在購買商品或接受服務(wù)時所需經(jīng)歷的過程，將每個過程中因識別商標所導(dǎo)致的商標混淆分為“售前混淆”、“售中混淆”和“售后混淆”三類。筆者將根據(jù)這一分類，對各個商標混淆類型逐一通過案例予以初步解析。

一、售前混淆

售前混淆，又稱“初始關(guān)注混淆”或“初始興趣混淆”，是指侵權(quán)商標的使用導(dǎo)致指消費者在決定購買商品之前產(chǎn)生了混淆，造成消費者注意力和購買興趣轉(zhuǎn)移到了侵權(quán)商標指示的商品或服務(wù)上。這種混淆在消費者實際購買時再次識別即能被消除，并不會影響消費者真實的購買意愿。例如，饑腸轆轆的你看見遠處有個黃顏色的“M”招牌,以為是麥當(dāng)勞于是欣然前往，結(jié)果走到近處才發(fā)現(xiàn)并不是麥當(dāng)勞，但此時已無心尋找其它餐廳，在明知該餐廳并不是麥當(dāng)勞的情況下依然選擇了消費，這便是售前混淆。

售前混淆是在傳統(tǒng)“混淆”理論上的一種擴充，由于其強化了商標的保護，在我國司法實踐中還存在一定爭議，特別是在傳統(tǒng)商標侵權(quán)案件中并不被肯定。但隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標保護出現(xiàn)了新的挑戰(zhàn)，“售前混淆”理論也逐漸被一些司法判例引入。

【相關(guān)案例】

成都新津湯姆叔叔鞋藝有限公司訴重慶芬尼斯皮革護理有限公司等商標侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案（重慶市第一中級人民法院（2012）渝一中法民初字第00430號）

案情簡介：

原告成都新津湯姆叔叔鞋藝有限公司擁有第37類修鞋、皮革保養(yǎng)等服務(wù)上的“湯姆叔叔”商標。2010年，原告發(fā)現(xiàn)被告芬尼斯公司利用百度搜索引擎，將原告注冊商標“湯姆叔叔”設(shè)置為關(guān)鍵詞進行商業(yè)推廣，即在百度搜索“湯姆叔叔修鞋”后，搜索結(jié)果中被告網(wǎng)頁“湯姆叔叔修鞋--皮美邇皮革護理連鎖機構(gòu)”位居第一位。于是原告起訴至法院，要求被告停止侵權(quán)、消除影響并賠償經(jīng)濟損失。

法院經(jīng)過審理認為，被告的行為：

1、致使本擬通過“湯姆叔叔”關(guān)鍵詞搜索原告公司網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò)用戶誤入被告公司網(wǎng)站，提升被告及其產(chǎn)品和服務(wù)的曝光率，吸引網(wǎng)絡(luò)用戶對其公司及其產(chǎn)品和服務(wù)的注意力，為被告創(chuàng)造更多的商業(yè)交易機會。

2、致使本應(yīng)屬于原告的市場關(guān)注和交易機會被被告所獲得。

3、不當(dāng)攫取了本應(yīng)屬于原告基于其“湯姆叔叔”商標現(xiàn)有知名度所應(yīng)享有的市場關(guān)注和商機，削弱了注冊商標“湯姆叔叔”與原告及其產(chǎn)品和服務(wù)的特定聯(lián)系。屬于給注冊商標專用權(quán)造成其他損害的行為，因此構(gòu)成侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。據(jù)此，判決被告侵權(quán)成立并賠償經(jīng)濟損失。

此案中，法院雖沒直接說明被告行為造成“售前混淆”，但判決書中對于被告利用原告商標作為搜索關(guān)鍵詞的行為損害了原告“網(wǎng)絡(luò)用戶的注意力”，以及對原告“交易機會”和“市場關(guān)注和商機”的保護的論述，實際上就是對售前混淆的一種認定。

二、售中混淆

售中混淆是指消費者在購買商品或接受服務(wù)時，對商標指示的商品或服務(wù)來源產(chǎn)生混淆或誤認。我國《商標法》規(guī)定的“混淆”主要就是指的“售中混淆”。根據(jù)《 最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋 》第九條第二款的規(guī)定，售中混淆又包括來源混淆和關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆兩種。

1、來源混淆

來源混淆又稱為“直接混淆”，指的是因為侵權(quán)商標的使用，導(dǎo)致消費者在購買時無法區(qū)分和識別商品的來源，即消費者把侵權(quán)人的產(chǎn)品當(dāng)做了商標權(quán)人的產(chǎn)品來選購。

【相關(guān)案例】

河北養(yǎng)元智匯飲品股份有限公司訴常德津元食品有限公司商標侵權(quán)案（南京市中級人民法院（2015）寧知民初字第12號）

案情簡介：

原告河北養(yǎng)元智匯飲品股份有限公司是第32類“植物飲料”等商品上“六個核桃”的商標注冊人。原告生產(chǎn)銷售的“六個核桃”核桃乳飲料經(jīng)過長期的宣傳，已經(jīng)在市場上具有較高的知名度。被告常德津元食品有限公司未經(jīng)許可，在其生產(chǎn)的核桃乳飲料產(chǎn)品上使用了“六顆核桃”作為標識，并且使用了與原告產(chǎn)品相近似的包裝裝潢。原告認為被告的行為構(gòu)成商標侵權(quán)，將被告起訴至法院。

法院審理后認為，被告侵權(quán)產(chǎn)品與原告注冊商標核定使用的商品種類相同。被告使用的“六顆核桃”標識與原告注冊商標“六個核桃”在視覺效果上構(gòu)成近似，兩者的差異并不足以使相關(guān)公眾施以普通注意力即可對之進行區(qū)分，容易使消費者產(chǎn)生混淆或誤認。根據(jù)《商標法》第五十七條第二項的規(guī)定，被告的行為構(gòu)成商標侵權(quán)。

本案中，被控標識“六顆核桃”與注冊商標“六個核桃”僅一字之差，整體上兩者無論在字形、讀音、含義上都非常近似，加之被控產(chǎn)品使用了與原告產(chǎn)品極為近似的商標使用方式和產(chǎn)品包裝裝潢，在原告產(chǎn)品已經(jīng)具有較高市場知名度的情況下，消費者極有可能將被告產(chǎn)品誤認為是原告產(chǎn)品，因而法院認定被告行為足以造成商品來源混淆之虞，構(gòu)成商標侵權(quán)。

2、關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆

關(guān)聯(lián)性混淆又稱為“間接混淆”、“贊助混淆”，是指侵權(quán)商標的使用雖不會造成消費者無法區(qū)分兩個商品的來源，但會誤認為兩產(chǎn)品的生產(chǎn)者可能存在某種特定聯(lián)系，如商標許可、附屬、贊助等。

關(guān)聯(lián)性混淆是對混淆概念的擴展，也是被我國司法解釋予以明文規(guī)定的一種混淆類型?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款的規(guī)定“認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系”被認為是對關(guān)聯(lián)性混淆的規(guī)定。

【相關(guān)案例】

西科姆株式會社訴深圳世強電訊有限公司商標侵權(quán)案（深圳市中級人民法院（2008）深中法民三初字第424號）

案情簡介：

原告西科姆株式會社在中國核準注冊了第9類“探測傳感器、磁力傳感器”等商品上的“SECOM”商標。  被告深圳世強電訊有限公司未經(jīng)許可，在其對外宣傳冊、網(wǎng)站、員工名片、企業(yè)指示牌等上使用了“SECOM”、“SECOM TELECOM”標識。但被告在實際銷售的傳感器等產(chǎn)品上標注的是生產(chǎn)廠家的商標，未標注“SECOM”、“SECOM TELECOM” 標識。原告認為被告的行為侵犯其注冊商標專用權(quán)，起訴至法院。

法院經(jīng)審理認為，被告在實際銷售的產(chǎn)品上標注的是生產(chǎn)廠家的商標，未標注原告商標，不會使相關(guān)公眾對被告銷售的商品與原告的商品來源產(chǎn)生混淆或誤認。但被告在產(chǎn)品宣傳冊、名片、公司指示牌、員工名片上使用與原告“SECOM”注冊商標相同或近似的“SECOM”、“SECOM TELEC0M”標識的行為可能會使相關(guān)公眾誤以為被告與原告之間存在某種經(jīng)營上的關(guān)聯(lián)關(guān)系，比如聯(lián)營、贊助或授權(quán)許可，從而借助原告的商標所承載的商業(yè)信譽以獲取經(jīng)濟利益，故該行為屬于侵害原告注冊商標專用權(quán)的行為，構(gòu)成商標侵權(quán)。

本案中，被告在其銷售的產(chǎn)品上標注的是生產(chǎn)廠家的商標，未使用原告注冊商標，消費者在購買被告的產(chǎn)品時，能夠根據(jù)產(chǎn)品上標注的商標信息識別產(chǎn)品來源，不會將其與原告產(chǎn)品造成來源混淆，因此，沒有導(dǎo)致直接混淆的后果。但被告在產(chǎn)品宣傳冊、名片、公司指示牌上使用了原告注冊商標“SECOM”、“SECOM TELECOM” 的行為，卻可能會使消費者認為被告與原告之間存在某種特定聯(lián)系，如誤以為二者之間存在合作、加盟、授權(quán)等關(guān)系，導(dǎo)致商標間接混淆的后果發(fā)生，構(gòu)成商標侵權(quán)。

3、反向混淆

反向混淆也是售中混淆的一種，只不過此類混淆認定在我國商標侵權(quán)司法實踐并不常見。近年來隨著商標侵權(quán)案件的復(fù)雜化，法院在處理商標侵權(quán)案件時不可避免地觸及到了傳統(tǒng)商標混淆理論所不能解決的問題，反向混淆理論逐漸被提及并開始發(fā)揮功效。“侵權(quán)商標將導(dǎo)致反向混淆，損害注冊商標權(quán)人利益”，類似這樣的論述開始出現(xiàn)在一些商標侵權(quán)案件的判決書中，如“新百倫”商標侵權(quán)案、“非誠勿擾”商標侵權(quán)案等?！胺聪蚧煜敝饾u被大眾所知曉。

所謂反向混淆，是相對于傳統(tǒng)混淆而言。傳統(tǒng)混淆成立的邏輯是，主張商標權(quán)的商標具有較高知名度，侵權(quán)商標模仿之，造成混淆，此謂正向混淆。反向混淆則恰好反過來，主張商標權(quán)的商標知名度較小或沒有知名度，侵權(quán)商標知名度較高，此種情形下導(dǎo)致的混淆為反向混淆。

【相關(guān)案例】

浙江藍野酒業(yè)有限公司訴上海百事可樂飲料有限公司等商標侵權(quán)糾紛上訴案（浙江省高級人民法院(2007)浙民三終字第74號）

案情簡介：

原告浙江藍野酒業(yè)有限公司享有注冊在第32類“可樂”等商品上“藍色風(fēng)暴”注冊商標專用權(quán)。原告發(fā)現(xiàn)，被告上海百事可樂飲料有限公司在其“百事可樂”產(chǎn)品上和促銷活動中廣泛使用“藍色風(fēng)暴”標志。原告認為被告大規(guī)模使用和宣傳“藍色風(fēng)暴”的行為對原告正常使用“藍色風(fēng)暴”商標造成障礙，造成反向混淆，故訴至法院。請求法院判令被告停止侵權(quán)、消除影響并賠償經(jīng)濟損失。

一審法院審理后認為，被告的行為無主觀惡意且不會造成消費者混淆，判決駁回原告訴訟請求。原告不服提出上訴，二審法院審理后認為，被告百事可樂公司通過一系列的宣傳促銷活動，已經(jīng)使“藍色風(fēng)暴”商標具有很強的顯著性，形成了良好的市場聲譽，當(dāng)藍野酒業(yè)公司在自己的產(chǎn)品上使用自己合法注冊的“藍色風(fēng)暴”商標時，消費者往往會將其與百事可樂公司產(chǎn)生聯(lián)系，誤認為藍野酒業(yè)公司生產(chǎn)的“藍色風(fēng)暴”產(chǎn)品與百事可樂公司有關(guān)，使藍野酒業(yè)公司與其注冊的“藍色風(fēng)暴”商標的聯(lián)系被割裂，“藍色風(fēng)暴”注冊商標將失去其基本的識別功能，藍野酒業(yè)公司寄予“藍色風(fēng)暴”商標謀求市場聲譽，拓展企業(yè)發(fā)展空間，塑造良好企業(yè)品牌的價值將受到抑制，其受到的利益損失是明顯的。故二審認定被告侵權(quán)成立，判決停止侵權(quán)、消除影響并賠償經(jīng)濟損失。

由于構(gòu)成反向混淆的商標侵權(quán)案件幾乎都是原告弱小、被告強大。因此，此類案件又被稱為螞蟻與大象之爭，最新案例如“新百倫”案和“非誠勿擾”案等，均備受社會關(guān)注。個人認為，反向混淆是對大企業(yè)利用規(guī)模、資金、市場、品牌等優(yōu)勢強行使用他人注冊商標的有力反制，是對我國注冊商標制度的有力維護。當(dāng)然，在司法實踐中，適用反向混淆的條件以及反向混淆的損害賠償額等問題還存在一些爭議，亟待進一步探討和研究。

三、售后混淆

售后混淆，又稱旁觀者混淆。顧名思義，是指消費者在購買時不會對商品來源造成混淆，但在購買后的使用過程中，其他人會對該商標所使用商品的來源產(chǎn)生混淆。售后混淆強調(diào)的是非購買者混淆，較上述幾種商標混淆類型而言，“售后混淆”更具有爭議性。

【相關(guān)案例】

古喬古希股份公司訴江蘇森達集團有限公司等商標侵權(quán)案（上海浦東新區(qū)人們法院（2007）浦民三（知）初字第78號）

案情簡介：

原告古喬古希公司中國獲準注冊"GG圖形"商標。經(jīng)過多年的突出使用，"GG圖形"商標更被廣大消費者及相關(guān)媒體視為原告的經(jīng)典標志之一。原告發(fā)現(xiàn)被告生產(chǎn)的女式?jīng)鲂蠋в性?quot;GG圖形"商標。原告認為被告的行為容易誤導(dǎo)公眾，使其對該商品的來源產(chǎn)生誤認或者誤以為該商品與原告存在特定的聯(lián)系，構(gòu)成對原告商標權(quán)利的侵害。故訴至法院請求被告立即停止侵權(quán)、賠償經(jīng)濟損。

法院經(jīng)過審理，認為被告使用被控侵權(quán)標識的行為會“導(dǎo)致他人對購買者實際消費品牌的誤認”。具體而言，“涉案被訴侵權(quán)女鞋在鞋里外圍襯布上大量使用了"GG圖形"標識，而僅在鞋里中部標有"Senda-woman"標記。從這種鞋里設(shè)計的視覺效果來看，消費者實際穿著時，旁人無法看到被腳底遮蓋的"Senda-woman"標記，而位于鞋里外圍襯布上使用的"GG圖形"標識卻能夠清晰分辨，這將導(dǎo)致其他人對購買者實際消費品牌的誤認。這種情形無疑會降低"GG圖形"商標的價值，影響其表彰作用的發(fā)揮?！边M而造成對原告商標權(quán)的侵害。據(jù)此，法院判決被告侵權(quán)成立。

在售后混淆案件中，原告商標一般都具有較高知名度，被告行為大多有攀附原告商標商譽的故意。而此種行為導(dǎo)致的后果并不會影響購買者對商品來源的混淆或誤認，僅會對旁觀者產(chǎn)生誤認，誤以為購買者購買和使用的商品為知名度更高的商品?！霸谑酆蠡煜謾?quán)中，被告仿制的目的正在于吸引消費者，消費者也是出于炫耀才購買被告較為廉價的商品?！盵 彭學(xué)龍《商標法的符號學(xué)分析》]這種行為將可能使具有較高知名度的商標失去稀有、高貴、奢侈的品質(zhì)，導(dǎo)致品牌形象受損。因此，從這一角度來講，售后混淆概念的提出更多的是對商標商譽或品牌形象的保護。個人認為在“售后混淆”理論尚存在極大爭議的情形下，如確有禁止此類行為的必要，可適用《商標法》第五十七條第（七）項之規(guī)定“給他人的商標專用權(quán)造成其它損害的”認定商標侵權(quán)。

“混淆”是商標侵權(quán)判斷的靈魂所在，探究商標侵權(quán)混淆是一門博大精深的學(xué)問。而本文僅對商標侵權(quán)混淆的類型做一個粗淺的梳理，希望通過真實案例揭示商標混淆的各種類型，展現(xiàn)商標侵權(quán)案件的魅力之處。

注釋：[1]彭學(xué)龍《商標法的符號學(xué)分析》

來源：IPR daily

作者：張季-湖南思博達律師事務(wù)所

編輯：IPRdaily 王夢婷