【實務(wù)】論商標禁止注冊事由概括性條款的解釋沖突

IPR Daily，知識產(chǎn)權(quán)第一新銳媒體

司法實踐中對商標禁止注冊事由概括性條款的解釋，存在嚴重的不一致。在不同的解釋之間沒有根本性高下之分時，司法者應(yīng)該盡量尊重先前的裁判慣例，促成共識的達成，不宜過分執(zhí)著于“我見”。在選擇統(tǒng)一的解釋方案時，應(yīng)關(guān)注各條款之間的關(guān)系，不能孤立地解讀單一條款。有必要保留權(quán)利與法益的區(qū)分，不宜用“在先權(quán)利”條款保護法益。

內(nèi)容提要：

司法實踐中對商標禁止注冊事由概括性條款的解釋，存在嚴重的不一致。這種解釋沖突現(xiàn)象破壞了法律的可預(yù)見性和利益狀態(tài)的穩(wěn)定性。解釋沖突首先源于立法的邏輯與表述缺陷，僅從文本中難以推導(dǎo)出一種有權(quán)威性的解讀以統(tǒng)一分歧。在不同的解釋之間沒有根本性高下之分時，司法者應(yīng)該盡量尊重先前的裁判慣例，促成共識的達成，不宜過分執(zhí)著于“我見”。在選擇統(tǒng)一的解釋方案時，應(yīng)關(guān)注各條款之間的關(guān)系，不能孤立地解讀單一條款。有必要保留權(quán)利與法益的區(qū)分，不宜用“在先權(quán)利”條款保護法益。

In judicial practice,there exist serious divergences on the interpretations of general clauses on grounds for refusing trademark registration,which damaged the predictability of law and the stability of interest status.Such interpretation conflicts firstly due to the flaws in logic and expression of Chinese Trademark law,for that no authoritative interpretations capable of disambiguating can be deduced from the legislation text.In the context that no interpretation obviously more reasonable than the others,a judicator should respect the common practice in prior administrative and judicial decisions and promote the reaching o f consensus,instead of adhering excessively to his own way of interpretation.For making choice from deferent interpretation ways,it's necessary to take account of the relations among deferent clauses rather than reading one clause isolatedly,and to keep the distinction between "statutory right" and "non-statutory interest".The protection of "non-statutory interest" should not invoke the "prior rights" clause.

關(guān) 鍵 詞：

絕對事由/相對事由/不良影響/在先權(quán)利/其他不正當(dāng)手段/absolute ground/relative ground/harmful effects/prior right/other unfair means

一、問題的提出

“微信”商標案一度引起知識產(chǎn)權(quán)界對《商標法》第10條第1款第(八)項中“不良影響”概念的解釋之爭。①事實上，近年來在商標行政案件的裁判中，對商標禁止注冊事由之概括性條款的解釋早已存在嚴重的沖突，并非僅涉及“不良影響”概念，主要還包括第32條的“損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”和第44條第1款的“其他不正當(dāng)手段取得注冊”。嚴格說來，“在先權(quán)利”是一個限定清晰的表述，本不屬于概括性條款，但由于實踐中對“在先權(quán)利”進行了擴張解釋，將某些不屬于法定權(quán)利的利益納入其中，使該條款在事實上變成了概括性條款。最高人民法院《關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》(以下簡稱《商標授權(quán)確權(quán)意見》)即采這一立場，第17條規(guī)定：“要正確理解和適用商標法第31條關(guān)于‘申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利’的概括性規(guī)定。”

這些概括性條款的解釋沖突，嚴重影響了法律的可預(yù)見性。裁判結(jié)果的翻來覆去，為惡意注冊人的訴訟拖延策略提供了可乘之機，致使善意當(dāng)事人的利益狀態(tài)遲遲不得穩(wěn)定。下面試將相關(guān)解釋的分歧意見做一個不完全梳理。

二、商標禁止注冊事由概括性條款的解釋沖突

(一)對“不良影響”條款的解釋沖突

1.認定“不良影響”是否只考慮商標的符號構(gòu)成

觀點一認為，“不良影響”僅指商標的符號構(gòu)成違反公序良俗，而不考慮商標的使用狀況。例如，“姚明一代”商標行政訴訟案的二審判決認為，“‘其他不良影響’是指商標或其構(gòu)成要素本身的不良影響，而非該標志使用在其指定使用的商品上是否會造成不良影響?！雹?/p>

觀點二認為，認定“不良影響”可以結(jié)合使用商標的商品或服務(wù)。例如，“希望杯”商標行政訴訟案的二審判決認為，“‘不良影響’是指商標標志本身或者商標使用在指定的商品或服務(wù)上會對我國的政治、經(jīng)濟、文化、宗教等公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面的影響?！雹?/p>

2.“不良影響”條款能否用于保護私權(quán)益

觀點一認為，“不良影響”不得用于保護私權(quán)益，僅用于維護公共利益和公共秩序。例如，“007”商標行政訴訟案二審判決認為，“根據(jù)《商標法》第10條第1款第(八)項規(guī)定，有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的標志，不得作為商標使用。該條款中規(guī)定的‘其他不良影響’是指標志或者其構(gòu)成要素對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面的影響，不涉及私權(quán)的事項?！雹?/p>

觀點二認為，如果商標注冊同時損害了公共利益與私權(quán)益，可以適用“不良影響”條款。例如，“劉德華”商標行政訴訟案一審判決認為，“如果有關(guān)標志的注冊既損害特定民事權(quán)益，又可能對代表社會公共利益的廣大消費者的合法權(quán)益產(chǎn)生消極、負面影響，則可以認定屬于有其他不良影響的情形?！雹?/p>

觀點三認為，如果商標注冊同時損害公共利益和私權(quán)益，只有在找不到其他法律依據(jù)時，才可適用“不良影響”條款。例如，“重新定義/引領(lǐng)標準”商標行政訴訟案二審判決認為，“如果該標志既損害了特定民事主體的民事權(quán)益，又可能對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響時，若無其他法律條款予以規(guī)制，仍可認定其屬于具有其他不良影響的情形；若可以適用其他具體的法律條款予以規(guī)制，則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用其他法律條款，而不宜認定屬于具有其他不良影響的情形?！雹?/p>

(二)對“在先權(quán)利”條款的解釋沖突

觀點一認為，“在先權(quán)利”不包括法定權(quán)利之外的法益。例如，“萬寶路”商標行政訴訟案一審判決認為，“《商標法》第31條所指的在先權(quán)利應(yīng)當(dāng)為在先商標權(quán)之外的其他法定權(quán)利?！唐坊瘷?quán)并非法律規(guī)定的法定權(quán)利……”⑦

觀點二認為，“在先權(quán)利”包括法定權(quán)利和法益。例如，“馴龍高手”商標行政訴訟案一審判決認為，“該條款所指的‘在先權(quán)利’包括根據(jù)《民法通則》和其他法律的一般規(guī)定而應(yīng)予保護的民事權(quán)益?！雹?/p>

(三)對“其他不正當(dāng)手段”條款的解釋沖突

在2008年之前，商標評審委員會曾一度適用“其他不正當(dāng)手段”條款制止法定事由之外的惡意搶注，并在2005年《商標審查及審理標準》中予以確認，事實上使此條款成為私法益的保護依據(jù)。然而，2008年9月，最高人民法院在(2006)行監(jiān)字第118-1號《駁回再審申請通知書》中認為，“‘其他不正當(dāng)手段’條款涉及的是撤銷商標注冊的絕對事由，損害的對象是公共秩序或者公共利益?！边@一觀點被2010年最高人民法院《商標授權(quán)確權(quán)意見》第19條所承襲，該條規(guī)定：“人民法院在審理涉及撤銷注冊商標的行政案件時，審查判斷訴爭商標是否屬于以其他不正當(dāng)手段取得注冊，要考慮其是否屬于欺騙手段以外的擾亂商標注冊秩序、損害公共利益、不正當(dāng)占用公共資源或者以其他方式謀取不正當(dāng)利益的手段。對于只是損害特定民事權(quán)益的情形，則要適用《商標法》第41條第2款、第3款及商標法的其他相應(yīng)規(guī)定進行審查判斷。”

盡管《商標授權(quán)確權(quán)意見》在一定程度上統(tǒng)一了對“其他不正當(dāng)手段”的解釋，但依然遺留了問題。其一，2005年《商標審查及審理標準》依然有效，該《標準》把“其他不正當(dāng)手段”解釋為：“基于進行不正當(dāng)競爭、牟取非法利益的目的，惡意進行注冊的行為。此種情形是指在《商標法》第13條、第15條、第31條等條款規(guī)定的情形之外，確有充分證據(jù)證明系爭商標注冊人明知或者應(yīng)知為他人在先使用的商標而申請注冊，其行為違反了誠實信用原則，損害了他人的合法權(quán)益……”因此，商標行政確權(quán)機關(guān)有可能與法院采用不同的解釋。其二，《商標授權(quán)確權(quán)意見》舍“其他不正當(dāng)手段”而取“在先權(quán)利”條款保護法益的思路，并未得到法官的一致認同。例如前引“萬寶路”商標行政訴訟案判決雖在2010年之后做出，依然認為“在先權(quán)利”僅指法定權(quán)利。⑨其三，實踐中用“其他不正當(dāng)手段”禁止大量或多次搶注商標行為⑩，導(dǎo)致邏輯上不一貫。大量或多次搶注他人商標，侵害的依然是特定多數(shù)人的利益，是侵害法益的行為，屬于相對事由。多個法益的相加不會“質(zhì)變”為公共利益。有觀點認為，大量或多次搶注“應(yīng)視為擾亂商標注冊秩序的行為”。(11)這只是為了適用“其他不正當(dāng)手段”條款而又不違背《商標授權(quán)確權(quán)意見》的一種說辭而已。抽象的商標注冊秩序是不存在的，所有的商標注冊規(guī)則都是注冊秩序的一部分。在此意義上，任何惡意注冊都是擾亂商標注冊秩序的，與量無關(guān)。同樣，抽象的公共利益也是不存在的，公共利益都是由具體的私權(quán)益構(gòu)成的。如果僅僅是一種理論解讀，也可以把違反誠信、損害私益的行為解讀為“擾亂競爭秩序”，從而使“其他不正當(dāng)手段”條款可以保護私法益。法律解釋不能脫離法律的規(guī)范意義。區(qū)分商標禁止注冊之相對理由與絕對理由的法律意義在于：第一，利害關(guān)系人的處分行為能否消除注冊障礙；第二，應(yīng)否受到無效宣告提起時效的限制。即使惡意注冊人已經(jīng)大量地搶注了他人商標，被搶注的當(dāng)事人依然可以放棄自己的利益而不予主張；大規(guī)模搶注損害的直接客體是法益，既然權(quán)利保護都要適用五年的無效宣告時效，效力弱于權(quán)利的法益保護當(dāng)然也要適用五年時效。因此，大規(guī)模搶注屬于相對事由。

如果把“其他不正當(dāng)手段”條款解釋為絕對事由、又用其制止大規(guī)模搶注，在邏輯上有矛盾。這實際上反映出司法解釋在限縮了“其他不正當(dāng)手段”條款的含義之后，面對亟需解決的實務(wù)問題又不得不放寬解釋的一種困局。

三、解釋沖突的成因

(一)立法原因

商標禁止注冊事由概括性條款的解釋沖突，根本源頭在于立法的三大缺陷：

1.《商標法》對于禁止注冊事由的規(guī)定不周延

商標法對于禁止注冊事由的規(guī)定不周延，尤其是對于侵害私益的注冊行為，缺乏明確的可適用的一般條款，(12)使得行政機關(guān)和司法機關(guān)不得不自行尋找法律依據(jù)，而在選擇條款時產(chǎn)生了不同意見，導(dǎo)致裁判沖突。

2.《商標法》的邏輯與用語不嚴謹

商標法的邏輯與用語不嚴謹，使得僅從文本上推不出一個很有說服力的權(quán)威解釋，裁判者之間難以達成共識，助長了裁判沖突。

例如，在邏輯上，禁止注冊事由與宣告無效事由之間應(yīng)該存在呼應(yīng)，而無效宣告事由中的“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊”，在前面的注冊要件中并未出現(xiàn)過，由此產(chǎn)生了該條款與注冊要件如何對應(yīng)，尤其是“究竟對應(yīng)禁止注冊的絕對事由還是相對事由”的問題?！捌渌徽?dāng)手段”條款與第10條、第11條、第12條等絕對事由條款并舉，貌似能從邏輯上推出其是指絕對事由。但若采歷史解釋(13)，1993年《商標法實施細則》第25條曾明確規(guī)定，“以欺騙或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的行為”包括“侵犯他人合法的在先權(quán)利進行注冊”；2001年《商標法》在將1993年《商標法實施細則》列舉的“其他不正當(dāng)手段取得注冊”的侵害私權(quán)益的行為單獨規(guī)定之后，(14)保留了“其他不正當(dāng)手段”這一表述，按常理推論，這一條款與拆分出去的具體事由條款屬于同一邏輯層次，是一般與具體的關(guān)系，目的也是保護私益。同時，2001年《商標法》和2013年《商標法》都規(guī)定了“不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”，若依據(jù)“一部法律的同一用語含義應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一”的邏輯，“不正當(dāng)手段取得注冊”也可以包含相對事由。但是該條款又與絕對事由并舉、且沒有規(guī)定無效宣告的時效，實難揣測立法本意。如果立法者的本意是使該條款不再包含相對理由，則不應(yīng)再沿用“其他不正當(dāng)手段”的措辭，以避免給歷史解釋帶來爭議。在立法思路與用語混亂的情況下，不可能探求到無可置疑的所謂“立法本意”，號稱合乎“立法本意”的解釋不過是裁判者的“我見”而已，由此埋設(shè)下解釋沖突的種子。

3.立法不重視對實務(wù)經(jīng)驗的汲取

如前所述，商標行政機關(guān)曾一度與司法機關(guān)達成共識，用“其他不正當(dāng)手段”處理了大量的涉及私益的案件，而最高人民法院的《商標授權(quán)確權(quán)意見》又持不同觀點?！渡虡朔ā沸抻喼畷r應(yīng)當(dāng)重視這一問題，在立法上予以明確，消除解釋沖突。而2013年《商標法》第44條除了把“撤銷”改為“宣告無效”外，與2001年法的第41條沒有根本區(qū)別，使解釋問題繼續(xù)遺留。

(二)司法原因

司法裁判與司法解釋重“我見”而輕共識，是導(dǎo)致裁判沖突嚴重的另一根源。由于立法疏漏、無權(quán)威性“立法本意”可尋，有些裁判者過度執(zhí)著于“我見”，缺乏與在先行政裁決或司法裁判的良性互動，對于先前的裁判慣例與共識，輕易地棄之不顧，對不合“我見”之裁判必“糾正”以后快，使相關(guān)的民事主體在裁判者意見莫測的云霧中輾轉(zhuǎn)于冗長的程序。以“其他不正當(dāng)手段”條款為例。在2004年和2005年，商標評審委員會曾經(jīng)舉行專家咨詢會討論該條款能否適用于相對事由，與會者包括最高人民法院、北京市高級法院和北京市第一中級法院的代表，大多數(shù)意見認為可以適用，此意見被2005年《商標審查及審理標準》吸收。(15)這是一種很好的促成共識的形式。惜乎后來的《商標授權(quán)確權(quán)意見》將此共識打破。前面已述，“其他不正當(dāng)手段”是否包含相對事由，通過不同的解釋路徑可能得出不同的結(jié)論。在不同解釋無明顯高下之分時，對于已經(jīng)形成多數(shù)意見、且在實務(wù)中無不良后果的解釋，應(yīng)當(dāng)盡量維護。

司法活動不同于學(xué)術(shù)研究。學(xué)術(shù)研究旨在探求真理，司法活動旨在協(xié)調(diào)利益、穩(wěn)定秩序，應(yīng)當(dāng)盡量在不觸動現(xiàn)有秩序的前提下妥善地解決糾紛，“創(chuàng)新”乃不得已之舉。學(xué)術(shù)成果不以當(dāng)下為計，可以追求完美；司法活動以當(dāng)下之利益與秩序為計，“大德不逾閑，小德出入可也”。(16)關(guān)于商標確權(quán)的行政訴訟，行政機關(guān)只是形式上的被告，爭訟的本質(zhì)是民事權(quán)利之有無。商標行政訴訟的裁判者不可誤讀“司法審查”之含義，應(yīng)以民事權(quán)益保護、穩(wěn)定法律關(guān)系為導(dǎo)向，在文本解釋無根本性高下之分時，應(yīng)適當(dāng)克制“我見”，關(guān)照在先的實務(wù)經(jīng)驗，尊重裁判慣例，促進解釋的統(tǒng)一與穩(wěn)定。

四、關(guān)于消除解釋沖突的幾點建議

從《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》(征求意見稿)(以下簡稱《商標授權(quán)確權(quán)規(guī)定意見稿》)來看，最高法院正致力于消除解釋沖突帶來的弊端，意見稿的引言申明要“明確和統(tǒng)一審理標準”。與《商標授權(quán)確權(quán)意見》不同，意見稿沒有斷然表達對某些概括性條款之“我見”，沒有明確界定“其他不正當(dāng)手段”和“在先權(quán)利”的含義，為新的共識達成留下了空間?！渡虡耸跈?quán)確權(quán)規(guī)定意見稿》還規(guī)定了“駁回復(fù)審中直接變更法律依據(jù)”、“實質(zhì)性審查”、“消除循環(huán)訴訟”等方案，有望改善因為概括性條款的解釋沖突造成的反復(fù)爭訟的問題。(17)

需要注意的是，概括性條款的解釋問題，關(guān)鍵不在于單個條款的解讀，而在于不同條款的關(guān)系。僅執(zhí)著于某一個條款的邏輯或“立法本意”，無法從根本上解決問題。下面試對商標禁止注冊事由概括性條款的解釋提供一點整體思路，以為實務(wù)界未來共識之參考。

(一)對不同解釋方案的選擇原則

1.保持法律規(guī)范的整體協(xié)調(diào)

解釋的目的是為了解決實際問題，在確定各條款的含義時，應(yīng)關(guān)照各條款的協(xié)同功能，盡量使各條款整合的結(jié)果既無漏洞，也不多余。

禁止注冊事由包括絕對事由與相對事由。絕對事由可以劃分為對象事由和行為事由。對象事由是指商標自身的不適格。商標本身是一種符號表達，商品流通的過程，也是商標的符號表達傳播的過程，因此，如果該表達傳遞的信息有害于公共利益或善良風(fēng)俗，不得傳播，這是“商標禁用條款”的法理依據(jù)。商標符號具有兩種屬性，其一是商業(yè)符號屬性，商標首先傳遞的是有關(guān)商品或服務(wù)的消費信息；其二是文化符號屬性，商標符號也會傳遞一定的文化意涵。因此，商標傳遞的信息涉及公共利益的情形分為兩種：欺騙消費者(商業(yè)意涵)；違反公序良俗(文化意涵)。值得注意的是，商標之間的混淆也會傳遞誤導(dǎo)或欺騙消費者的信息，但商標法的保護重心是商標權(quán)而非消費者利益，因此這種情形首先作為相對理由處理，消費者的利益是通過保護商標權(quán)間接實現(xiàn)的。不直接損害私權(quán)益的商標有害信息，才作為絕對事由?！渡虡朔ā返?0條第1款第(一)至(六)項以及第2款是對商標信息具有欺騙性或違反善良風(fēng)俗之具體情形的列舉，第10條第1款第(七)項是“帶有欺騙性”(商業(yè)意涵)的概括規(guī)定，第(八)項是對違反社會道德和公序良俗(文化意涵)的概括規(guī)定。因此，《商標法》第10條關(guān)于對象事由的規(guī)范是周延的。

行為事由是指取得注冊的手段違反公共秩序，主要是指以偽造文書或其他欺騙手段取得注冊。除此之外，很難想象還有什么注冊手段會損害公共利益或公共秩序。實務(wù)中援引“其他不正當(dāng)手段”條款保護公共利益的主要情形，其實都可以找到其他法律依據(jù)。一種情形是“占用公共資源”(18)，即將公用符號注冊為商標。如果商標的注冊會妨礙公共符號的使用，意味著該符號無法取得區(qū)別于第一含義的第二含義，實質(zhì)上是顯著性問題。顯著性問題還是商標自身的不適格，與注冊手段無關(guān)。另一種情形是大量搶注他人商標，其邏輯問題上面已述，大規(guī)模搶注商標的本質(zhì)依然是侵害私益。這一邏輯問題在《商標授權(quán)確權(quán)規(guī)定意見稿》中也存在，意見稿一方面認為大規(guī)模搶注可以適用“不正當(dāng)手段條款”，同時又認為“商標申請人申請注冊在先使用人多個商標”的，適用第《商標法》第15條第2款的“其他關(guān)系”(19)，這一條是相對理由。搶注不同主體的多個商標涉及公共利益，搶注一個主體的多個商標則損害私益，邏輯上難以自圓其說?！渡虡耸跈?quán)確權(quán)規(guī)定意見稿》中規(guī)定的“大規(guī)模搶注”還包括其他無真實使用意圖的注冊行為。該意見稿指出，可以適用《商標法》第4條(20)、第44條不予注冊或宣告無效。不予注冊或宣告無效的理由相同時，沒有必要援引兩種條款，因此“無真誠使用意圖的注冊行為”用第4條就可以解決。可見，如果把“其他不正當(dāng)手段”條款解釋為絕對事由，關(guān)于絕對事由的調(diào)整是完全周延的，甚至有可能多余。

相對事由包括損害在先權(quán)利與法益。在先權(quán)利規(guī)定于第30條(商標權(quán))和第32條(其他權(quán)利)，法律明確規(guī)定的法益對象包括：馳名商標(第13條)；代理人或代表人搶注的商標(第15條)；申請人因合同、業(yè)務(wù)往來或其他關(guān)系明知他人已在先使用的商標(第15條)；他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標。很顯然，對法益的保護是不周延的。欠缺直接法律依據(jù)的情形包括：使用人與申請人無任何關(guān)系的商標法益、商標以外的對象所生之法益。

綜上，絕對事由的規(guī)范可能存在冗余，相對事由的規(guī)范存在漏洞。

2.保留權(quán)利與法益的區(qū)分

《商標授權(quán)確權(quán)意見》試圖把法益保護的漏洞用“在先權(quán)利”的概念解決，這一觀點值得商榷。用“其他不正當(dāng)手段”還是用“在先權(quán)利”保護法益，僅從邏輯上難分高下，可以從適用的效果來看。知識產(chǎn)權(quán)法分為設(shè)權(quán)規(guī)則與制止不正當(dāng)競爭規(guī)則，法理依據(jù)就在于權(quán)利與法益的區(qū)分，這兩種規(guī)則的區(qū)分在價值原則、責(zé)任性質(zhì)和保護公眾利益方面均有意義。(21)法益尚未被法定為權(quán)利，本身就說明對其權(quán)利化的認識是不統(tǒng)一、不成熟的。對法益的保護，最好是通過論證個案中具體行為的不正當(dāng)性來實現(xiàn)，這也正是制止不正當(dāng)競爭的法理。這種做法最大的好處，是將判決的效果限定于對個案行為的判斷，避免不成熟的判決意見創(chuàng)設(shè)權(quán)利、導(dǎo)致其產(chǎn)生超越個案的影響。是否設(shè)權(quán)，可以留待理論研究和實務(wù)經(jīng)驗成熟之后，由立法來予以確認。最典型的例子，當(dāng)屬“商品化權(quán)”的概念?！吧唐坊瘷?quán)”是一個粗糙的概念，既沒有限定權(quán)利對象，也沒有限定權(quán)利范圍。(22)這樣一個理論上不成熟、法律上無規(guī)定的概念，寫入判決顯然是不恰當(dāng)?shù)?。如果不區(qū)分法益與權(quán)利，容易滋生“濫權(quán)”現(xiàn)象。

有觀點援引《侵權(quán)責(zé)任法》第2條“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”之規(guī)定，論證權(quán)利與法益的無差別。(23)《侵權(quán)責(zé)任法》的功能是確定責(zé)任，如果一項利益被確定為應(yīng)受保護之法益時，從責(zé)任承擔(dān)方式的角度而言，與權(quán)利沒有區(qū)別，因此，《侵權(quán)責(zé)任法》將侵害權(quán)利與侵害法益的責(zé)任一并規(guī)定。而在判定對一項事實利益是否予以保護時，其是否屬于法定權(quán)利，會影響法官的審慎程度。對于法定權(quán)利之外的利益，給予保護應(yīng)更為慎重。此外，法益的保護基礎(chǔ)，是他人的特定利用行為不正當(dāng)、應(yīng)予禁止。禁止特定利用行為，并不意味著所有的利用行為都應(yīng)當(dāng)制止。如果“商品化”是“侵權(quán)”的依據(jù)，為什么著作財產(chǎn)權(quán)還要限定范圍？為什么不規(guī)定“對作品的任何商業(yè)利用均構(gòu)成侵權(quán)”？所以，從《侵權(quán)責(zé)任法》的視角不重權(quán)利與法益之分，不等于任何情況下二者的區(qū)分都無足輕重。如果權(quán)利當(dāng)然地包括法益，《侵權(quán)責(zé)任法》就不必用“民事權(quán)益”之表述，可以直接用“民事權(quán)利”。“民事權(quán)益”用語本身，恰恰表明了立法對權(quán)利和法益的區(qū)分。

(二)對幾個主要概括性條款的解釋建議

1.“不良影響”條款

基于前文分析，“不良影響”條款是對商標傳遞的文化信息違反公序良俗的概括性規(guī)定。商標傳遞的信息，是通過人的解讀來確定的。解讀與語境相關(guān)。例如，國家或國際組織標志本身并不違反公序良俗，但對其商業(yè)性使用則傳遞出“有損尊嚴或違反禮儀”的信息(也有可能具有欺騙性)。因此，對“不良影響”的解釋不得狹隘地理解為“不考慮商品或服務(wù)，只考慮符號構(gòu)成”。任何信息的解讀都是有語境的，只不過有的語境寬，有的語境窄。例如，“王八蛋”在一般性語境下都是粗話；而佛教的法輪標志如果用在肉制品上傳遞出冒犯宗教禁忌的信息，用在香燭上則無不良影響。

另一方面，“不良影響”條款也不宜被過分擴張適用，甚至被視為“第10條第1款的兜底條款”(24)。前面已述，在我國《商標法》中，商標的商業(yè)意涵已經(jīng)由第10條第1款第(七)項規(guī)范，“不良影響”是針對商標的文化意涵。當(dāng)然，如果僅從文辭上爭辯，通過某種讀法也有可能自圓其說，把“不良影響”解釋為第10條第1款的兜底條款。本文的選擇原則是整體考量，主張“不浪費”條款，對于其他條款已經(jīng)解決的問題，不必重復(fù)規(guī)范。

有觀點認為，“不良影響”也可能基于使用行為產(chǎn)生(25)。本文認為，鑒于第10條是對商標適格性的規(guī)范，只有當(dāng)使用方式構(gòu)成一種語境(例如使用的商品類別或場所)、影響商標符號的文化意涵時，才有可能構(gòu)成“不良影響”。

2.“在先權(quán)利”條款

如前所述，本文不贊同用“在先權(quán)利”涵蓋法益。如果未來的司法解釋仍然選擇用“在先權(quán)利”保護法益，建議裁判文書只援引“在先權(quán)利”條款作為裁判依據(jù)，但不要在文書中隨意對法益冠以“某某權(quán)”之名。

3.第15條第2款的“其他關(guān)系”

本條款的核心在于明知他人商標的存在仍然惡意注冊。合同關(guān)系、業(yè)務(wù)關(guān)系的存在，是惡意的例證，因此，“其他關(guān)系”有可能適用于列舉情形之外的惡意注冊。《商標授權(quán)確權(quán)規(guī)定意見稿》把“商標申請人申請注冊在先使用人多個商標”解釋為“其他關(guān)系”，是把“對他人商標的明知”視為一種關(guān)系。如果該方案被普遍接受，邏輯上，大量搶注多個主體的商標，也可以適用該條款。

如果“其他關(guān)系”只限于明確的特定關(guān)系，則當(dāng)事人之間無特定關(guān)系的大規(guī)模搶注，只能適用法益保護條款(見下文)。

4.“其他不正當(dāng)手段”條款

前面已述，如果該條款解釋為絕對事由的彈性條款，用處不大。比較理想化的方案是用此條款保護法益，并按照現(xiàn)行《商標審查及審理標準》的規(guī)定，適用五年的無效宣告時效，將來修改商標法時把“其他不正當(dāng)手段”移到相對事由條款。

如果未來的司法解釋依然將此條款解釋為絕對事由，則邏輯上應(yīng)當(dāng)一貫，不宜將應(yīng)受無效宣告時效約束的情形(如大規(guī)模搶注他人商標)解釋為“其他不正當(dāng)手段”。

5.第7條之誠實信用條款

如果未來的司法解釋把“其他不正當(dāng)手段”解釋為絕對事由，用“在先權(quán)利”保護法益又不妥當(dāng)，則法益之保護留下漏洞。本文建議適用《商標法》第7條第1款：“申請注冊和使用商標，應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。”誠實信用原則本來就是制止不正當(dāng)競爭的基礎(chǔ)。在先權(quán)利條款和誠實信用條款分別保護權(quán)利與法益，正與設(shè)權(quán)規(guī)則和制止不正當(dāng)競爭規(guī)則相應(yīng)。該條款是2013年《商標法》新增的內(nèi)容，將其解釋為有的放矢、非為虛設(shè)，意在彌補舊法對法益保護之不足，也屬可自圓其說之解釋。當(dāng)然，如果用“其他不正當(dāng)手段”條款保護法益，則不必適用該原則性條款。

注釋：

①參見“微信”案商標理論探討專題，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第4期，第20-71頁。

②北京市高級人民法院(2011)高行終字第1100號行政判決書。

③北京市高級人民法院(2012)高行終字第870號行政判決書。

④北京市高級人民法院(2011)高行終字第374號行政判決書。

⑤北京市第一中級人民法院(2011)一中知行初字第2272號行政判決書。

⑥北京市高級人民法院(2013)高行終字第1296號行政判決書。

⑦北京市第一中級人民法院(2014)一中知行初字第3954號行政判決書。

⑧北京市第一中級人民法院(2014)一中行(知)初字第8924號行政判決書。

⑨同注釋⑦。

⑩最高人民法院在2014年《關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》(征求意見稿)中將其稱為“大規(guī)模搶注行為”，并認為可以適用“其他不正當(dāng)手段”條款。

(11)汪澤主編：《中國商標案例精讀》，商務(wù)印書館2015年版，第306頁。

(12)新《商標法》第7條第1款的增加，有可能改變這一現(xiàn)象。下文詳論。

(13)又稱沿革解釋或法意解釋，是以立法史為依據(jù)推知立法者意思的方法。參見楊仁壽著：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第123頁。

(14)拆解為2001年《商標法》第13條(搶注馳名商標)、第15條(代理人與代表人搶注)、第31條(侵害在先權(quán)利、搶注有一定影響的在先使用商標)。

(15)北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭編著：《商標授權(quán)確權(quán)的司法審查》，中國法制出版社2014年版，第53頁。

(16)《論語·子張》。

(17)《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》(征求意見稿)第26、27、29條。

(18)《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第19條。

(19)同注釋(17)，第12條。

(20)自然人、法人或其他組織在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，對其商品或者服務(wù)需要取得商標專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標局申請商標注冊。

(21)李琛著：《論知識產(chǎn)權(quán)法的體系化》，北京大學(xué)出版社2005年版，第173-174頁。

(22)商品化權(quán)的概念肇始于美國法的“公開權(quán)(right of publicity)”?！肮_權(quán)”的提出有其特殊背景。美國法最初是用“隱私權(quán)”保護姓名與肖像，因此對于名人姓名和肖像的商業(yè)利用行為，很難援引隱私權(quán)，名人的姓名和肖像都是公知的。在“公開權(quán)”提出的20世紀50年代，“不正當(dāng)競爭”的概念還十分狹隘，限于有競爭關(guān)系的主體之間，美國學(xué)者尼莫(Nimmer)正是基于這一理由，認為制止不正當(dāng)競爭無法解決人格要素的商業(yè)化利用問題，必須創(chuàng)設(shè)新概念。參見王澤鑒著：《人格權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2013年版，第258-260頁。中國法是否需要借助“商品化權(quán)”解決問題，需要對中國法的理論與規(guī)范體系做認真的研究。

(23)同注釋(15)，第318頁。

(24)鄧宏光：《商標授權(quán)確權(quán)程序中的公共利益與不良影響：以“微信”案為例》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第4期。

(25)李揚：《“公共利益”是否真的下出了“荒謬的蛋”？——評微信商標案一審判決》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第4期，第27-34頁。

來源：《知識產(chǎn)權(quán)》(京)2015年第20158期 

作者：李 琛   中國人民大學(xué)法學(xué)院教授

編輯：IPRdaily 王夢婷