法律講堂：專利技術(shù)獲得臨時(shí)保護(hù)需要哪些條件？

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雖然在大多數(shù)情況下，專利權(quán)的臨時(shí)保護(hù)并不重要，但對于一些審查時(shí)間很長的專利申請（特別是經(jīng)過復(fù)審、行政訴訟等程序的發(fā)明專利）而言，臨時(shí)保護(hù)的意義可能十分巨大。

根據(jù)專利涉及技術(shù)的經(jīng)歷過程，發(fā)明專利涉及技術(shù)在發(fā)明專利實(shí)行“先公開、后審查”制度基礎(chǔ)上，獲得保護(hù)的方式并不相同，如下圖所示：

雖然在大多數(shù)情況下，專利權(quán)的臨時(shí)保護(hù)并不重要，但對于一些審查時(shí)間很長的專利申請（特別是經(jīng)過復(fù)審、行政訴訟等程序的發(fā)明專利）而言，臨時(shí)保護(hù)的意義可能十分巨大。

臨時(shí)保護(hù)的法律依據(jù)為專利法第13條，根據(jù)該規(guī)定：發(fā)明專利申請公布后，申請人可以要求實(shí)施其發(fā)明的單位或個(gè)人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用。因此，要求支付費(fèi)用的前提條件只有一個(gè)，即發(fā)明專利申請公布。

但發(fā)明專利的申請公布，并不代表該發(fā)明可能獲得授權(quán)，因此，雖然專利法第13條規(guī)定申請人可以要求實(shí)施人支付費(fèi)用，但根據(jù)專利法68條第2款規(guī)定，如果要獲得法律的強(qiáng)制保護(hù)，僅有“發(fā)明專利申請公布”的條件還不夠，還需要滿足更多的條件及要求。那么，要獲得法律對臨時(shí)保護(hù)權(quán)利的強(qiáng)制保護(hù)，需要哪些條件呢？

筆者認(rèn)為：根據(jù)專利法13條及68條2款的規(guī)定，要獲得法律對臨時(shí)保護(hù)權(quán)利的強(qiáng)制保護(hù)，需要滿足程序條件和實(shí)體條件兩方面的條件。

1.程序條件

程序條件即指程序上需要滿足的條件，主要包括：

第一，發(fā)明專利申請已公布

沒有公開的專利申請，公眾無法獲知涉及技術(shù)（申請之后，公布之前，接觸該技術(shù)的專利代理人、審查員及專利局工作人員都有保密義務(wù)），當(dāng)然也無法實(shí)施專利涉及的技術(shù)；即使實(shí)施涉及的技術(shù)，其合法來源也不應(yīng)當(dāng)是專利申請文件。因此，發(fā)明專利申請公布是程序條件之一。

（1）要求優(yōu)先權(quán)（包括本國優(yōu)先權(quán)和外國優(yōu)先權(quán)）的發(fā)明專利申請。要求優(yōu)先權(quán)的發(fā)明專利申請和在先申請（優(yōu)先權(quán)基礎(chǔ)申請）屬于兩件相互獨(dú)立專利申請（雖然有些關(guān)聯(lián)），因此，其公布時(shí)間與在先申請的公布時(shí)間無關(guān)，應(yīng)當(dāng)以本發(fā)明專利申請的公布時(shí)間為公布時(shí)間。

（2）分案申請。以母案申請為基礎(chǔ)提出“兒申請”和“孫申請”，提出申請之后，均有一個(gè)公布的程序，因此，“兒申請”和“孫申請”公布與其“母申請”的公布無關(guān)。

（3）PCT申請的國家階段公布。通過PCT途徑進(jìn)入中國國家階段后，還要有一個(gè)發(fā)明專利申請公布程序；但在PCT國際階段中，也會(huì)有一個(gè)國際公布文本，這樣，同一發(fā)明專利申請就有兩種公布文本。根據(jù)中國專利法實(shí)施細(xì)則第114條2款規(guī)定，對于國際公布文本語言為中文的，以國際公布時(shí)間作為發(fā)明專利申請的公布時(shí)間；對于國際公布文本語言為中文以外文字的，以中國國家階段公布時(shí)間為發(fā)明專利的公布時(shí)間。

第二，發(fā)明專利申請已經(jīng)獲得授權(quán)

僅有公布，并不代表就可以獲得保護(hù)，公布之后的專利申請可能由于不滿足授權(quán)的實(shí)質(zhì)條件而被駁回；駁回的發(fā)明創(chuàng)造當(dāng)然無法獲得法律的強(qiáng)制保護(hù)。只有獲得授權(quán)，才說明滿足專利法的要求，可以獲得法律規(guī)定的壟斷權(quán)利。

2.實(shí)體條件

大家都知道，專利文件（公布文本和公告文本）包括權(quán)利要求書和說明書。顧名思義，權(quán)利要求書指要求獲得法律保護(hù)范圍的文件，且根據(jù)專利法59條的規(guī)定，權(quán)利要求的內(nèi)容是確定專利權(quán)的保護(hù)范圍的依據(jù)，說明書僅用于解釋權(quán)利要求。

以此為基礎(chǔ)，實(shí)體條件應(yīng)當(dāng)包括兩個(gè)：

第一，他人實(shí)施技術(shù)落入公告文本權(quán)利要求保護(hù)范圍之中

最終授權(quán)的范圍才是專利權(quán)人享有的壟斷范圍。如果他人實(shí)施技術(shù)未落入最終授權(quán)的范圍之中，專利權(quán)人就不享有對該實(shí)施技術(shù)的壟斷權(quán)，因此，他人實(shí)施技術(shù)落入公告文本權(quán)利要求的范圍之中，是獲得法律強(qiáng)制保護(hù)的實(shí)體條件之一。

第二，他人實(shí)施技術(shù)落入公布文本權(quán)利要求保護(hù)范圍之中

經(jīng)過查詢，筆者沒有發(fā)現(xiàn)將實(shí)施技術(shù)與公布文本權(quán)利要求對比的判決案例，也就是說，在司法實(shí)踐中，很可能忽略了對此條件的認(rèn)定。

首先，專利法第13條明確規(guī)定，發(fā)明專利申請公布后，申請人可以要求實(shí)施其發(fā)明的單位或者個(gè)人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用。對于這種“私下”的要求，未授權(quán)的申請人是可以依法提出。而提出請求的權(quán)利基礎(chǔ)，肯定不能基于說明書，而只能基于權(quán)利要求書。

其次，公布文本與公告文本之間可能差別很多，在滿足規(guī)定條件時(shí)進(jìn)行主動(dòng)修改，二者相差可以更大。在極端情形下，為滿足專利法要求，公告文本權(quán)利要求保護(hù)的技術(shù)主題（如汽車車輪）可能與公布文本權(quán)利要求保護(hù)不同的技術(shù)主題（如汽車轉(zhuǎn)向架）。

再次，對于專利申請公布文本，權(quán)利要求劃定的范圍是申請人劃定的保護(hù)范圍，雖然該范圍需要等待國家追認(rèn)（待追認(rèn)范圍）。作為公眾此時(shí)應(yīng)當(dāng)此時(shí)知道，該“待追認(rèn)范圍”是有可能會(huì)被成功追認(rèn)，進(jìn)而受到國家法律強(qiáng)制保護(hù)；公眾應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎“進(jìn)入”。

因此，他人實(shí)施技術(shù)落入專利申請公布文本的權(quán)利要求范圍應(yīng)當(dāng)是獲得法律強(qiáng)制保護(hù)的實(shí)體條件之一。

綜上，筆者認(rèn)為，專利臨時(shí)保護(hù)要獲得法律強(qiáng)制保護(hù)，需要滿足上述兩個(gè)實(shí)體條件。雖然我國專利相關(guān)法規(guī)沒有明確規(guī)定，但歐洲專利條約卻有類似的規(guī)定。

如果按照上述條件進(jìn)行判斷，專利申請文本權(quán)利要求的布局、限定及規(guī)劃將變得十分重要；如果司法實(shí)踐能夠按上述條件進(jìn)行處理，也非常有利于提高專利的撰寫水平。

另外，之所以我國有大量的發(fā)明和實(shí)用新型同時(shí)申請的情形，原因之一就是臨時(shí)保護(hù)強(qiáng)度過低。如果能夠像歐洲專利公約一樣，明確專利申請公布文本的保護(hù)范圍，并明確“適當(dāng)費(fèi)用”的確定方式，可能有助于提高臨時(shí)保護(hù)的強(qiáng)度，進(jìn)而減少發(fā)明和實(shí)用新型同時(shí)申請的情形，提高中國專利審查效率，減少審查資源浪費(fèi)。

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編輯：IPRdaily 王夢婷