論公司設(shè)立無效制度

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公司設(shè)立無效制度是一種處理公司瑕疵設(shè)立問題的法律制度。公司瑕疵設(shè)立是指公司設(shè)立過程中存在的不符合法定條件和程序之處。在公司存在設(shè)立瑕疵的情況下，英美法系的結(jié)論性證據(jù)規(guī)則是對公司人格有條件的承認(rèn)，大陸法系的公司設(shè)立無效制度則是通過訴訟方式否認(rèn)公司人格。公司設(shè)立無效已是國外公司法中的重要問題，我國對此的規(guī)定卻幾近空白。而實(shí)踐中，由于公司設(shè)立瑕疵帶來的難以找到明確法律依據(jù)的問題并不少見，這阻礙了市場經(jīng)濟(jì)的良好運(yùn)作與發(fā)展。尤其我國加入WTO后，面對巨大發(fā)展機(jī)遇，完善我國法律體系更迫在眉睫。因此，本文在簡單界定公司設(shè)立無效的概念和初步分析公司設(shè)立無效的特征、于相關(guān)概念的區(qū)別后，參照兩大法系相關(guān)國家在公司設(shè)立制度上一些做法并結(jié)合我國實(shí)際情況，重點(diǎn)分析了公司設(shè)立無效的原因，確認(rèn)途徑和法律后果，并提出了關(guān)于建立我國公司設(shè)立無效制度的一些構(gòu)想。

【關(guān)鍵字】：設(shè)立無效；　 確認(rèn)途徑；　法律后果

前言

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)國家，公司作為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活中最為有效的組織體，維系著市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行與發(fā)展，對經(jīng)濟(jì)的發(fā)展具有舉足輕重的作用。公司的有效運(yùn)作以公司有效設(shè)立為前提。但公司是相對獨(dú)立的民商事主體，其所具有的贏利為根本目的，財產(chǎn)的規(guī)模性等特征，致使公司在設(shè)立行為過程中由于利益的驅(qū)使，出現(xiàn)了大量的公司注冊資本虛假、虛假出資、章程記載事項(xiàng)違反強(qiáng)行性法律規(guī)范和社會公共利益等現(xiàn)象。公司設(shè)立無效制度就是針對公司設(shè)立過程中出現(xiàn)的瑕疵所采取的得力措施。它對于規(guī)范公司行為，維護(hù)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定具有重要意義。我國現(xiàn)行公司法還沒明確規(guī)定公司設(shè)立無效制度，但公司因設(shè)立行為的瑕疵而無效又是市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中客觀存在的現(xiàn)象，這使得在司法實(shí)踐中，需要認(rèn)定公司設(shè)立無效只能依法理作出判斷。隨著我國商事主體制度的不斷完善，公司設(shè)立無效制度必將成為我國公司法的立法選擇。

一、公司設(shè)立行為與公司設(shè)立無效

（一）公司設(shè)立的定義

公司的設(shè)立即公司的組建和創(chuàng)設(shè)，是指按照法律規(guī)定的條件和程序，發(fā)起人為組建公司使其取得法律資格必須采取和完成的一系列法律行為總稱。公司設(shè)立始于公司發(fā)起人進(jìn)行籌備活動，終于公司獲得法律人格，是一個以獲得法律人格為目的的連續(xù)行為過程。

關(guān)于公司設(shè)立的原則，從公司發(fā)展的初期到現(xiàn)在，各國公司法經(jīng)歷了自由設(shè)立主義---特許設(shè)立主義---核準(zhǔn)設(shè)立主義---準(zhǔn)則設(shè)立主義這樣一個過程。我國《公司法》對于規(guī)范公司設(shè)立行為實(shí)行的是準(zhǔn)則主義和核準(zhǔn)主義相結(jié)合的原則，尤其是股份有限公司的成立，必須經(jīng)過國務(wù)院授權(quán)的部門或省級人民政府批準(zhǔn)。

（二）公司設(shè)立無效的含義

公司之設(shè)立，如果違反強(qiáng)行法規(guī)，公序良俗，或者公司之本質(zhì)者，應(yīng)屬無效。公司設(shè)立無效，是指公司設(shè)立形式上已經(jīng)完成，甚至公司已經(jīng)取得進(jìn)行營業(yè)所需要的所有法律文件，但由于公司設(shè)立在條件或程序上存在實(shí)質(zhì)性缺陷，故法律上認(rèn)定該公司應(yīng)當(dāng)撤銷或應(yīng)認(rèn)定為無效。

公司設(shè)立無效的外延有廣義與狹義之分。廣義無效包括絕對無效和相對無效。狹義無效僅指絕對無效。絕對無效指的是公司的設(shè)立欠缺實(shí)質(zhì)性要件而致設(shè)立無效的行為。相對無效是指公司設(shè)立時存在瑕疵而得撤銷或補(bǔ)正的行為。由于公司作為市場經(jīng)濟(jì)中重要主體，其存亡對社會的影響較自然人主體更為廣泛，因此，各國對公司設(shè)立無效進(jìn)行了嚴(yán)格限制，盡量避免設(shè)立無效的發(fā)生。因此本文從廣義無效的角度來討論公司設(shè)立無效制度。

（三）公司設(shè)立無效的特征

公司無效制度具有以下特征：1.整體性特征。公司因某一設(shè)立行為違法，便可導(dǎo)致公司整體設(shè)立無效，即公司人格的喪失。2.相對性特征。這種相對性表現(xiàn)在： (1)無效不是絕對的，可以進(jìn)行補(bǔ)救?！斗▏淌鹿痉ā返?63條規(guī)定，“受理無效之訴的商事法庭，可以依職權(quán)確定一個期限以對無效的原因進(jìn)行糾正”。(2)無效的效力不是公司自始無效，無效判決不具有溯及力，對于公司成立后至公司宣告設(shè)立無效的這段期間內(nèi)所為的行為并不認(rèn)為是無效的，而只是表明公司已失去了繼續(xù)存在的依據(jù)。這與一般的無效民事行為的認(rèn)定效力不同。3.訴訟性特征。公司設(shè)立無效必須通過訴訟主張，不能依當(dāng)事人的意思表示或者行政機(jī)關(guān)的裁決或者仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁為之。這與一般無效民事行為的確認(rèn)方式不同。

二、公司設(shè)立無效制度概述

（一）公司設(shè)立無效制度的基本內(nèi)容

公司設(shè)立無效制度是指公司成立后法定期間內(nèi)，對已成立的公司由于在設(shè)立過程中存在不符合公司法規(guī)定的根本性條件的情形，通過訴訟予以處理的措施和制度。大陸法系如德國、法國、日本等國的《商法》或《公司法》中都有關(guān)于設(shè)立無效的規(guī)定。如德國《股份公司法》第275條第（1）款規(guī)定“如果章程中沒有包含有關(guān)基本資本的數(shù)額或企業(yè)經(jīng)營對象的規(guī)定，或者章程中有關(guān)經(jīng)營對象的規(guī)定無效，那么每一名股東及董事會、監(jiān)事會的每一名成員都可以就公司被宣布無效而提起訴訟”。

公司設(shè)立無效這一制度的創(chuàng)立對保護(hù)股東的合法權(quán)益起到了積極作用。因?yàn)榇箨懛ㄏ蹈鲊鴮?shí)行法定資本制或折衷授權(quán)資本制，股東依照法定資本制或折衷授權(quán)資本制原則繳足出資后，如果出現(xiàn)了設(shè)立上的瑕疵或公司經(jīng)營不善而使個人利益遭受侵害時，公司設(shè)立無效制度為其提供了一種救濟(jì)方式：只要具備某些法定情形，如章程欠缺、設(shè)立章程違法、股東無行為能力或?yàn)橄拗菩袨槟芰θ?、公司?jīng)營不善等，已經(jīng)繳付出資的股東均可向法院耆宿，請求法院確認(rèn)公司設(shè)立無效，從而對已成立的公司進(jìn)行清算，避免遭受進(jìn)一步的財產(chǎn)損失。

（二）公司設(shè)立無效的原因

公司設(shè)立無效的原因在于公司設(shè)立行為對法定條件的違反，如發(fā)起人或者股東低于法定人數(shù)；章程缺乏必須記載事項(xiàng)或存在違反公序良俗的記載；公司未召開股東大會；公司資金不足以致影響公司之目的的實(shí)現(xiàn)等。為了維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定和政府行為的公信力，法律規(guī)定對瑕疵設(shè)立的公司至始無效或?qū)驹O(shè)立欠缺條件加以補(bǔ)正。按補(bǔ)正是否可能公司設(shè)立無效分為絕對無效和相對無效，相對無效即可撤銷。

1.公司設(shè)立絕對無效的原因

如前所述，公司設(shè)立絕對無效是指公司的設(shè)立欠缺實(shí)質(zhì)性要件而致設(shè)立無效的行為。法律自始不認(rèn)可其已經(jīng)取得的法人資格。致使企業(yè)設(shè)立絕對無效的原因有：

　?。?）公司設(shè)立人不符合規(guī)定；

　　1、公司設(shè)立人不具備完全行為能力

　　2、公司設(shè)立人不具備特定資格

　　3、公司設(shè)立人低于法定人數(shù)

　?。?）公司章程欠缺絕對必要記載事項(xiàng)或違反公序良俗或強(qiáng)行法；

　　（3）發(fā)起人未召集創(chuàng)立大會或創(chuàng)立大會決議公司設(shè)立無效；

　　（4）公司登記無效或從事特定事業(yè)的公司未經(jīng)主管部門批準(zhǔn)。

　　2.公司設(shè)立相對無效的原因

公司設(shè)立相對無效是指公司設(shè)立時存在瑕疵得以撤銷或補(bǔ)正的行為。這里的瑕疵主要是指設(shè)立人意思表示方面的瑕疵。使已經(jīng)取得的法人資格撤銷或瑕疵的補(bǔ)正使公司存續(xù)。致使公司設(shè)立相對瑕疵的原因主要有：

　?。?）虛假出資和出資不實(shí)

　?。?）無固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和生產(chǎn)經(jīng)營條件

　　（3）未經(jīng)法定程序

　?。ㄈo效確定的法律程序

在確認(rèn)公司設(shè)立無效的程序方面，國外立法規(guī)定都只能通過訴訟程序提起。因?yàn)樵诖箨懛ㄏ?，一般公司登記主管機(jī)關(guān)為法院，因設(shè)立無效進(jìn)行登記而引發(fā)的糾紛，法院可以直接審查并予以撤銷登記；在英美法系中，雖然公司登記主管機(jī)關(guān)為行政機(jī)關(guān)，但法院擁有司法審查權(quán)，可以對登記行為直接進(jìn)行審查并予以撤銷，登記機(jī)關(guān)必須依判決撤銷公司登記，否則其登記行為的效力在實(shí)踐中將不被認(rèn)可。為了穩(wěn)定現(xiàn)有秩序，各國對公司設(shè)立無效訴訟還規(guī)定了一些特殊程序，如：（1）提起訴訟的期間：除意大利外,多數(shù)國家規(guī)定,對于公司設(shè)立無效之訴的提起,只能由權(quán)利人在公司注冊成功后的法定期間內(nèi)提起,逾期則喪失起訴的權(quán)利。如德國規(guī)定，公司設(shè)立無效訴訟必須在公司登記后三年內(nèi)提出。（2）管轄法院：多數(shù)國家規(guī)定，公司設(shè)立無效之訴屬于專屬管轄案件，如德國規(guī)定，宣告公司設(shè)立無效之訴只能由公司住所地的州法院管轄。（3）起訴公告：由于公司設(shè)立無效之訴涉及眾多利害關(guān)系人的利益，為防止不知情者受到損害，避免產(chǎn)生更多的受害人，有些國家要求涉訴的公司履行及時公告的義務(wù)。如日本規(guī)定，有公司設(shè)立無效訴訟時，公司應(yīng)從速公告其事。（4）訴的合并：出于簡省訴訟程序、節(jié)省司法資源和防止出現(xiàn)相異判決、保障司法統(tǒng)一的原因考慮，當(dāng)數(shù)名原告向同一公司提起數(shù)個公司設(shè)立無效的訴訟時，多數(shù)國家都要求法院合并審理。如日本規(guī)定，數(shù)個訴訟同時提起時，辯論及判決須合并進(jìn)行。

（四）無效的法律后果

1.對公司登記的影響

如原告勝訴，則公司失去法人資格，對外不再具有權(quán)利能力和行為能力，同時公司進(jìn)入清算程序，按照《公司法》的規(guī)定進(jìn)行清算。于此情形下，為公示公司之真實(shí)構(gòu)造情況，確保不知情的外部第三人不致因此受損，多數(shù)國家要求應(yīng)將確定的無效設(shè)立訴訟判決在指定的機(jī)關(guān)登記公示，并要求國家登記機(jī)關(guān)注銷登記。而在原告敗訴的情形下，公司法人資格的存在依據(jù)并未發(fā)生變化，公司正常具有的權(quán)利能力和行為能力，判決結(jié)果便無須登記公示。

2.對公司內(nèi)部成員的影響

公司設(shè)立無效判決確定時，公司歸于解散，發(fā)起人如對公司設(shè)立無效負(fù)有責(zé)任，須對有損失的股東和債權(quán)人負(fù)連帶賠償責(zé)任。我國《公司法》第九十五條規(guī)定，“股份有限公司的發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)下列責(zé)任：（1）公司不能成立時，對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)有連帶責(zé)任；（2）公司不能成立時，對認(rèn)股人已繳納的股款，負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任；（3）在公司設(shè)立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)賠償責(zé)任。同時，公司宣告無效，并不免除出資人的出資義務(wù)，公司股東仍應(yīng)完成出資，致最后清算后返還其出資。如《意大利民法典》》第2332條、《德國股份法》第227條第3 款，歐共體第一號公司法令指令第十二條，這一規(guī)定有利于保護(hù)債權(quán)人的利益。

3.對第三人的影響

公司設(shè)立無效訴訟的判決對第三人效力最為重要，主要表現(xiàn)在：判決的對世性和溯及力問題。多數(shù)國家規(guī)定，原告勝訴的公司設(shè)立無效判決具有對世性，即判決生效后，不僅另外的利害關(guān)系人不得重新主張公司設(shè)立無效，而且其他任何人亦不能主張設(shè)立有效。并且，公司設(shè)立無效之判決對第三人只具有向后的效力，沒有溯及力，不影響判決確定前公司、股東、第三人之間產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)。在原告敗訴時，公司不存在判決的溯及力問題。并且即使某一原告敗訴，其他利害關(guān)系人亦可重新提起設(shè)立無效之訴，而無須受該既定判決的約束。

4.原告惡意敗訴責(zé)任

毋庸諱言，如原告敗訴，則對公司的損害負(fù)賠償責(zé)任，這一損害有兩方面：一是由于訴訟對公司正常經(jīng)營的影響，對公司的經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)負(fù)責(zé)任；二是對公司名譽(yù)權(quán)的損害，這是現(xiàn)在學(xué)者所說的“商譽(yù)權(quán)”，對企業(yè)商譽(yù)造成損害，原告自應(yīng)負(fù)民事責(zé)任。

三、公司設(shè)立無效相關(guān)問題的比較分析

（一）英美法系國家對相關(guān)問題的作法

英美法系國家普遍采用授權(quán)資本模式*，在公司設(shè)立時不要求公司資本實(shí)收到位，亦即公司設(shè)立程序與股東出資程序乃為相對獨(dú)立的兩個不同程序，故英美法系下的公司設(shè)立，相對而言較為簡便快捷。依美國為例，注冊設(shè)立一家公司，只要向州務(wù)秘書處遞交一份內(nèi)容包含公司名稱、資本、注冊代理人及注冊地址等條款較為簡單的公司章程并經(jīng)核準(zhǔn)后，公司即可宣告成立。另外，英美法系國家嚴(yán)格的社會管理及信譽(yù)體系足以使公司設(shè)立中的“瑕疵”減少到最低的程度，加之公司法中的“解散”和“破產(chǎn)”程序有效地發(fā)揮了作用，最終讓那些違法經(jīng)營或資不抵債者無處藏身。即便如此，公司的設(shè)立仍有可能存在著瑕疵。為此英美法系普遍設(shè)計了以下救濟(jì)設(shè)立無效公司的制度:

1.公司設(shè)立合法與否的形式判斷準(zhǔn)則

所謂公司設(shè)立合法與否的形式判斷準(zhǔn)則，亦有人稱為“結(jié)論性證據(jù)規(guī)則”。它是指公司是否已合法注冊，是否符合取得法人資格的實(shí)質(zhì)要件，并不需要對公司設(shè)立過程進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查，只要公司獲得公司注冊登記機(jī)關(guān)所頒發(fā)的任何公司設(shè)立證書，即便公司在設(shè)立過程中存在違反公司法規(guī)定的地方，公司仍然有效存在，并不因?yàn)榇嬖谠O(shè)立瑕疵而無效。這極大的方便了商事交易活動的進(jìn)行，至少人們不用擔(dān)心其與獲準(zhǔn)注冊的公司所進(jìn)行的商事交易活動，將會因?yàn)樽缘蔫Υ枚艿叫Я_擊。美國、英國以及香港等英美法系國家與地區(qū)的公司法律制度中皆有關(guān)于公司設(shè)立合法與否的形式判斷準(zhǔn)則的具體規(guī)定。

2.特定情形下仍可否認(rèn)瑕疵公司的法人人格

公司設(shè)立證書的公信力符合現(xiàn)代商事法所貫徹的企業(yè)維持理論的要求，對刺激公司股東設(shè)立公司的積極性和維護(hù)商事交易的安全具有重大意義。但是，此種理論容易導(dǎo)致人們不遵守法律的行為發(fā)生，所以不應(yīng)絕對化。因?yàn)殡m然公司設(shè)立證書具有使公司有效的效力，但是，公司設(shè)立證書并不具有使公司違法行為合法化的效力。因此，如果公司在設(shè)立過程中存在嚴(yán)重違法的行為，雖然公司設(shè)立證書排除了利害關(guān)系人主張公司設(shè)立無效的可能性，但是，并不能排除利害關(guān)系人主張公司解散的可能性。就是說，盡管依據(jù)形式判斷準(zhǔn)則應(yīng)當(dāng)尊重凡經(jīng)注冊的公司的法人人格，但特定情形下，國家仍保留有解散瑕疵公司的法律權(quán)力，這顯然是及其必要的。

3.瑕疵制造者的法律責(zé)任

盡管英美法系依據(jù)形式判斷準(zhǔn)則，一律承認(rèn)瑕疵公司的權(quán)利主體資格，但并不表明無須追究制造瑕疵者的法律責(zé)任。如美國《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》第209條規(guī)定：“如果本法授權(quán)或要求申報的記錄所載內(nèi)容失實(shí)，因?yàn)樾刨囋撌?shí)記錄而遭受損失的人可以從簽署該申報記錄者或被指使代表其簽署記錄，且載簽署時明知該記錄失實(shí)的人獲得賠償?！?]這只懲罰瑕疵制造者的個人責(zé)任，而不輕易否定瑕疵公司法人人格的規(guī)定，顯然是及其務(wù)實(shí)而有效的法律制度安排，它一方面確保了商事交易安全，另一方面也制裁了瑕疵制造者，并且公正地避免了無辜的公司股東或其它參與公司之人受到不應(yīng)有的法律牽連。所謂責(zé)任者自負(fù)其責(zé)，這是極好的例證。

（二）大陸法系國家對相關(guān)問題的具體操作

與英美法系國家不同的是，大陸法系國家普遍采用法定資本制或折衷授權(quán)資本制，要求公司在設(shè)立時，資本要全部或部分實(shí)收到位。為了更好的保護(hù)股東利益，在規(guī)范公司設(shè)立瑕疵方面，公司設(shè)立無效制度是其側(cè)重點(diǎn)。然而由于公司設(shè)立程序與股東出資程序完全或部分的混在一起，使大陸法系下的公司設(shè)立相對而言較為復(fù)雜艱難，導(dǎo)致瑕疵公司出現(xiàn)概率明顯大于英美法系，由此產(chǎn)生了眾多公司設(shè)立無效的訴訟。同時，大陸法系國家長期以來認(rèn)為，公司契約就像普通法中的一般契約一樣，如果其設(shè)立不符合法律的規(guī)定，則所設(shè)立的公司契約無效，自始不產(chǎn)生法律效力。公司法人即溯及既往地不存在和消失。這樣易造成經(jīng)濟(jì)秩序的混亂，不利于交易安全之維護(hù)。為了避免以上不利后果，確保交易的安全，大陸法系國家立法和司法機(jī)關(guān)采取各種有效措施，以抑制公司無效訴訟的發(fā)生。公司設(shè)立無效的抑制方法有：事實(shí)公司理論、公司設(shè)立程序合法化理論、公司設(shè)立無效排除理論等。

1.事實(shí)公司理論

所謂事實(shí)公司是指當(dāng)公司因?yàn)槟撤N原因而最終無效時，公司無效僅自公司被宣告無效之日起產(chǎn)生向?qū)淼男ЯΓ瑢具^去所進(jìn)行的交易不產(chǎn)生影響。是一種通過公司解散和清算方式消滅的無效公司。在事實(shí)公司中股東的權(quán)利和義務(wù)根據(jù)被宣告無效的公司章程和公司解散的法律規(guī)定來確定。如果公司是基于股東欠缺締約能力而被宣告無效的，則欠缺公司締約能力的人可以以公司無效對抗其他股東，可以重新取得自己的全部出資而不承擔(dān)任何責(zé)任。事實(shí)公司理論為法國司法所創(chuàng)設(shè)?！斗▏谭ǖ洹返?68條規(guī)定，公司被宣告無效時，依照公司章程和公司清算的規(guī)定進(jìn)行清算。《法國民法典》第1844-15條規(guī)定，一旦公司被宣告為無效，則無效僅向?qū)戆l(fā)生效力，公司無效不溯及既往地使公司自始消滅，僅公司契約不再履行。這樣，公司無效實(shí)際上等同于公司解散,在公司無效判決生效之前，公司即便存在設(shè)立瑕疵，公司在事實(shí)上也是有效的。

2.程序合法化制度

在公司注冊登記之后，如果人們發(fā)現(xiàn)公司的設(shè)立存在瑕疵，他們可以向法院起訴，要求法院采取措施，責(zé)令公司矯正所存在的瑕疵，在所存在的瑕疵被矯正之后，公司無效的原因即消滅，公司即不得被宣告為無效。這就是法國法所規(guī)定的公司設(shè)立程序合法化制度。為了抑制公司設(shè)立無效訴訟的發(fā)生，鼓勵行為人提起公司設(shè)立程序合法化訴訟，《法國商法典》規(guī)定了一系列制度，以引導(dǎo)人們將公司設(shè)立程序合法化理論落實(shí)到實(shí)踐中。首先，在第一審法院的法官就公司設(shè)立無效作出裁判之時，如果公司設(shè)立無效的原因已經(jīng)消滅，則行為人所提起的公司設(shè)立無效訴訟也即消滅;其次，法官受理公司設(shè)立無效訴訟，必須給當(dāng)事人一定期限以采取有效措施來矯正無效公司瑕疵，只有在法定期限或依職權(quán)確定的期限屆滿后，瑕疵并未矯正時，方可應(yīng)最勤勉當(dāng)事人的申請作出公司設(shè)立無效的裁判。根據(jù)法國法，除了公司目的不合法是不能矯正的原因之外，所有無效原因都是可以矯正的。 德國、意大利等國家亦有相關(guān)規(guī)定。如德國《股份公司法》第276條規(guī)定：“有關(guān)企業(yè)經(jīng)營范圍方面的規(guī)定的缺陷，可以遵守法律和章程和有關(guān)規(guī)定的情況下，通過修改章程予以彌補(bǔ)?！庇纱丝梢姡鲊o予瑕疵公司自行更正瑕疵的權(quán)利是相通的，并且這種更正的權(quán)利受到充分的尊重，相對于無效或撤銷之訴而言，具有優(yōu)先適用的效力。

3.公司設(shè)立無效排除理論

法國《商事公司法》中規(guī)定，有限責(zé)任公司和股份公司僅得因?yàn)椴缓戏ǖ臉?biāo)的或原因或因?yàn)檫`反有限責(zé)任公司和股份公司無效的原因而無效。由此可見，并非所有公司設(shè)立無效的原因都可導(dǎo)致有限責(zé)任和股份公司設(shè)立之無效。這兩個重要的公司形式的設(shè)立無效原因由國家以公司契約本身所具有的規(guī)則而無效。如果公司股東的同意存在瑕疵，或者如果公司股東欠缺締約能力，則該種原因僅為無限公司和簡單的兩合公司無效的原因，而不得作為有法律的形式加以嚴(yán)格的規(guī)定，只有符合法律規(guī)定之無效原因才可以認(rèn)定為無效，不得任意為之。

四、我國公司設(shè)立無效制度的立法完善

（一）我國對公司設(shè)立無效的立法現(xiàn)狀

1.我國對于公司無效設(shè)立的具體法律規(guī)定

公司設(shè)立存在瑕疵，公司是否因此無效？我國對此問題并無明確的規(guī)定，但我國不少學(xué)者及司法判例都持肯定的態(tài)度，認(rèn)為，如果公司在設(shè)立過程中存在違反公司法規(guī)定的地方，則所設(shè)立的公司應(yīng)當(dāng)無效，公司法人格自公司設(shè)立開始時起即無效。

雖然我國《公司法》對公司設(shè)立無效制度的規(guī)定幾近空白，但《公司法》第199條和第200條對瑕疵設(shè)立公司的法律效力還是稍加提及的。如第199條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，虛報注冊資本，提交虛假材料或者采取其它欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，……情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照?！钡?00條規(guī)定：“公司的發(fā)起人、股東虛假出資，為交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產(chǎn)的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以……罰款?！?/p>

可以看出，我國的公司登記和設(shè)立撤銷都是行政行為，是由公司登記機(jī)關(guān)依職權(quán)而主動撤銷或責(zé)令補(bǔ)正的，法院并無撤銷權(quán)或宣布無效權(quán)。這與兩大法系規(guī)定由利害關(guān)系人提起無效之訴的方式存在很大差異。畢竟行政機(jī)關(guān)的能力有限，不可能對所有已登記卻不符合條件的公司都能及時發(fā)現(xiàn)并糾正，而且很可能多數(shù)情況下難以發(fā)現(xiàn)。為了及時有效解決這種問題，1994年最高人民法院在最高人民法院復(fù)(1994)4號《關(guān)于企業(yè)開辦的其他企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責(zé)任承擔(dān)問題的批復(fù)》中規(guī)定：“3．企業(yè)開辦的其他企業(yè)雖然領(lǐng)取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，但實(shí)際上沒有投入自有資金，或者投入的自有資金達(dá)不到《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第十五條第(七)項(xiàng)或其他有關(guān)法規(guī)規(guī)定的數(shù)額，或者不具備企業(yè)法人其他條件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其不具備法人資格，其民事責(zé)任由開辦該企業(yè)的企業(yè)法人承擔(dān)?！薄岸?、人民法院在審理案件中，對雖然領(lǐng)取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，但實(shí)際上并不具備企業(yè)法人資格的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)已查明的事實(shí)，提請核準(zhǔn)登記該企業(yè)為法人的工商行政管理部門吊銷其企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。工商行政管理部門不予撤銷的，人民法院對該企業(yè)的法人資格不予認(rèn)定?！蓖ㄟ^最高人民法院的這些司法解釋，人民法院對瑕疵設(shè)立的公司雖然沒有判決無效予以撤銷的權(quán)力，但在訴訟中對該公司的法人資格可以不予認(rèn)定。這無疑提高了設(shè)立無效問題的解決效力，但還應(yīng)繼續(xù)吸收、借鑒國外立法的優(yōu)秀成果，將訴訟這種救濟(jì)方式提高到我國立法的高度。

2.我國關(guān)于公司設(shè)立無效立法上存在的問題

首先，從制度上確立公司設(shè)立無效制度，我國需要解決一個問題，即公司設(shè)立無效制度與民事無效制度的區(qū)分。筆者認(rèn)為，第一，二者的溯及力不同。民法上的無效法律行為具有溯及力，視為該行為自始未成立，無效前的一切行為均歸于消滅。從穩(wěn)定交易安全的角度出發(fā)，在《公司法》中對瑕疵設(shè)立公司的撤銷應(yīng)作出特殊規(guī)定，即公司設(shè)立一旦無效，僅向?qū)懋a(chǎn)生法律效力，在撤銷判決作出之前的所有交易依然有效。第二，民事行為的無效，一般沒有期限上的限制，無效之原因一旦出現(xiàn)，均可提起無效之訴。但公司設(shè)立的無效，應(yīng)當(dāng)規(guī)定一定的時間。第三，就是民法上的法律行為包括無效行為和可撤銷行為兩種制度，但在公司設(shè)立制度中，筆者認(rèn)為，只應(yīng)當(dāng)有無效制度而不應(yīng)當(dāng)包括可撤銷制度。撤銷只應(yīng)當(dāng)作為公司設(shè)立無效的一個法律后果。因此，由于公司立法的專門化與獨(dú)特性，使得單靠民法上的無效制度解決公司法上的設(shè)立無效問題很不方便，必須有單獨(dú)的公司設(shè)立無效制度立法。

其次，我國現(xiàn)行《公司法》在第199條規(guī)定了公司在瑕疵設(shè)立情況下的矯正制度和矯正制度的執(zhí)行人，即公司設(shè)立嚴(yán)重違反本法規(guī)定時，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，撤銷公司登記或吊銷營業(yè)執(zhí)照。對于該條規(guī)定，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為其存在諸多不當(dāng)之處：

第一，我國公司法規(guī)定，對公司瑕疵設(shè)立的補(bǔ)救僅僅由公司登記機(jī)關(guān)通過行政程序來強(qiáng)制，并沒有賦予其他機(jī)構(gòu)特別是司法機(jī)構(gòu)可以對不符合條件的公司的設(shè)立進(jìn)行糾正的權(quán)限，這顯然不利于公司瑕疵的糾正。最高人民法院作出了一系列的司法解釋，對設(shè)立條件有缺陷的公司，各級人民法院視情況可以作出承認(rèn)法人資格、不承認(rèn)法人資格的認(rèn)定。然而，最高人民法院的解釋畢竟只解決在訴訟中發(fā)現(xiàn)的不具備法人資格的問題，不能解決在實(shí)踐中業(yè)已存在的不具備設(shè)立條件而取得法人資格的問題。另一方面，人民法院對行政機(jī)關(guān)所作出的行政行為在未經(jīng)行政訴訟程序的情況下予以否認(rèn)，不僅混淆了行政行為與司法行為的關(guān)系問題，同時也影響到了行政機(jī)關(guān)的公信力。

第二，我國立法包括司法解釋并未規(guī)定撤銷、補(bǔ)正、認(rèn)定或不認(rèn)定的具體程序。行政機(jī)關(guān)的決定和人民法院的認(rèn)定僅僅根據(jù)其對事實(shí)的判斷而作出，有較大的隨意性，缺乏必要的監(jiān)督與制約。尤其是相對人在其經(jīng)濟(jì)活動中發(fā)現(xiàn)對方法人設(shè)立條件欠缺，資格有瑕疵的情況下，為保護(hù)自己的利益而提出的要求與主張，不能得到落實(shí)，缺乏必要的制度與程序的配合。如相對人向行政機(jī)關(guān)提出撤銷有瑕疵的對方的法人資格的要求，行政機(jī)關(guān)如何受理，或者如何通過訴訟程序向人民法院請求撤銷行政機(jī)關(guān)的登記行為或撤銷條件欠缺的公司的法人資格等問題上，相對人的利益和作用被忽視。

第三，關(guān)于公司設(shè)立無效的法律責(zé)任的規(guī)定，主要集中在行政責(zé)任和刑事責(zé)任兩個方面，而應(yīng)特別重視的民事責(zé)任沒有立法性的規(guī)定，僅有一個使用范圍相當(dāng)有限的司法解釋。筆者認(rèn)為，在明確責(zé)任時應(yīng)解決三個問題：一、責(zé)任人的責(zé)任應(yīng)如何承擔(dān)？應(yīng)按照股東在公司注冊資本中的比例承擔(dān)責(zé)任。二、責(zé)任人是否應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任？由于公司成立無效，應(yīng)視公司發(fā)起人之間的關(guān)系為合伙關(guān)系而比照合伙法律，各發(fā)起人應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任。三、無過錯的發(fā)起人是否能向過錯發(fā)起人進(jìn)行追償? 無過錯的發(fā)起人出于保護(hù)債權(quán)人的利益和交易安全，向債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)后可依合同關(guān)系向有過錯的發(fā)起人追究違約責(zé)任或締約過失責(zé)任。

另外，對撤銷沒有除斥期間的限制，沒有賦予相對人對無效或撤銷的請求權(quán)，沒有明確登記機(jī)關(guān)對錯誤登記而造成相對人經(jīng)濟(jì)損失所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，等等。

（二）建立我國公司設(shè)立無效制度的設(shè)想

1.關(guān)于公司設(shè)立無效的原因

公司設(shè)立無效制度中，設(shè)立無效原因的確定和認(rèn)定是該制度的核心問題。由于公司設(shè)立無效，會使公司內(nèi)外關(guān)系處于不確定狀態(tài)，并將危害社會經(jīng)濟(jì)秩序，因此必須對無效的原因加以嚴(yán)格界定，并盡可能給予設(shè)立人對無效原因進(jìn)行補(bǔ)正的機(jī)會，以維持現(xiàn)有秩序的穩(wěn)定。公司設(shè)立無效的原因可分為絕對無效和相對無效。如果某種原因與一定時期的法律秩序和經(jīng)濟(jì)秩序相沖突并具有嚴(yán)重的社會危害性時，往往應(yīng)當(dāng)將其作為絕對無效的原因；反之，則作為相對無效的原因，允許行為人進(jìn)行補(bǔ)正。

結(jié)合我國現(xiàn)狀并借鑒國外立法，筆者對我國可規(guī)定為絕對無效的原因作以下詳細(xì)分析：第一，公司章程缺乏絕對必要記載事項(xiàng)。目前我國《公司法》僅規(guī)定了章程記載事項(xiàng)（見《公司法》第25條，第82條）但這一記載事項(xiàng)并未明確是否為必要記載事項(xiàng)。由此，筆者建議應(yīng)將公司章程的記載事項(xiàng)分為絕對必要記載事項(xiàng)，相對必要記載事項(xiàng)和任意記載事項(xiàng)，從而確定其不同的效力。凡公司章程中欠缺絕對必要記載事項(xiàng)，公司設(shè)立即為無效。第二，公司設(shè)立的目的違法或違背社會公共利益。公司作為社團(tuán)法人，是市場經(jīng)濟(jì)競爭主體，一言一行對社會生活密切相關(guān)，其活動合法與否關(guān)系國計民生。因此，公司從事非法活動應(yīng)為無效。第三，公司設(shè)立人不符合法律規(guī)定。如未達(dá)到法定人數(shù)，均為無行為能力人或發(fā)起人無法定資格。并非所有人都可以成為公司的設(shè)立人,“除須具有民事權(quán)利能力與行為能力外,法律往往對設(shè)立人的資格有專門規(guī)定”。我國《公司法》規(guī)定，法律明文禁止的單位和黨政機(jī)關(guān)及國家工作人員等不得充當(dāng)發(fā)起人。第四，從事特定事業(yè)的公司未經(jīng)主管部門批準(zhǔn)。從保護(hù)社會公共利益出發(fā)，對關(guān)系國計民生甚巨的行業(yè)，從事某種特定事業(yè)的公司須經(jīng)主管部門審批方可設(shè)立。但目前我國法律法規(guī)規(guī)定須經(jīng)審批的既多又濫，影響公司的發(fā)展，應(yīng)引起我們的注意?？梢暈橄鄬o效的原因有：1、公司章程欠缺相對必要記載事項(xiàng)或任意記載事項(xiàng)。2、虛假出資或出資不實(shí)。3、公司未建立符合要求的組織機(jī)構(gòu)，如股東會、董事會、監(jiān)事會。4、公司無固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件。5、因欺詐、脅迫等意思表示瑕疵而參加設(shè)立的。

2.確認(rèn)公司設(shè)立無效的法律條件

關(guān)于公司設(shè)立無效的確認(rèn)程序的啟動方式，兩大法系的國家均是由利害關(guān)系人以訴訟的方式提起。我國亦應(yīng)有此規(guī)定，摒棄由登記機(jī)關(guān)依職權(quán)予以撤銷的方式。并且為了維護(hù)我國現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)秩序，應(yīng)對公司設(shè)立無效確認(rèn)程序啟動的時間作以限制，如規(guī)定：“公司設(shè)立無效，從其成立之日起二年內(nèi)，以訴訟方式提出?！贝送猓谙鄬o效的情形下，在確認(rèn)程序啟動前還須留一法定期限給設(shè)立人補(bǔ)正，過了此期限不補(bǔ)正的，方才可以啟動確認(rèn)程序。過了法定的啟動期限未啟動公司設(shè)立無效確認(rèn)程序的，則適用別的制度對此進(jìn)行救濟(jì)，在英美法上有“刺破公司的面紗”，在大陸法上有“公司人格否認(rèn)”。我國可根據(jù)我國實(shí)際情況綜合借鑒以上兩種做法。

（1）申請人的范圍

各國對申請人資格的規(guī)定不盡相同，日本規(guī)定設(shè)立無效之訴只能由股東、董事及監(jiān)事提起；韓國規(guī)定只有股東社員；法國則規(guī)定的寬泛些，結(jié)合各國立法經(jīng)驗(yàn)和我國公司內(nèi)外關(guān)系的具體實(shí)情，筆者認(rèn)為我國應(yīng)從以下幾方面考慮：公司的股東、監(jiān)事會和董事會的成員是理所當(dāng)然的提起人，他們與公司榮辱與共，是最有資格的人。另外，在公司交易的過程中，公司還有其他利益相關(guān)者，如公司的重要合作者。筆者以為，除了重大利益相關(guān)者，其余的均不能提起無效之訴。值得注意的是，我國公司的年度檢驗(yàn)是納入到登記制度中的，登記機(jī)關(guān)管理人員在年度檢驗(yàn)時更易于發(fā)現(xiàn)和迅速弄清公司設(shè)立的瑕疵，如果將他們規(guī)定為提起訴訟的主體，將更有助于經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，這與公司設(shè)立無效制度的宗旨是一致的。

（2）申請人權(quán)力主張方式

通過對國外立法成果的比較分析，筆者認(rèn)為我國應(yīng)當(dāng)規(guī)定，公司設(shè)立無效之訴只能通過訴訟主張。這是當(dāng)事人行使私法救濟(jì)權(quán)的表現(xiàn)。具體程序可規(guī)定為：當(dāng)法定的公司設(shè)立無效情形發(fā)生后申請人可以向公司注冊登記地法院起訴，法院依職權(quán)進(jìn)行審理，在審理的過程中發(fā)現(xiàn)確有法定情形的存在時，法院可以通知公司采取相應(yīng)的救濟(jì)措施，如將章程沒有規(guī)定的內(nèi)容規(guī)定下來，或補(bǔ)辦公司遺漏的材料，或者將違反公司法規(guī)定的董事剔除董事會等。要是公司在法定期限內(nèi)沒有消除缺陷，法院則判決公司設(shè)立無效，然后進(jìn)行清算，并公告。公司應(yīng)將此判決在商業(yè)登記簿中登記注冊，或在總公司及分公司所在地進(jìn)行該登記，或履行公告程序，否則不能利用無效理由對抗第三人。如果公司設(shè)立的瑕疵被矯正之后，即成為完全合法有效的公司。

（3）申請人的起訴期間

公司設(shè)立無效制度的價值在于迅速消除公司設(shè)立的瑕疵，穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)秩序。因此我國必須有訴訟時效的規(guī)定，且應(yīng)當(dāng)為短期時效。根據(jù)我國其他時效的規(guī)定，公司設(shè)立無效的訴訟時效應(yīng)規(guī)定在公司注冊成立后的兩年期間內(nèi)提出為宜。這樣有利于權(quán)利人及時主張權(quán)利，有利于公司法人資格的確定，從而有利于交易安全，提高交易效率。

（4）無效之訴的合并

為了節(jié)省我國司法資源，節(jié)約訴訟成本，保障司法統(tǒng)一，應(yīng)對無效之訴以合并為原則進(jìn)行審理，即當(dāng)數(shù)名原告向同一公司提起數(shù)個公司設(shè)立無效的訴訟時，法院應(yīng)合并審理。

3.確認(rèn)公司設(shè)立無效的法律后果及法律救濟(jì)

首先，在我國目前的法律規(guī)定中，公司設(shè)立無效的法律依據(jù)是《民法通則》第55條、第58條之規(guī)定。因?yàn)樵谖覈?，公司被視為一種契約，是一種民事法律行為，因此當(dāng)公司設(shè)立瑕疵而無效時，根據(jù)《民法通則》之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定公司設(shè)立無效且自始無效。這極大的損壞了交易安全和穩(wěn)定性。對此，我國應(yīng)借鑒大陸法系國家的“事實(shí)公司理論”在《公司法》中作出具體規(guī)定：當(dāng)公司因?yàn)榻^對無效原因或因瑕疵沒有補(bǔ)正的情況下而最終無效時，公司無效僅自公司被宣告無效之日起產(chǎn)生向?qū)淼男Я?，公司過去所進(jìn)行的交易不受影響。無論公司或者公司的股東，均不得利用公司的無效宣告對抗與公司利益相關(guān)的第三人。無行為能力，或因受欺詐、脅迫而參加設(shè)立的，則可對抗第三人，對公司債務(wù)不負(fù)連帶責(zé)任。這樣，穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)秩序保護(hù)交易安全的同時，也為我國的司法提供了明確、有效的法律依據(jù)。

其次，公司從形式上設(shè)立完成后，就可能對外形成各種法律關(guān)系，當(dāng)確認(rèn)已經(jīng)設(shè)立的公司為無效而否定其人格時，必然會導(dǎo)致已形成的法律關(guān)系的變動。如因絕對無效的原因而導(dǎo)致設(shè)立無效的，產(chǎn)生徹底否定公司法律人格的效力，公司進(jìn)入清算程序，清算完畢撤銷公司登記。如因相對無效的原因，在當(dāng)事人提起訴訟之后，為了保障社會經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，我國應(yīng)借鑒大陸法系國家的“程序合法化原則”由法院給公司一定的時間，令其對公司設(shè)立無效的瑕疵加以補(bǔ)正，根據(jù)我國實(shí)際情況可以規(guī)定為三個月。在這段時間內(nèi)，公司應(yīng)采取必要的措施以迅速消除設(shè)立瑕疵，如果規(guī)定時間內(nèi)未能消除，則應(yīng)像英美法系國家采取的“特定情形下仍可否認(rèn)瑕疵公司的法人人格”的作法，由法院依法宣告其設(shè)立無效。處理與絕對無效同。同時，我國還應(yīng)借鑒法國立法，制定相關(guān)的配套措施，以引導(dǎo)人們將公司設(shè)立程序合法化理論落實(shí)到實(shí)踐中，并具有優(yōu)先適用的效力。

此外，對于設(shè)立瑕疵有過錯的設(shè)立人，應(yīng)對無過錯的設(shè)立人及債權(quán)人因此所受損失承擔(dān)賠償責(zé)任。我國不僅要規(guī)定責(zé)任人的行政責(zé)任和相應(yīng)刑事責(zé)任，更要將責(zé)任人的民事責(zé)任置于突出位置。主要體現(xiàn)在兩個方面：一方面，各設(shè)立人是基于設(shè)立協(xié)議而結(jié)合在一起的，設(shè)立人之間是契約關(guān)系，有過錯的設(shè)立人應(yīng)向無過錯的設(shè)立人承擔(dān)違約責(zé)任。另一方面，在設(shè)立人的對外關(guān)系上，設(shè)立人就設(shè)立行為的后果對外承擔(dān)連帶責(zé)任。公司設(shè)立人簽訂的設(shè)立公司的協(xié)議從性質(zhì)上講是民法上的合伙合同，一旦公司設(shè)立無效，作為合伙人的設(shè)立人必須對合伙行為對外共同承擔(dān)連帶責(zé)任。[28]

同時，在我國公司設(shè)立由政府機(jī)關(guān)審批和登記。但是，實(shí)踐中由于一般疏忽屢職所致的錯誤難以避免，政府人員的瀆職行為也時有發(fā)生，常常使不符合設(shè)立條件的公司蒙混過關(guān)，獲得形式上的法律人格，行政機(jī)關(guān)的錯誤行為違背了公司法關(guān)于設(shè)立條件的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?？墒莾H有行政處分和刑事責(zé)任，仍無法彌補(bǔ)因信賴公司設(shè)立而遭受損害的公司利害關(guān)系人的損失。因此，當(dāng)公司登記主管機(jī)關(guān)對于公司非法取得法人登記有主要過錯的，因信賴登記而遭受損失的相對人或債權(quán)人可以請求登記主管機(jī)關(guān)主要負(fù)責(zé)人承擔(dān)民事賠償責(zé)任，以督促登記主管機(jī)關(guān)的人員認(rèn)真行使職權(quán)，使職權(quán)與責(zé)任相對應(yīng)，這也是現(xiàn)代法制中責(zé)任政府的體現(xiàn)。

五.結(jié)論

建立公司設(shè)立無效制度，對于嚴(yán)格規(guī)范公司的市場準(zhǔn)入，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)秩序良好運(yùn)作具有巨大推動作用。當(dāng)然，我們并不能說公司設(shè)立無效制度的建立及事后補(bǔ)救措施的完善，就能夠徹底解決我國公司設(shè)立制度中存在的種種問題，相對人的利益就能得到完全的保護(hù)。只能說，公司設(shè)立無效制度的建立，事后補(bǔ)救措施的完善，能夠?yàn)閺?fù)雜多變的社會經(jīng)濟(jì)生活提供多種制度配合，為申請人提供多樣的制度保護(hù)層次。世界各國對公司設(shè)立行為都很重視，大多數(shù)國家都對公司設(shè)立無效制度進(jìn)行了規(guī)定，從而促進(jìn)了社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。我國應(yīng)當(dāng)借鑒并吸收國外這一優(yōu)秀的法律成果，并根據(jù)我國法律傳統(tǒng)和法律背景來制定適合我國國情的公司設(shè)立無效制度。尤其在加入WTO后，我國面對巨大機(jī)遇時，此制度的建立更為迫切。

來源：中國法院網(wǎng)

作者：唐楚資

編輯：IPRdaily王夢婷